İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Yapım işinde, yüklenicinin kazıdan çıkan hafriyatı Yönetmeliğe uygun olarak resmi döküm sahasına götürüp bertaraf ettiğine dair ispat edici belgelere rastlanmaması, buna karşın kazı birim fiyatı içerisinde yer alan döküm bedelinin ise birim fiyattan düşülmeyerek yükleniciye ödenmesi;

132 sayılı İlamın 90’ıncı maddesinin (A) bendiyle; … A.Ş. yükleniminde bulunan …-TL sözleşme bedelli “… Yapım İşi” kapsamında; yüklenicinin kazıdan çıkan hafriyatı Yönetmeliğe uygun olarak resmi döküm sahasına götürüp bertaraf ettiğine dair ispat edici belgelere rastlanmaması, buna karşın kazı birim fiyatı içerisinde yer alan döküm bedelinin ise birim fiyattan düşülmeyerek yükleniciye ödenmesi sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İşbu ilam maddesinde sorumlu tutulan tüm kamu görevlileri temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlular (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi Banliyö ve Raylı Sistem Yatırımları Dairesi Başkanı … ve (Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi Raylı Sistemler Şube Müdürü … ile (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlileri Kontrol Şefi …, İnşaat Mühendisi …, Harita Teknikeri …, Elektronik Teknikeri …, Jeoloji Mühendisi …, Harita Mühendisi …, Jeofizik Mühendisi …, Makine Mühendisi …, Mimar …ve Elektrik-Elektronik Mühendisi …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; İlamdaki temel tazmin gerekçelerinin;

- 001 poz no.lu Kazı Yapılması imalatına ait birim fiyat tarifine göre, kazıdan çıkan malzemenin ara ve nihai depolama sahasına kadar nakledilmesi maliyeti ile depolama bedelinin kazı birim fiyatına dahil bulunduğu,

- Sözleşme eki teknik şartname hükümleri uyarınca, hafriyat atıklarının, Belediyenin gösterdiği depo alanlarında Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliğine uygun şekilde bertaraf edilmesi, İdarenin de bu hususu denetlemesi gerektiği, 

- Ancak bu hükümlere rağmen yüklenicinin kazı malzemelerini resmi döküm sahasına götürüp bertaraf ettirdiğini ispat edici belgelerle kanıtlayamadığı,

- Savunma ekinde gönderilen belgelerin ise eksik olduğu ve ispat edici olmadığı, zira bu belgelerin bir kısmının alt yüklenici … Firmasının kendi taşeron firması … İnşaat ile hafriyat kazısı için yaptığı sözleşme ve resmi döküm sahalarını işleten … A.Ş.’ye döküm ücreti karşılığında yaptırdığı ücretlere karşılık düzenlenmiş faturalar olduğu, … Firmasının kendi taşeron firması ile yaptığı bu sözleşmenin kazı imalatının yapılması ve resmi döküm sahalarına nakledilmesini içermekle birlikte tek başına kazıdan çıkan malzemenin döküm sahalarına gönderildiğinin ispatı için yeterli olmadığı, ispat edici belge olarak Hafriyat Yönetmeliği’nin 24’üncü maddesinde düzenlenen imza ve kaşe içeren belgenin sunulması gerektiği, bununla birlikte her ne kadar … Firması adına … tarafından düzenlenmiş döküm faturaları mevcut ise de; … Firmasının … Büyükşehir Belediyesinde sorgu konusu yapılan işin dışında da taşeronluk yaptığı işlerin bulunduğu, dolayısıyla faturaların hangi ihale kapsamında düzenlendiğinin belirsizlik arz ettiği,

Hususlarının gösterildiğini, yüklenicinin kazı malzemelerini geçici veya nihai depo sahasına taşıma ve usulünce bertaraf etme konusundaki yükümlülüklerine ilişkin olarak, sözleşme ve eki belgelerde yer alan hükümlerin şu şekilde olduğunu;

Sözleşme eki birim fiyat tarifleri dokümanında bulunan “001 poz no.lu Kazı Yapılması” iş kaleminin birim fiyat tarifi:

“Mühendis/İşveren tarafından onaylanmış kazı projesine göre aç kapa ve/veya top-down (yukarıdan aşağıya) istasyon, köprü, istinat yapıları, aç kapa tünel vb. her cinste ve sertlikte yapılacak kazılarda, kazının yapılması, yükleme ve boşaltma, kazıdan çıkan malzemenin ara ve nihai depolama alanına nakliyesi ve depolama bedelleri ile tüm işçilik, malzeme, makine ve ekipman temini, kullanımı ve nakliye bedelleri dahil, Birim Fiyat Tarifleri Madde 1.1 şartlarında, 1 m³'ünün fiyatıdır.

…

Ölçü: Projesinde gösterilen boyutlardan, yapı temellerinde kazının metreküp olarak hacmi, sıyırma kazısı yapılmış zemin ve temel tabanı ile temelin dışından geçen düşey düzlemlerin arasındaki hesaplanan hacim m³ cinsinden ölçülecektir.

Not: Kazı alanlarındaki (bina haricinde) betonların kırılması ve uzaklaştırılması bedelleri bu fiyattan ödenecektir. Müteahhidin kendi ihtiyaçları dahil mobilizasyon alanları, şantiye erişim yolları, vb. nedeniyle yapılacak kazılar fiyata dahil olup ölçüye dahil edilmeyecektir.”

Sözleşme eki Teknik Şartnamenin “A.1.37.4. Katı Atıklar” maddesi:

“… Hafriyat ve inşaat atıkları belediyenin gösterdiği depo alanında bertaraf edilecektir. Katı atıkların bertarafı, Katı Atıkların Kontrol Yönetmeliğine uygun olarak gerçekleştirilecektir. Hafriyat atıkları ve molozların bertarafı, Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği 'ne uygun olarak gerçekleştirilecektir.”

Sözleşme eki “Birim Fiyat Tarifleri” dokümanının “1.1- Teklif Bir Kalemlerinin Kapsamı ve Fiyatlandırılması” başlıklı kısmı:

“Birim fiyatların, işin yapılabilmesi için Müteahhit tarafından, aşağıda sayılanlarla sınırlı kalmamak üzere yapılacak tüm masrafları ve Müteahhit karı edilecektir.

…

Müteahhit her türlü masraf ve sorumluluk kendisine ait olmak üzere döküm sahasını bulacak olup, hafriyat döküm yeri için ödenecek herhangi bir bedel, kazı ve dolgu malzemelerinin depo ve döküm yerlerinin, Mühendis/İşveren 'in isteyeceği biçimde tertip ve tanzimi ile ilgili masraflar, ...”

Sözleşme eki birim fiyat tarifleri dokümanında bulunan “003 poz no.lu Dolgu Yapılması” iş kaleminin birim fiyat tarifi:

“Teknik Şartname koşullarında kazıdan çıkan veya ariyetten alınan veya kum, çakıl, kırma taş ve benzeri malzemenin gösterilen yere taşınması, dökülmesi, yayılması, sulanması, sıkıştırılması işçilik, her türlü nakliye, ekipman dahil, Birim Fiyat Tarifleri Madde 1.1 şartlarında, 1 m³’ünün fiyatıdır.

Kazıdan çıkan malzemenin, dolgu yeri hazır olmaması durumunda veya diğer nedenlerle ve/veya Mühendis/İşverenin yazılı talimatı ile ara depolama yapılması halinde ayrıca bir ödeme yapılmayacaktır.

Ölçü: Dolgu yapılıp sıkıştırılan boyutlar proje üzerinden m³ olarak hesaplanacaktır. Hacim hesaplarında herhangi bir sıkışma katsayısı dikkate alınmayacaktır.

Not: Malzemenin ariyetten temini halinde yapılacak kazı fiyata dâhildir.”

Bütün bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere;

a) Kazı malzemesinin taşınması için ayrı ve özel bir taşıma iş kalemi oluşturulmadığını, kazı malzemesinin yüklenmesi, geçici ve nihai depo sahasına kadar taşınması, boşaltılması, usulünce bertaraf edilmesi dahil bu süreçteki tüm işlerin kazı birim fiyatına dahil kabul edildiğini, bu bağlamda kazı birim fiyatının adeta götürü (paçal) iş kalemi şeklinde belirlendiğini, paçal iş kalemi tariflerinin, birden fazla ameliyeyi barındıran, bütün ihtimal ve riskleri kapsayan tarifler olup; paçal iş kalemine verilen paçal teklifin yeterliliği veya yetersizliği, maliyetin arttığı ya da azaldığı, bir kısım işlerin daha zor veya daha kolay yapıldığı, tarifte ihtimal olarak gözüken bir kısım ameliyelerin fazla veya eksik yapıldığı ya da hiç yapılmadığı gibi hususların tartışılamayacağını ve talep konusu yapılamayacağını,

b) Kazı malzemesinin taşınması gereken nokta konusunda ihale dokümanında somut bir belirleme yapılmadığını, mesafe tayin edilmediğini, aksine yukarıya alınan sözleşme eki “Birim Fiyat Tarifleri” dokümanının “1.1- Teklif Birim Fiyat Kalemlerinin Kapsamı ve Fiyatlandırılması” başlıklı kısmında açıkça düzenlendiği şekilde, her türlü masraf ve sorumluluk kendisine ait olmak üzere döküm sahasını bulma ve hafriyat döküm yeri için ödenecek bedele katlanma sorumluluğunun yükleniciye bırakıldığını, dolayısıyla yüklenicinin, dökümüne izin verilen özel veya kamuya ait sahalara, bedelini ödemek suretiyle kazı artıklarını dökme konusunda yükümlü ve aynı zamanda yetkili kılındığını,

c) Teknik şartların elverdiği durumlarda, kazı malzemelerinin dolguda kullanılabileceğinin düzenlendiğini, dolgu iş kaleminin birim fiyat tarifinde yer verildiği üzere; kazıdan çıkan malzemenin, dolgu yeri hazır olmaması durumunda veya diğer nedenlerle ve/veya Mühendis/İşverenin yazılı talimatı ile ara depolama yapılması halinde ayrıca bir ödeme yapılmayacağının hüküm altına alındığını, bu süreçte doğabilecek ilave maliyetlerin yüklenicinin üzerine bırakıldığını,

ç) Kazı malzemelerinin taşınması ve döküm mahalline dökülmesinin İdarece denetlenmesi şeklinde bir düzenleme getirilmediğini, bu çerçevede; taşıma faaliyeti kazı birim fiyatlarına zaten dahil bulunduğu için taşınan malzemenin ayrıca ton veya m³ cinsinden ölçülmesinin öngörülmediğini, 001 poz no.lu Kazı Yapılması iş kaleminin birim fiyat tarifinde ifade edildiği üzere ölçü şekli olarak; “Projesinde gösterilen boyutlardan, yapı temellerinde kazının metreküp olarak hacmi, sıyırma kazısı yapılmış zemin ve temel tabanı ile temelin dışından geçen düşey düzlemlerin arasındaki hesaplanan hacim m³ cinsinden ölçülecektir.” esasının kabul edildiğini,

d) Kazı malzemelerinin taşınması ve döküm mahalline dökülmesinin yüklenici tarafından ispatlanmasının öngörülmediğini, bu bağlamda, sözleşme ve eklerinde, yüklenicinin kazıyı döküm mahalline taşıdığını tevsik etmek üzere; kantar fişi, döküm sahasına giriş makbuzu gibi herhangi bir belgenin ibrazı, bunların muhafazası, hakedişe eklenmesi hususlarının istenilmediğini, bu şekilde ibraz edilecek belgelerle kübaj hesabı sonucunda belirlenen kazı metrajının karşılaştırılması gibi bir yöntem getirilmediğini,

e) Esas itibarıyla kazı malzemelerinin taşınması ve bertaraf edilmesi tamamen yüklenicinin sorumluluğunda bulunduğu ve ne mesafe ne de miktar yönüyle denetlenmediği için, bu uygulama biçiminin yüklenicinin İdareden ilave taleplerde bulunmasının önünü de kesmekte olduğunu, böylece yüklenicinin işin yürütülmesi sırasında döküm sahasının daha uzak bir mesafeye taşındığı, döküm veya bertaraf ücretinin arttığı, bu ilave maliyetlerin karşılanması gerektiği gibi bir talepte bulunamayacağını, bu nedenledir ki; ihale dokümanında döküm yeri ve mesafesi gösterilmediğini, belgelendirme şartı getirilmediğini,

f) Sözleşme ve eklerinde, yüklenicinin kazıyı döküm mahalline taşıdığını tevsik etmek üzere; kantar fişi, döküm sahasına giriş makbuzu gibi herhangi bir belgenin ibrazının, bunların muhafazasının, hakedişe eklenmesinin istenilmediğini, bu şekilde ibraz edilecek belgelerle kübaj hesabı sonucunda belirlenen kazı metrajının karşılaştırılması gibi bir yöntem getirilmediğini, dolayısıyla yüklenicinin bu hususu ispat etmek şeklinde bir külfeti bulunmadığını, bilindiği üzere; yapım işlerinde hakediş düzenlenmesi, hakedişe eklenmesi gereken belgelerin, tutulması gereken defter ve kayıtların sözleşme ve ekleri ile ilgili mali mevzuatta açık biçimde belirlendiğini, bu bağlamda Yapım İşleri Genel Şartnamesinde düzenlenen kayıt ve tevsik yönteminin delil sözleşmesi niteliğinde olduğunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesinde geçici hakedişlerin nasıl düzenleneceği, hakedişe dahil edilecek miktar tespitlerinin (md. 39), tutulması gereken şantiye ve ataşman kayıtlarının (md. 28), kesin hesap ve kesin hakediş raporunun (md. 40) ayrıntılı düzenlendiğini, keza aynı Şartnamede ve Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğinde, işin başından sonuna kadar, kontrol teşkilatının görev ve yetkileri ile hakedişe esas teşkil eden defter, belge ve kayıtları düzenleme usullerinin belirlendiğini, mahalli idarelerin harcama esas ve usullerini düzenleyen Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği ekinde yer alan 4 no.lu yapım işleri hakediş raporunun (4.1) sayfasında ise hakediş raporuna eklenmesi gereken belgeleri gösterir dizi pusulasına yer verildiğini, bütün bu düzenlemelerin yapım sözleşme ilişkisindeki kayıt ve kanıt sistemini oluşturmakta olduğunu, bu kayıt ve kanıt sistemi içerisinde, ne sözleşme ve eklerinde ne de yüklenicinin kendi alt yüklenicileri üzerinden gerçekleştirdiği işlere ilişkin fatura irsaliyeler, malzeme temin sürecinde üçüncü kişilerden aldığı faturalar, kazı ve diğer inşaat malzemelerinin taşınması için kullanılan araç bilgileri, döküm yeri faturaları gibi belgelerin istenilmediğini, hakediş ödeme şartı veya tevsiki için kullanılmadığını, nitekim Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 03.03.2015 tarihli ve 40072 tutanak sayılı Kararı’nda (Dilekçe Eki: 1);

“İlamda yüklenici firmanın soğuk su musluğu takılması imalatını yaptırmış olduğu taşeron firmaya ödenen bedel (KDV hariç … TL olan muslukların. %10 montaj ve %25 yüklenici karı dahil KDV hariç … TL) üzerinden yapılması gerektiği (diğer bir ifadeyle, aslında bu değer üzerinden yapıldığı) şeklinde bir değerlendirme yapılmış ve tazmin hükmi bu değerlendirme üzerine kurulmuştur.

Ancak, bu şekilde bir değerlendirmenin kabul edilmesi durumunda, yüklenici ile taşeronu arasında cereyan eden olayların dışında olan İdarenin, tarafların hangi gerekçelerle söz konusu faturaları düzenlediklerini bilemeyeceği, bir aşırı örnek olarak, böyle bir işin yüklenici ve taşeron arasındaki özel ticari ilişkiler nedeniyle sembolik bir bedelle de yaptırılmış olabileceği dikkate alındığında fiyatı belli olmayan (ya da iş artışı kapsamında yapılan) ve yeni birim fiyat yapılmak suretiyle fiyatlarının tespiti gereken bütün işlerde taşeron firma faturalarına göre hareket edilme zorunluluğu ortaya çıkacaktır. Dolayısıyla, böyle bir değerlendirmenin kabulü de mümkün değildir …”

Denilerek, yükleniciye hakediş kapsamında yapılan ödeme tutarı ile aynı iş için alt yüklenicinin yükleniciye düzenlediği fatura tutarı karşılaştırılmak suretiyle kamu zararı tespiti yapılmasının mümkün olmadığı, karşılaştırmanın Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre belirlenecek fiyatlar üzerinden yapılması gerektiği sonucuna varıldığını, Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 07.05.2013 tarihli ve 37120 tutanak sayılı Kararının da aynı doğrultuda olduğunu, yukarıda arz ve izah edilen yöntem dahilinde, hakediş ödemeleri aşamasında, sözleşme ve ekleri ile ilgili mevzuatta öngörülmeyen bir ispat şartı ikame edilmesi hukuken mümkün bulunmadığından; yükleniciden bu hususları ispat etmesinin istenilmediğini, bütün bu hukuki gerçeğe rağmen Daire İlamında, yüklenici firma ile taşıma işini yapan nakliyeci firmalar arasında düzenlenen ve her hangi bir mevzuatta şekil ve içerik kuralı getirilmemiş belgelerde kusur ve eksiklik tespiti yapılarak, sanki bu belgeler resmi ve belli bir standardı olan belgelermiş gibi değerlendirme yapılmak suretiyle ispat kabiliyetleri olmadığı şeklinde bir sonuca varıldığını ve kamu zararı tespitine esas tutulduğunu, bu eksiklik tespitlerinin işin teknik icapları ve ticari hayatın olağan akışına uygun düşmediğinin değerlendirildiğini, zira, bu belgelerin hangi standart şekil ve içerik kurallarına uygun düzenleneceği hususunun baştan belirlenmiş ve bir geçerlik şartı haline getirilmiş olmadığını, bu belgelerin vergi mevzuatı gibi, emredici şekil ve usul kurallarına tabi belgeler kapsamında bulunmadığını, esasen bu belgelerin yüklenici tarafından saklanmasının da gerekmediğini, ticari hayatın gerekleri itibarıyla yapım işlerinde taşıma faaliyetlerinin alt yükleniciler, taşeronlar, kiralık araçlar gibi çok sayıda yol ve yöntemle yapılabildiğini, bu ölçüde dinamik ve karmaşık işleyen bir süreç içerisinde, baştan standardı belirlenmeyen, üç yıl öncesinden başlayan, bir kısmı düzenleyen kişilerin hatasına dayanan, bir ispat aracı olarak kullanılacağı düşünülmediği için alel usul düzenlendiği anlaşılan belgeler üzerinde şekil denetimi yapılmasının hakkaniyete uygun bir yaklaşım olarak görülmediğini,

g) Esasen 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesindeki kamu zararı ölçütleri dikkate alındığında da; sözleşme ve eklerinde miktar tespiti, mesafe tayini, döküm mahalli, döküm bedeli gibi hususlarda İdarece yapılması gereken bir tespit ve denetimin, yüklenici tarafından yapılması gereken bir belgelendirmenin öngörülmediği uygulama bakımından, kamu görevlileri olarak kasıt, kusur ve ihmalimizden söz edilmesinin hukuken mümkün olamayacağının değerlendirildiğini, bütün bu gerekçelerle işin yürütülmesi sırasında yüklenicinin kazı malzemelerini taşıdığı noktalar ve mesafeler, taşınan kazı miktarı, döküm bedelini ödediğin makbuzlara ilişkin tespitler yapılmadığını, yükleniciden belge ibrazı istenilmediğini,

ğ) Esasen çok sayıda Yüksek Fen Kurulu (YFK) kararında da; kazı malzemesinin taşınmasının kazı birim fiyatlarına dahil olduğu durumlarda, bu birim fiyatın adeta götürü (paçal) bir nitelik taşıyacağı, yüklenicinin döküm yerinin veya nakliye mesafesinin değiştiği gibi gerekçelerle ek bir bedel isteyemeyeceği hususlarının kabul edildiğini, nitekim, YFK’nin 11.06.2020 tarihli ve 2020/69 sayılı kararında (Dilekçe Eki: 2), yüklenicinin, kazı birim fiyatlarına dahil bulunan 25 metreden fazla mesafeye taşınması için ayrı bir taşıma bedeli ödenmesi gerektiği yönündeki talebi üzerine, Kararda; “İş birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edilmiş olmakla birlikte, sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her iş kaleminin kendi içinde anahtar teslimi götürü bedel nitelik taşıdığı, bir başka ifade ile, her iş kalemi için verilen teklif birim fiyatın bu iş kalemlerinin bünyesinde bulunan o imalatın yapılması için gerekli tüm girdileri ve unsurları kapsadığı, yapılan kazı sonucu çıkan malzemelerin nakli için ayrıca bir birim fiyat teklifi istenilmediğinden bu imalatlara dayalı herhangi bir ödeme yapılamayacağı açıktır.” şeklinde bir sonuca varılarak, nakliyenin kazı birim fiyatlarına dahil edildiği durumlarda, artık kazı iş kaleminin nakliyesi dahil götürü bir mahiyet arz edeceği ve yüklenicinin herhangi bir sebeple nakliye unsuru için ilave bir bedele talep edemeyeceğinin ifade edildiğini, aynı prensibin, yüklenicinin birim fiyat tarifinden çıkan hakları için de geçerli olacağının kuşkusuz olduğunu, mevcut işte, kazı birim fiyatlarına dahil bulunan, kazının taşınması ve döküm mahalline dökümünün yapılması paçal bir mahiyet arz etmekte olup, bu nedenle taşıma ve döküm ameliyelerinin metraja bağlanması ve ispat edilmesi yükümlülüğünün bulunmadığını, İlamda, söz konusu kararın incelenen konuyla ilgisinin bulunmadığının ifade edildiğini, halbuki YFK kararında, her bir teklif birim fiyatın götürü mahiyet arz ettiği ve o iş kaleminin bir bütün olarak gerçekleştirilmesini kapsadığı prensibinden hareketle, yüklenicinin daha uzak bir mesafeye taşıma yaptığı iddiasının kabul görmediğini, temyiz edilen olayda da yüklenicinin kazı birim fiyatı paçal olup, kazının yapılması yanında nakliyesini de kapsadığını, nasıl ki yüklenici kazıdan çıkan malzemenin taşınması noktasında daha uzak mesafeye taşıdığı veya döküm bedeli Belediyece artırıldığı gerekçesiyle ek bir maliyet işleyemeyecekse, paçal birim fiyatın içerisindeki bir unsurun kanıtlanmasının ondan istenilemeyeceğinin açık olduğunu,

h) Birim fiyat tarifinin, teknik şartname ve İlamda atıf yapılan “Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği” hükümlerinin kazıdan çıkan hafriyatın çevreye zarar vermeyecek şekilde;

* Bertaraf edilmesi,

* Geri kazanılması amacı ile geçici depoya nakli,

* Değerlendirilmesi (İdare isteği ile muhtelif yerlerde tesviye amaçlı),

Olarak üç şekilde kazı mahallinden uzaklaştırılmasına izin ve imkân vermekte olup, bu işlemlerin Kontrollükleri nezaretinde eksiksiz yapıldığını, görüldüğü üzere burada kazıdan çıkan hafriyatın sadece bertaraf edilmesi söz konusu olmayıp bahse konu Yönetmelik Genel İlkeler Madde 5/c’ye de uygun olarak yukarıda sıralanan (bertaraf dışındaki) diğer faaliyetlerin de gerçekleştirildiğini, nitekim Yönetmeliğin Genel İlkeler Madde 5/c hükümleri uyarınca, hafriyat toprağı ile inşaat/yıkıntı atıklarının geri kazanılması ve özellikle alt yapı malzemesi olarak yeniden değerlendirilmesinin esas olduğunu, esasen bu hükümler karşısında, İlamda işaret edilen; Teknik Şartnamenin “A. 1.37.4. Katı Atıklar” maddesindeki “… … Hafriyat ve inşaat atıkları belediyenin gösterdiği depo alanında bertaraf edilecektir. Katı atıkların bertarafı, Katı Atıkların Kontrol Yönetmeliğine uygun olarak gerçekleştirilecektir. Hafriyat atıkları ve molozların bertaraf Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği’ne uygun olarak gerçekleştirilecektir.” düzenlemesinin, dolguda kullanılmayan ve geri kazanım amacıyla depoya nakledilmeyen kazı artıklarıyla sınırlı görülmesi gerektiğinin aşikar olduğunu,

i) Yukarıda yapılan değerlendirmeden, paçal tarifli işler bakımından yüklenicinin imalat süreçlerinde kural dışı iş ve işlemler yapmasının idarece denetlenmeyeceği gibi bir sonuç çıkarılmaması gerektiğini, bu çerçevede somut olay bakımından yüklenici kazı malzemelerini izinli yerler dışında yasak mahallere dökecek olsa, kuşkusuz İdarenin kontrol elemanlarının bu ihlali tespit etmeleri, yükleniciye gerekli ihtarlarda bulunmaları ve cezai şart, ısrar halinde ise fesih dahil yaptırımlar uygulama yetkileri zaten bulunmaktadır ki mevcut işte böyle bir durumun söz konusu olmadığını,

i) Ancak bütün bu sözleşme hükümlerine ve hukuki gerekçelere rağmen, sorgu üzerine yapılan inceleme çerçevesinde temin edilen, aşağıda içeriği açıklanan belgelerin sorguya cevaben gönderilmiş olup, temyiz başvuru dilekçesinin ekinde (Dilekçe Eki: 3) de ayrıca sunulduğunu,

Hafriyat Döküm Belgeleri Dosya İçeriği:

Döküm Sahası yazışmaları:

- Hafriyat döküm sahası olan … Büyükşehir Belediyesi kuruluşu … A.Ş. … Döküm Alanının 24 saat kesintisiz kullanılabilmesi için İdareye yazılmış izin talep yazıları ve izin yazıları,

- Geçici depolama alanı için İdareye yazılan talep yazısı ve İdare bunun için tahsis edilen alan ile ilgili yazı,

Hafriyat Bertarafı Kanıtlayıcı Belgeler (Döküm bedeli fatura ve fişler):

- Temmuz 2019-Kasım 2020 …’a Döküm Bedeli Ödeme Faturaları, Geri Dönüşüm Faturaları

(Alt Yüklenici … A.Ş.)

- Kasım 2020-Haziran 2021 …’a Döküm Bedeli Ödeme Faturaları, ayrıca …’dan alınmış ödeme ve miktar belgeleri,

(Alt Yüklenici … LTD. ŞTİ.) 

- Döküm Sahası Fişleri

Temmuz 2019-Kasım 2020 (Alt Yüklenici … A.Ş.)

İhtilafa konu işe ait herhangi bir şantiyeden döküm sahasına hareket etmek üzere olan hafriyat yüklü bir araç için şantiyede taşıma fişi düzenlendiğini, aynı aracın döküm sahasına ulaşmasını müteakip döküm alanında tekrar ayrı bir fiş düzenlendiğini, her iki fişin eşleşmesi ile … döküm sahasına ulaşan hafriyatın anılan işe ait olduğunun zaten belgelenmiş olduğunu,

Kasım 2020-Haziran 2021 (Alt Yüklenici … LTD. ŞTİ.)

Alt Yükleniciden temin edilen fişlerin yine dilekçe ekinde yer aldığını, alt yüklenicinin … döküm sahasına ulaştırdığı tüm hafriyatın söz konusu işe ait olduğunu, alt yüklenicinin …’de başka bir projede yer almadığını,

k) Yukarıdaki bilgi ve belgeler ışığında kazılardan çıkan malzemenin Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliğine uygun olarak bertaraf edilmediği yönündeki tespite katılmanın mümkün olmadığını, yukarıda da ifade edildiği gibi hafriyatın, Yönetmeliğe uygun olarak ve bu Yönetmelikte tarif edildiği şekilde “Bertaraf edilmesi, tekrar kullanılmak üzere geçici depoya nakli ve değerlendirilmesi” şeklinde kazı mahallinden uzaklaştırıldığını, kazıdan çıkan hafriyatın Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliğine uygun olarak bertaraf edilmediği şeklindeki değerlendirmenin, İlama konu 1.648.904,85 ton hafriyatın ilgili Yönetmeliğin men ettiği yerlere döküldüğü şeklindeki bir karineyi de beraberinde getirebilir ki, sunulan bilgi ve belgeler ışığında, böyle bir değerlendirmenin maddi gerçeğe ve hakkaniyete uygun düşmeyeceğini,

l) Diğer yandan İlamda kamu zararı iddiasının; ““001 poz no.lu kazı yapılması” imalatına ait birim fiyat tarifinde depolama bedellerinin birim fiyata dahil olduğunun belirtildiği, ancak yapılan inceleme ve denetimler sonucunda kazıdan çıkan hafriyatın söz konusu Yönetmeliğe uygun olarak resmi döküm sahasına götürülüp bertaraf edildiğine dair ispat edici belgelere rastlanılmadığı; buna karşın kazı birim fiyatı içerisinde yer alan döküm bedelinin ise birim fiyattan düşülmeyerek yükleniciye ödenmesi sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiği” şeklinde bir gerekçeye dayandırıldığını, İlamda “001 - Kazı Yapılması” pozunun birim fiyat tarifinde yer alan “depolama bedelleri” ifadesinden hareketle, fiilen bu işlemin gerçekleşmediği gerekçe gösterilerek hukuka ve sözleşme hükümlerine aykırılık iddiaları dile getirilmesine rağmen, kamu zararı tablosuna hafriyat nakli gerektiren diğer tüm pozların dahil edildiğinin görülmekte olduğunu, halbuki, hafriyat nakli sonucu doğuran diğer iş kalemlerinin birim fiyat “depolama bedelleri” ifadesinin yer almadığını, dolayısıyla 1.648.904,85 ton şeklindki miktar tespitinin de hatalı olduğunun değerlendirilmekte olduğunu, ancak yanlış bir anlamaya mahal verilmemesi adına burada sadece bir çelişki dile getirilmiş olup, yukarıdaki bilgi ve belgeler ışığında böyle bir kesintinin hiçbir iş kaleminden yapılmaması gerektiğinin açık olduğunu, tarafları açısından mali sorumluluk doğuran ve sonuçları son derece ağır olan bir tazmin hükmünün, şekil eksiklikleri, belirsizlik gibi olgulara dayandırılmasının 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinin amacına uygun düşmeyeceğinin ve hakkı şekle kurban eden bir sonuç doğuracağının aşikar olduğunu, hukuka ve sözleşme hükümlerine göre ibraz zorunluluğu bulunmayan, ancak bu aşamada sorgu üzerine temin edilebilen belgelerin kategorik olarak kabul edilmemesinin hukuka ve hakkaniyete aykırılık arz ettiğini, nitekim Sayın Sayıştay 5. Daire Başkanının yazdığı karşı oy gerekçesinin de yukarıdaki açıklamaları teyit etmekte olduğunu, sonuç itibarıyla, yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğu ve kamu zararına neden olmadığının değerlendirildiğini Kurulumuza arz etmişlerdir.

Temyiz başvurusunda bulunan ve yukarıda adı geçen sorumlular yanında duruşmaya Fer’i Müdahil sıfatıyla katılmayı talep eden ahiz yüklenici … A.Ş. adına (ahiz vekili olarak) sözlü izahatta bulunmak üzere adı geçen şirket tarafından yetkilendirilen Av. … ise, temyiz dilekçesinde özetle;

I) MEVCUT İHALE VE SÖZLEŞMENİN NİTELİĞİ İLE SÜRECE İLİŞKİN KISA AÇIKLAMA:

“… Yapım İşi”nin … Bankası (…) tarafından sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olması nedeniyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin “c” bendi gereğince 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamı dışında finansman sağlayıcı kuruluşun ihale usulleri kullanılarak … tarihinde (İKN: …/…) ihale edildiğini, işin yürütülmesine esas mevcut sözleşmenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri kapsamında imzalanmış bir sözleşme olmadığını, işe esas sözleşmenin bir FIDIC (Fédération Internationale des Ingéniurs Conseils - Müşavir Mühendisler Uluslararası Federasyonu) sözleşmesi olduğunu, FIDIC sözleşmelerinin özellikle yurtdışı kredi ile finanse edilen inşaat işlerinde farklı uluslara ve hukuk sistemlerine mensup olan taraflar arasında görüş ve anlayış birliğinin sağlanması zorunluluğu karşısında bir uluslararası tip sözleşme oluşturma gereğinden doğduğunu, kreditör kuruluş olan … tarafından FIDIC sözleşmesinin uygulanması işin finanse edilmesi açısından şart koşulduğu için, adı geçen raylı sistem yapım işinin FIDIC sözleşmesi kapsamında yürütüldüğünü, burada önemle üzerinde durulması gereken hususun, yargı kararlarıyla sabit olduğu üzere, bir eserin ortaya konulması amacıyla imzalanan eser sözleşmelerinde, tarafların ortak irade beyanları doğrultusunda imzalanan sözleşme, o işin yürütülmesini düzenleyen birincil düzeyde bağlayıcı belge hükmünde olduğu için; işin yapılması sürecinde sadece işe esas sözleşme hükümlerinin uygulanmasının gerektiğini, dolayısıyla adı geçen yapım işinin yürütülmesi sürecinde 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ve bu Kanunlara ait ikincil mevzuat hükümlerinin değil, sadece işe esas sözleşme hükümlerinin uygulanması gerektiğini, ihalenin teklif birim fiyat alınması yöntemine göre gerçekleştirildiğini, isteklilerin ihale dokümanı kapsamında yer verilen kesin projelere ve birim fiyat tariflerine göre kendi teklif birim fiyatlarını serbestçe belirlediklerini, yapılan ihale sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif … A.Ş. tarafından sunulmuş olup, adı geçen firma ile ihale konusu raylı sistem yapım işinin yapılması amacıyla … tarihinde … TL sözleşme bedelli FIDIC sözleşmesi imzalandığını,

II) SAYIŞTAY 5. DAİRESİNİN İLAMIN İLGİLİ MADDESİ İLE TAZMİN HÜKMÜ VERİLEN HUSUSLARA İLİŞKİN AÇIKLAMA VE DEĞERLENDİRMELER:

II-A) Bahse konu İlamın “A” maddesinde;

Denetçi tarafından düzenlenen yargı raporunda, kazı birim fiyat tariflerinde kazı yapılmasına ilişkin iş kaleminin kazıdan çıkan malzemenin döküm sahasına nakliye ve döküm bedelini de içeriyor olmasına karşın, adı geçen kazı malzemesinin resmi döküm sahasına taşındığına ve hafriyat döküm bedellerinin ödendiğine dair ispat edici belgelerin sunulmamış olması nedeniyle, söz konusu iş kalemi kapsamında yapılan ödemelerde bahse konu unsurların bedelinin birim fiyattan düşülmeyerek yükleniciye ödenmesi sonucunda kamu zararına yol açıldığının iddia edildiğini, Savcılık görüşünde, kazı birim fiyatları içerisine döküm bedeli de dahil olmasına rağmen, kazı malzemesinin resmi döküm sahasına taşındığına ilişkin ispat edici belgelerin sunulmamış olması nedeniyle yargı raporunda belirtilen kamu zararı hakkında tazmin kararı verilmesinin uygun olacağının ifade edildiğini, Sayıştay 5. Dairesi tarafından verilen İlamda ise;

• 001 poz no.lu Kazı Yapılması imalatına ait birim fiyat tarifinde, kazılardan çıkan malzemenin depolama alanlarına nakliyesi ve depolama bedellerinin birim fiyata dahil olduğunun ve inşaat atıklarının belediyenin gösterdiği depo alanlarında Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliğine uygun olarak bertaraf edileceğinin belirtilmiş olmasına rağmen kazıdan çıkan hafriyatın söz konusu yönetmeliğe göre resmi döküm sahasına götürülüp bertaraf edildiğine dair ispat edici belgelere rastlanmamış olması nedeniyle döküm bedelinin kazı birim fiyatından düşülmesi gerekirken düşülmeden ödeme yapıldığı,

• Kazıdan çıkan hafriyatın yapım işinin hangi kısımlarında ve ne miktarda geri dolgu ameliyesinde kullanıldığına ilişkin ispat edici herhangi bir belgenin sunulmadığı,

• Atık malzemenin depolama alanlarına götürülüp depolandığına ilişkin bahsi geçen Yönetmelikte belirtilen “Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Taşıma ve Kabul Belgesi”nin düzenlenmesi gerekirken bu belgenin sunulmadığı ve sorumlular tarafından sunulan belgelerin ispat edici nitelikte olmadığı,

Hususlarından hareketle kamu zararına yol açıldığı kanaati varıldığını ve raporda belirtilen kamu zararının sorumlularından tahsiline karar verildiğini, ancak bu karar kendi içinde çelişkiler barındırdığını ve sahadaki gerçek durum ile işe esas sözleşme şartlarını yansıtmadığını, hukuki açıdan hatalı olarak verilmiş bu karara karşı itiraz gerekçelerinin aşağıda maddeler halinde sıralandığını;

1. Kamu zararına yol açıldığına hükmedilen İlam kendi içinde çelişkiler barındırması;

İlamda yer verilen kamu zararı tablosundan anlaşıldığı üzere, kazıdan çıkan malzemenin naklinin yapıldığının kabul edildiğini, zira kazı malzemesinin döküm sahasına nakline ilişkin nakliye bedellerinin kamu zararı hesabına dahil edilmediğini, ancak “Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Taşıma ve Kabul Belgesi”nin sunulmaması nedeniyle, Belediye şirketi … A.Ş. tarafından belirlenen alanlara döküm yapılmadığı varsayımıyla, kazı yapılması iş kalemi kapsamında yer alan döküm bedellerinin kamu zararı oluşturduğuna karar verildiğini, burada ilam hükmünün sadece hafriyat toprağının döküm alanına dökülmediği varsayımına dayanılarak kurulmakta olup, bu varsayımı ispatlayıcı herhangi bir belgeye (hafriyat toprağının çevreye dökülmesi sonucu kesilen ceza tutanağı gibi) İlamda yer verilmediğini, kazı malzemesinin resmi döküm sahasına taşındığını ispatlayan belgelerin sunulmamış olması halinin, nakliyenin yapılmadığı varsayılarak, nakliye bedellerinin de kamu zararı tablosuna dahil edilmesini gerektirdiğini, ancak İlamda nakliyeye konu hafriyatın nakliyesinin yapıldığı; fakat döküm bedellerinin ödenmediği gerekçesiyle, dökümün yapıldığı … A.Ş. ve … A.Ş. tarafından işletilen hafriyat tesisine ödenmesi gereken döküm bedeli faturaları ile fişlerinin aşağıda ifade edildiği üzere sorgu aşamasındaki savunma ekinde sunulmasına rağmen, döküm bedellerinin kamu zararına konu edildiğini, dolayısıyla sorgu, Savcı görüşü ve İlamda belirtilen kamu zararı gerekçeleri ile kamu zararı tablosunun birbiri ile örtüşmemekte ve hatta çelişmekte olduğunu, bu durumun ise İlamda kamu zararına yol açtığı belirtilen konunun tartışmadan uzak net bir şekilde ele alınmadığını ve anlaşılmadığını göstermekte olduğunu, sadece bu hususun bile İlamın kaldırılmasına sebep olacağının düşünülmekte olduğunu, zira İlamda tazmin hükmü verilen kamu zararının gerekçesinin sadece bir varsayıma dayanmakta olup; bu varsayımı ispatlayıcı nitelikte herhangi bir argümanın ortada bulunmadığını,

2. “Atık Taşıma ve Kabul Belgesi” bulunmamasının kamu zararını değil idari para cezasını gerektirmesi;

İşe esas sözleşme eki teknik şartnamelerin “Ortak koşullar” başlıklı bölümünün A. 1.37.4 Katı Atıklar kısmında hafriyat ve inşaat atıklarının Belediyenin gösterdiği depo alanlarında “Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliğine” uygun olarak bertaraf edileceğinin belirtildiğini, bahse konu Yönetmeliğin “Atık Taşıma ve Kabul Belgesi Alınması” başlıklın 23’üncü maddesinde;

“Hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atığı üretenler, ürettikleri hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıklarını, taşıma izni almış nakliye araçlarıyla gerekli izinleri almış depolama sahalarına taşımak veya taşıtmakla yükümlüdürler.

Hafriyat toprağı üretenler ile faaliyetleri sonucu 2 tondan fazla atık oluşumuna neden olacak inşaat/yıkıntı atığı üreticileri, mücavir alan sınırları içinde belediyeye, büyükşehir belediyesi olan yerlerde ilgili ilçe belediyesine, mücavir alan sınırları dışında ise mahallin en büyük mülki amirine müracaat ederek “Atık Taşıma ve Kabul Belgesi” almak zorundadır.

Atık Taşıma ve Kabul Belgesi üç bölümden oluşur ve eksiksiz olarak doldurulur. Birinci bölümde; hafriyatı toprağı veya inşaat/yıkıntı atıklarını üretenler, ikinci bölümde üretilecek atığı taşıyacak şahıs veya firmalar, üçüncü bölümde ise atığın geri kazanılacağı/depolanacağı saha ile ilgili bilgiler bulunur.

Atık Taşıma ve Kabul Belgesi 4 nüsha olarak düzenlenir. Bir nüshası düzenleyen kurumda kalır. Kalan üç nüshadan biri atık üreticisine, biri taşıyıcı kişi veya firmaya, biri de atığın geri kazanılacağı/depolanacağı tesis yetkilisine verilir. İnceleme ve denetim sırasında bu belgenin ilgili tüm taraflarca denetim elemanlarına gösterilmesi zorunludur.”

Denilmek suretiyle iş kapsamında kazı yapan yüklenicinin sorumlulukları belirtilerek yetkili mercilerden Atık Taşıma ve Kabul Belgesi alınmasının zorunlu olduğunun ifade edildiğini, aynı Yönetmeliğin “Hafriyat Toprağı ile İnşaat/Yıkıntı Atıkları Taşıyıcılarının İzin Alma Zorunluluğu” başlıklı 24’üncü maddesinde ise;

“Hafriyat toprağı ile inşaat/yıkıntı atıklarını taşımak isteyen kişi veya kuruluşlar mücavir alan sınırları içinde ilgili belediyeye, dışında ise mahallin en büyük mülki amirine başvurarak "Hafriyat Toprağı, İnşaat/Yıkıntı Atıkları Taşıma İzin Belgesi" almakla yükümlüdürler. Bu amaçla yapılacak başvurularda istenecek belge ve bilgiler ilgili belediye tarafından belirlenir. …”

Hükmü ile inşaat atıklarını taşımak isteyen firmaların “Hafriyat Toprağı, İnşaat/Yıkıntı Atıkları Taşıma İzin Belgesi” almaları gerektiğinin ifade edildiğini, anlaşılacağı üzere kazı yapan yüklenicinin alması gereken belgenin “Atık Taşıma ve Kabul Belgesi” iken, inşaat atıklarını taşımak isteyen firmaların almaları gereken belgenin “Hafriyat Toprağı, İnşaat/Yıkıntı Atıkları Taşıma İzin Belgesi” olduğunu, dolayısıyla burada iki ayrı belge bulunduğunu, ancak İlamda bu iki belge birbirine karıştırılarak hüküm kurulduğunu, zira, İlamda; “Öncelikle ispat edici belge olarak yukarıda adı geçen Hafriyat Yönetmeliği’nin 24’üncü maddesine göre Yönetmeliğin ekinde yer alan “Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Taşıma ve Kabul Belgesi” nin düzenlenmesi gereklidir. Yine aynı Yönetmeliğin 23’üncü maddesine göre alınması zorunlu olan bu belgede hafriyatı üreten firmanın imza ve kaşesi, hafriyatı taşıyacak olan firmanın kaşe ve imzası ile hafriyatın depolanacağı tesisi işleten firmanın kaşe ve imzası ile kazının yapıldığı ilgili ilçe belediyesinin imza ve onayı yer almaktadır. Ancak bu belgeler savunma ekinde yer almamaktadır.” denilerek adı geçen Yönetmeliğin 24’üncü maddesinde belirtilen “Hafriyat Toprağı, İnşaat/Yıkıntı Atıkları Taşıma İzin Belgesi”nin, aynı Yönetmeliğin 23’üncü maddesinde açıklanan “Atık Taşıma ve Kabul Belgesi” şartlarını taşıması gerektiğinin ifade edildiğini, bu durumun ise İlamda her iki belgenin birbirine karıştırıldığını gösterdiğini, diğer yandan yargı kararlarıyla sabit olduğu üzere adı geçen iki belgenin ibraz edilememesinin yaptırımının idari para cezası olduğunu, nitekim Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun E. 2016/59, K. 2018/567 ve 21.2.2018 tarihli Kararı’nda (Dilekçe Eki: 1);

“…

2872 Sayılı Çevre Kanunu'nun 12. maddesinde;

"İlgililer, Bakanlığın veya denetimle yetkili diğer mercilerin isteyecekleri bilgi ve belgeleri vermek, yetkililerin yaptıracakları analiz ve ölçümlerin giderlerin karşılamak, denetim esnasında her türlü kolaylığı göstermek zorundadırlar.

İlgililer, çevre kirliliğine neden olabilecek faaliyetleri ile ilgili olarak kullandıkları hammadde, yakıt, çıkardıkları ürün ve atıklar ile üretim şemalarını, acil durum planlarını, izleme sistemleri ve kirlilik raporları ile diğer bilgi ve belgeleri talep edilmesi halinde Bakanlığa veya yetkili denetim birimine vermek zorundadırlar."

Hükmüne yer verildiğini, “İdari nitelikli para cezaları'” başlıklı 20’nci maddesinin (g) bendinde; Kanunun 12’nci maddesinde öngörülen bildirim ve bilgi verme yükümlülüğünü yerine getirmeyenlere idari para cezası verileceğinin öngörüldüğünü, 18/03/2004 günlü, 25406 Sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği”’nin 23’üncü maddesinde;

“Hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atığı üretenler, ürettikleri hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıklarını, taşıma izni almış nakliye araçlarıyla gerekli izinleri almış depolama sahalarına taşımak veya taşıtmakla yükümlüdürler.

Hafriyat toprağı üretenler ile faaliyetleri sonucu 2 tondan fazla atık oluşumuna neden olacak inşaat/yıkıntı atığı üreticileri, mücavir alan sınırları içinde belediyeye, büyükşehir belediyesi olan yerlerde ilgili ilçe belediyesine, mücavir alan sınırları dışında ise mahallin en büyük mülki amirine müracaat ederek "Atık Taşıma ve Kabul Belgesi" almak zorundadır.

Atık Taşıma ve Kabul Belgesi üç bölümden oluşur ve eksiksiz olarak doldurulur. Birinci bölümde; hafriyatı toprağı veya inşaat/yıkıntı atıklarını üretenler, ikinci bölümde üretilecek atığı taşıyacak kişi veya firmalar, üçüncü bölümde ise atığın geri kazanılacağı/depolanacağı saha ile ilgili bilgiler bulunur.

Atık Taşıma ve Kabul Belgesi 4 nüsha olarak düzenlenir. Bir nüshası düzenleyen kurumda kalır. Kalan üç nüshadan biri atık üreticisine, biri taşıyıcı kişi veya firmaya, biri de atığın geri kazanılacağı/depolanacağı tesis yetkilisine verilir. İnceleme ve denetim sırasında bu belgenin ilgili tüm taraflarca denetim elemanlarına gösterilmesi zorunludur.”

Hükmüne yer verilmek suretiyle, atık taşıma ve kabul belgesi alınması konusunda ayrıntılı düzenleme yapıldığını, dosyanın incelenmesinden;

“Davalı idare elemanlarınca yapılan denetim sonucunda davacıya ait ... plakalı kamyonun hafriyat toprağı ile yüklü olduğu, araç sürücüsünün herhangi bir belge ibraz etmediği, ismini beyan etmediği ve imzadan imtina ettiği hususlarının 13/01/2011 tarihli tutanakla tespit edildiği, bu tutanak esas alınarak, … Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma Müdürlüğü'nün 28/03/2011 günlü, 2011/267 Sayılı kararıyla “Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıkları Kabul ve İzin Belgelerinin” ibraz edilmemesi sebebiyle davacının, 2872 Sayılı Kanunu'nun 20/(g) maddesi uyarınca para cezasıyla cezalandırılması davacı tarafından aynı fiilin daha önce de işlenmiş olması sebebiyle anılan Kanunun 23. Maddesine dayanılarak para cezasının bir kat artırımlı uygulanması yönünde davaya konu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Buna göre; idarece yapılan denetim esnasında davacıya ait araçla hafriyat taşındığı, fakat hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıklarının taşınması sırasında taşıyıcıda bulunması zorunlu olan “atık taşıma kabul belgesi ile izin belgesinin” araç sürücüsü tarafından ibraz edilemediğinin tespit edildiği ve davacının aynı eylemi sebebiyle daha önce 13/05/2010 günlü, 2010/638 sayılı Karar ile para cezasıyla cezalandırıldığı görülmektedir.

…

Bu durumda; 2872 Sayılı Çevre Kanunu'nun 20/(g) maddesinde, yetkili merciiler tarafından istenen bilgi ve belgeleri verme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi eyleminin idari yaptırıma bağlanması nedeniyle, davacının bilgi belge ibraz etme yükümlülüğünü yerine getirmediğinin sabit olduğu ve bu eylem sebebiyle daha önce de cezalandırıldığının anlaşılması karşısında, 2872 Sayılı Kanun'un 20/(g) maddesi uyarınca para cezasıyla cezalandırılması ve aynı Kanun'un 23. maddesi uyarınca para cezasının bir kat artırılarak uygulanması yönünde tesis edilen davaya konu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.”

Denildiğini, diğer Danıştay dairelerini ve kamuyu bağlayıcı yanı bulunan Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurul Kararında yetkili merciiler tarafından istenildiği takdirde “Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıkları Kabul ve İzin Belgeleri”nin sunulmaması halinde uygulanacak olan yaptırımın 2872 Sayılı Çevre Kanunu'nun 20/(g) maddesi gereğince idari para cezası olduğuna hükmedildiğini, bahse konu İlamda;

• Kazı malzemesinin resmi döküm sahasına taşındığına ilişkin ispat edici belgelerin sunulmamış olması,

• Kazı birim fiyatı içerisinde yer alan döküm bedelinin kazı birim fiyatından düşülmeyerek yükleniciye ödenmesi,

Hususlarının tespit olunan kamu zararının gerekçeleri olarak belirtildiğini, yukarıda yer verilen Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu Kararında ayrıntılarıyla açıklandığı üzere, kazı malzemesinin resmi döküm sahasına taşındığına ilişkin ispat edici belge olan “Hafriyat Toprağı, İnşaat/Yıkıntı Atıkları Taşıma İzin Belgesi”nin istenildiği halde yetkili mercilere sunulmaması halinde uygulanması gereken yaptırımın 2872 Sayılı Çevre Kanunu'nun “İdari nitelikteki cezalar” başlıklı 20’nci maddesinin (g) bendinde belirtilen bildirim ve bilgi verme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle aynı bentte tutarı belirtilen idari para cezası olduğunu, ancak bu durumun, ilgisiz bir şekilde İlamda hükmedilen kamu zararının gerekçesi olarak belirtildiğini, diğer yandan döküm bedellerinin … A.Ş.’ye ödendiğini gösterir fatura (Dilekçe Eki: 4) ve diğer ispat edici belgelerin (Dilekçe Eki: 7) sorgu aşamasındaki savunma ekinde sunulmuş olmasına rağmen, bu belgelerin dikkate alınmayarak İlamda yer alan kamu zararına yol açıldığı hükmünün tesis edildiğini, tekraren ifade etmek gerekirse İlamda verilen döküm bedellerinin KAZI BİRİM fiyatından düşülerek ödeme yapılmasına yönelik kararın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, bu gerekçelerle kaldırılması gerektiğini,

3. İlamda kamu zararına yol açtığı belirtilen eylemin varlığına yönelik herhangi bir ispat unsuru bulunmaması;

Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği’nin “Genel İlkeler” başlıklı 5’inci, “Hafriyat Toprağının Tekrar Kullanılması ve Geri Kazanılması” başlıklı 26’ncı ve “İnşaat/Yıkıntı Atıklarının Geri Kazanılması” başlıklı 27’nci madde hükümleri bir arada değerlendirildiğinde kazıdan çıkan malzemelerin;

• Öncelikle geri kazanılması ve özellikle alt yapı malzemesi olarak yeniden değerlendirilmesinin esas olduğu,

• Geri kazanılması amacı ile geçici depoya nakli,

• Atık döküm sahasına gönderilerek bertaraf edilmesi,

Yöntemleriyle değerlendirilmesi gerektiğinin ifade edildiğini, İlama konu raylı sistem yapım işinde de kazıdan çıkan malzemelerden geri dolguda kullanılabilecek nitelikte olanlar geri dolguda kullanılmış olup, geri kalan malzemelerin … A.Ş. ve … A.Ş. tarafından işletilen hafriyat atığı geri dönüşüm tesisi döküm alanlarına dökülmek suretiyle bertaraf edildiğini, söz konusu işin projelendirilmesi ve ihale sürecinde İdarenin iradesinin de kazıdan çıkan malzemelerin mümkün mertebe geri dolguda kullanılmasına yönelik olduğunu, işe ait 33 no.lu hakedişten görüleceği üzere 260,17 ton (118,26 m³*2,200) inşaat atık malzemesinin geri dolguda kullanıldığını, ancak İlamda kazı malzemesinin resmi döküm sahasına taşındığına ilişkin ispat edici belgelerin (Hafriyat Toprağı, İnşaat/Yıkıntı Atıkları Taşıma İzin Belgesi) sunulmamış olmasından hareketle kazı birim fiyatı içerisinde yer alan döküm bedelinin kazı birim fiyatından düşülmeyerek yükleniciye ödenmesi nedeniyle kamu zararının oluştuğuna hükmedildiğini, yukarıda da değinildiği üzere kazıdan çıkan atık malzemesinin nakliye bedellerinin İlamda kamu zararı kapsamına alınmadığını ve söz konusu malzemenin nakliyesinin yapıldığının kabul edildiğini, ancak döküm sahasına döküm yapabilmek için ödenmesi gereken döküm bedellerinin kamu zararına konu edilerek atık malzemenin döküm alanına dökülmediği varsayımı yapıldığını, dolayısıyla İlamda, zımnen nakliyesi yapılan fakat atık sahasına dökülmeyen kazı malzemeleri dökümünün kontrolsüz bir şekilde yapıldığı kabul edilerek kamu zararı hesaplandığını, ispat edici herhangi bir belgeyle desteklenmeyen bu yaklaşımın tamamen muhal olduğunu, İlamda yer alan ve Daire Başkanı … tarafından verilen azınlık görüşünde bu hususun; “Kazı birim fiyatlarına dâhil bulunan, kazılan malzemenin işyerinden taşınması bedeliyle ilgili olarak birim fiyatlarda herhangi bir mesafe tespiti bulunmamaktadır. Kazıdan çıkan malzemelerin işyerlerinden tasfiye edildiği ortadadır. Bu nedenle yapılan ödemelerde herhangi bir kamu zararı bulunmadığına karar verilmesi gerekir.” denilmek suretiyle ifade edildiğini, dolayısıyla İlamda verilen kamu zararı hükmünün hukuki dayanaktan yoksun olması nedeniyle kaldırılması gerektiğini,

4. İlamda depolamasının yapılmadığı belirtilen 1.648.904,85 ton inşaat atığı malzemeye ilişkin açıklama;

İlamda kazı birim fiyatları içerisine döküm bedeli de dahil olmasına rağmen 30.06.2019 (9 no.lu hakediş) ile 30.06.2021 (33 no.lu hakediş) arasındaki kümülatif miktar olan 1.648.904,85 ton inşaat atığı malzemenin resmi döküm sahasına taşındığına ilişkin ispat edici belgelerin sunulmamış olması, buna karşın kamu zararı tablosundaki birim fiyatların kapsamında yer alan döküm bedellerinin ilgili birim fiyatlardan düşülmeyerek yükleniciye ödenmesi nedeniyle kamu zararına hükmedildiğini, ancak söz konusu ilam hükmünün kurulması sırasında, sorgu aşamasındaki savunmada belirttikleri ve aşağıda ispat edici belgeleri sunulmak suretiyle ifade edilen hususların dikkate alınmadığının düşünüldüğünü, Müteahhit (yüklenici) firma olan … A.Ş. ile … A.Ş. arasında sorguya konu olan işe ilişkin alt yüklenici sözleşmesi imzalanmış olup bu işlem Mühendis ve İşveren tarafından onaylandığını (Dilekçe Eki: 2), alt yüklenici sözleşmesi kapsamında hafriyat işleri, istasyon kaba inşaat işleri, iksa işleri, yol düzenleme işleri ile benzeri işlerin alt yükleniciye yaptırılması hususlarının kararlaştırıldığını, imzalanan bu sözleşme kapsamında … A.Ş. tarafından işletilen hafriyat atığı geri dönüşüm tesisine ödenen döküm bedellerine ilişkin dilekçe ekinde (Dilekçe Eki: 3) sunulan 30.11.2019–30.09.2020 tarihleri arasında … A.Ş. adına düzenlenen edilen 16 adet faturada görüleceği üzere toplam 330.192,15 ton inşaat atığı hafriyat malzemesi nakledilmiş olup döküm bedeli olarak … TL ödeme yapıldığını, diğer yandan alt yüklenici … A.Ş. adına, kendi aralarında ticari ilişkisi bulunan … A.Ş. tarafından … Anonim Şirketince (… A.Ş.) işletilen döküm sahasına ödenen döküm bedellerine ilişkin dilekçe ekinde (Dilekçe Eki: 4) sunulan 31.07.2019–09.10.2020 tarihleri arasında … A.Ş. adına kesilen edilen 16 adet faturada görüleceği üzere toplam 712.528,90 ton inşaat atığı hafriyat malzemesi nakledilmiş olup döküm bedeli olarak … TL ödeme yapıldığını, ayrıca yapılan hafriyat nakliyesi ve dökümüne ilişkin olarak imzalı bir şekilde düzenlenen hafriyatın çıktığı yer (şaft 2, şaft 3 veya … NATM gibi) ile hafriyatın döküldüğü yeri gösteren hafriyat döküm fişlerinin dilekçe ekinde (Dilekçe Eki: 5) sunulduğunu, müteahhit (yüklenici) firma olan olan … A.Ş. ile … Ltd. Şti. arasında sorguya konu olan işe ilişkin alt yüklenici sözleşmesi imzalanmış olup bu işlemin Mühendis ve İşveren tarafından onaylandığını (Dilekçe Eki: 6), alt yüklenici sözleşmesi kapsamında TBM posa nakli, NATM tünel kazısı nakli gibi hafriyat işleri, beton kırım işleri ile benzeri işlerin alt yükleniciye yaptırılmasının kararlaştırıldığını, imzalanan bu sözleşme kapsamında … A.Ş. tarafından işletilen hafriyat döküm tesisine 15.11.2020–30.06.2021 tarihleri arasında 569.030,19 ton hafriyat atığı malzeme dökülmüş olup döküm bedeli olarak … A.Ş.’ye toplam … TL ödeme yapıldığını, … Büyükşehir Belediyesi (…) Atık Yönetimi Daire Başkanlığı tarafından ilgili şirketin talebi üzerinde verilen ve dilekçe ekinde yer alan (Dilekçe Eki: 7) … tarihli ve … sayılı yazı ile bu hususun ispatlanmakta olduğunu, ayrıca söz konusu yapım işine ait 33 no.lu hakedişte görüleceği üzere geri dolguda kullanılan miktarın 118,26 m³ olduğunu, hacim olarak ifade edilen bu rakamın 2,200 birim yoğunluk değeri ile çarpılması sonucu bulunan 260,17 ton kazı malzemesinin geri dolguda kullanıldığını, adı geçen belgeler, taşıma fişleri ve faturaların dilekçe eklerinde sunulmakla beraber işin anayasası hükmünde bulunan işe esas sözleşmede söz konusu belgelerin İdarece istenilmesine ilişkin herhangi bir hüküm, dolayısıyla sözleşmeden kaynaklanan herhangi bir zorunluluklarının bulunmadığını, İdare açısından aslolanın işin sözleşme ve fen kuralları kapsamında yapılması olduğunu, diğer yandan söz konusu hafriyatın menedilen ve uygunsuz olan alanlara dökülmesi halinde, altyüklenici firmalar tarafından gerçekleştirilen hafriyat döküm sürecine müdahil olacaklarının açık olduğunu; ancak böyle bir durum yaşanmadığını, yukarıda ifade edildiği üzere İdare açısından önemli olan hususun işin sözleşme ile fen ve sanat kuralları doğrultusunda yapılması olduğunu, işin yapılması sürecinde, yüklenici firmanın kendi ticari ilişkileri kapsamında hafriyat malzemelerini hangi döküm alanına ne kadar ücret karşılığında taşıdığı veya taşıttırıldığı bilgisinin Kontrol Teşkilatını oluşturan İdare elemanları açısından herhangi bir öneminin bulunmadığını, ayrıca ticari sır niteliğinde bulunan böyle bir bilgiyi yükleniciden istemeleri gibi bir durumun, takdir edileceği üzere, olanak dahilinde olmadığını, bu hususta İdarenin işe esas sözleşme hükümlerine göre sadece işin yapılması için gerekli olan resmi izinlerin alınmasına ilişkin yüklenici talebi doğrultusunda (… döküm sahasının 7/24 esasına göre kullanılması izninde olduğu gibi (Dilekçe Eki: 8)) söz konusu izinlerin alınma sürecinde rol oynamakta olduğunu, iş kapsamında oluşan hafriyat miktarı ve bu hafriyat için ödenen döküm bedelinin aşağıdaki özet tabloda gösterildiğini;

Hafriyat Dökümü Yapan Firma Hafriyatın Döküldüğü Alan Hafriyat Miktarı (ton) Ödenen Döküm Bedeli (TL)

… A.Ş. … Madencilik Geri Dönüşüm Tesisi 330.192,15 …

… A.Ş. … A.Ş. Döküm Alanı 712.528,90 …

… Ltd. Şti. … A.Ş. Döküm Alanı 569.030,19 …

Geri dolguda kullanılan miktar 260,17

TOPLAM 1.612.011,41 …

İlamda belirtilen ve döküm bedeli ödenmediği savıyla kamu zararı oluşturduğuna hükmedilen hafriyat miktarının 1.648.904,85 ton olduğunu, yukarıdaki tabloda yer alan ve altyüklenici firmalar tarafından nakledilerek döküm bedellerinin ödendiği hususu ispatlayıcı belgeleri ile sunulan hafriyat miktarının da 1.612.011,41 ton olduğunu, aradaki 36.893,44 ton farkın, kamu zararı tablosunda kullanılan birim yoğunluk değerlerinin, sahadaki hafriyatın birim yoğunluğunu yansıtmamasından kaynakladığının düşünüldüğünü, zira kamu zararı tablosunda kullanılan yoğunluk değerlerinin kabulden ibaret olan değerler olduğunu, dolayısıyla bu durumda geri dolguda kullanılan miktar ile sahadaki gerçek birim yoğunluk değeri dikkate alınmaksızın hesaplanarak İlamda hükmedilen kamu zararı tutarının da geçerliliğini yitirdiğini, aksi durumda, yukarıdaki tabloda gösterilen … TL tutarındaki döküm bedeli ile İlamda yer alan … TL arasındaki … TL’lik döküm bedeli ödemesine tekabül eden hafriyat malzemesinin, döküm sahasına dökülmediği varsayımının gerekli belgelerle (Çevre Kanunu gereğince kesilen ceza tutanağı veya alanında uzman bilirkişi heyeti tarafından yapılacak tespit tutanağı gibi) ispatlanması gerektiğini, ancak bahse konu İlamda böyle bir ispat mevcut olmayıp, hafriyatın döküm sahasına dökülmemiş olduğu varsayımına dayalı olarak tazmin hükmü verildiğini, hafriyat döküm sahası olan … A.Ş. tarafından işletilen … Döküm Alanının 24 saat kesintisiz kullanılabilmesi için İdareye yazılmış izin talep yazıları ve iznin verildiğine ilişkin yazının dilekçe ekinde (Dilekçe Eki: 8) sunulduğunu, öte yandan İlamda; “Sorumluların savunma ve eklerinde belirttikleri hafriyatın ve molozların depolama ve geri dönüşüm tesislerine götürüldüğüne ilişkin belgelerin incelenmesi sonucunda; söz konusu belgelerin ispat edici belge olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Şöyle ki …A.Ş. ve … A.Ş. Belediye şirketi olan … AŞ.’nin ihale ettiği yapım işlerinde iş yapan firmalar olup, gerek ödeme fişleri gerekse döküm fişleri bu firmaların hangi işlerinden dolayı bu işlemleri gerçekleştirdiklerini ortaya koymamaktadır.” denildiğini, ancak … A.Ş.’den de teyit edilebileceği üzere, … A.Ş. tarafından döküm sahasına dökülen hafriyat için düzenlenen hiçbir belgede hafriyatın hangi projeye ait olduğunun belirtilmediğini, diğer yandan çevreden pek çok ve yoğun bir şekilde inşaat atığı alan ve bunları depolayan … A.Ş açısından, kendisine ulaştırılan hafriyatın hangi proje nedeniyle oluştuğu bilgisinin herhangi bir öneminin bulunmadığını, kaldı ki 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “Faturanın Şekli” başlıklı 230’uncu maddesinde;

“Faturada en az aşağıdaki bilgiler bulunur:

1. Faturanın düzenlenme tarihi seri ve sıra numarası;

2. Faturayı düzenleyenin adı, varsa ticaret unvanı, iş adresi, bağlı olduğu vergi dairesi ve hesap numarası;

3. Müşterinin adı, ticaret unvanı, adresi, varsa vergi dairesi ve hesap numarası;

4. Malın veya işin nev'i, miktarı, fiyatı ve tutarı;

5. (Değişik: 4/12/1985-3239/19 md.) Satılan malların teslim tarihi ve irsaliye numarası, (Malın alıcıya teslim edilmek üzere satıcı tarafından taşındığı veya taşıttırıldığı hallerde satıcının, teslim edilen malın alıcı tarafından taşınması veya taşıttırılması halinde alıcının taşınan veya taşıttırılan mallar için sevk irsaliyesi düzenlemesi ve taşıtta bulundurulması şarttır.”

Hükmünün yer aldığını, dolaysıyla fatura düzenleyenlerin Kanunda yer alan asgari bilgiler dışında herhangi bir açıklamaya yer vermelerinin zorunluluk kapsamında bulunmadığını, genel uygulama olarak döküm sahası fişlerine hafriyatın oluştuğu projenin adının yazılmamasının, sunulan döküm sahası fişlerinin bu projeye ait hafriyat ile ilgili olduğu gerçeğini değiştirmediğini, benzer şekilde İlamda; “Bunula birlikte her ne kadar … firması adına … tarafından düzenlenmiş döküm faturaları mevcut ise de … firmasının … Büyükşehir Belediyesinde hali hazırda devam eden sorgu konusu yapılan işin dışında yol bakım dosyası ile … AŞ tarafından ihale edilen yol bakım ihalelerinin bir kısmını alan … İnşaatın 2019-2020-2021 yıllarını kapsayan yapım işlerinin olduğu yapılan denetimler esnasında tespit edilmiş olup, bu belgelerin ve faturaların hangi ihale kapsamında düzenlendiği belli değildir.” denilmek suretiyle dilekçe ekinde sunulan belgelerin adı geçen firmaların aldıkları … A.Ş. tarafından ihale edilen başka işlerden kaynaklanabileceği, dolayısıyla dilekçe ekinde sundukları belgelerin yanıltıcı olabileceğinin ifade edildiğini, ancak bu durum takdir edileceği üzere ispata muhtaç olduğunu, hukuk sisteminin ispat yüküne ilişkin temel kaidesi gereğince, sundukları belgelerin yanıltıcı olduğu hususunun İlamda ispat edilmesi gerektiğini, ancak İlamda konuya ilişkin herhangi bir ispat unsuru bulunmadığı gibi alt yüklenici olan firmaların … A.Ş.’den hangi işlerin ihalelerini aldıklarına yönelik bir bilgi de bulunmadığını, yukarıda da ifade edildiği üzere alt yüklenici … A.Ş. tarafından nakliyesi yapılan hafriyatın … A.Ş. tarafından işletilen geri dönüşüm tesisine döküldüğünü, dilekçe ekinde sunulan icmal belgesinden (Dilekçe Eki: 9) görüleceği üzere adı geçen geri dönüşüm tesisinin birim döküm bedeli daha düşük olup bu durumun tamamen … A.Ş.’nin kendi ticari ilişkisine dayandığını, ayrıca Belediye açısından aslolanın söz konusu hafriyatın mevzuata uygun şekilde ortadan kaldırılması olup, verilen izinler çerçevesinde hangi döküm sahasına döküldüğünün Belediyeyi ilgilendirmediğini, diğer taraftan İlamda; “Ayrıca, bu firmaların sorgu konusu işle ilgili olarak yüklenici firma ile çalıştıklarını ortaya koyacak sözleşmeleri de savunma eklerinde mevcut değildir.” denildiğini, ancak yukarıda da belirtildiği üzere söz konusu firmaların alt yüklenici sözleşmelerinin sorgu aşamasındaki savunma ekinde sunulduğunu, İlamda; “Yine savunma ekinde gönderilen Alt Yüklenici … Ltd. Şti.’ne’ait Döküm Sahası Fişleri olarak belirtilen belgelerin kantar tartı fişlerine ait listeler olduğu ve bu listelerin altında herhangi bir imza mühür bulunmadığı gibi şantiye sahasına 20 km uzaklıktaki büyükşehir belediyesinin döküm sahasının bulunduğu … dururken yaklaşık 70 km uzaklıktaki bu sahaya götürüldüğünün iddia edilmesi ve söz konusu tartı tutanaklarının hangi işe ait olduğunun da belli olmaması göz önüne alındığında bu belgelerin ispat edici belgeler olarak kabul edilmesini mümkün kılmamaktadır.” denildiğini, ancak İlamda belirtilen bu hususun tamamen yanlış bilgiden kaynaklı olduğunun düşünülmekte olduğunu, zira, yukarıda da belirtildiği üzere, İBB Atık Yönetimi Daire Başkanlığından alınan … tarihli ve … sayılı … Ltd. Şti’ne hitaben yazılan ve dilekçe ekinde sunulan (Dilekçe Eki: 6) yazıda adı geçene alt yüklenici firmanın sorgu dönemi olan 15.11.2022 ile 30.06.2021 tarihleri arasında … döküm sahasına yapılan döküm miktarı olarak toplam 16.088 seferde 569.030,19 ton hafriyat döküldüğünün belirtildiğini, dolayısıyla İlamda yer alan bu savın tamamen yanlış olduğunu, dilekçe ekinde yer alan döküm bedelinin ödendiğini ispatlayıcı nitelikteki belgeleri takdirlerimize sunarak, hafriyatın döküm sahasına dökülmediği varsayıma dayalı olarak kurulan ilam hükmünün kaldırılması gerektiğini,

5. İlamda tazminine hükmedilen kamu zararının 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda yer alan “kamu zararı” kavramını karşılamaması:

Mevzuatımızda “kamu zararı” kavramının 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde düzenlendiğini, madde hükmünde;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.”

Denildiğini, yukarıda yer verilen Kanun’un 71’inci maddesi hükmüne göre kamu zararı kavramından bahsedilebilmesi için;

• Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylemin bulunması,

• Kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olacak bir kamu zararı olması,

• Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında illiyet bağı bulunması

Şartlarının bir arada gerçekleşmesinin gerektiğini, ancak bahse konu kamu zararına hükmedilen İlam ile Kanun’un 71’inci maddesi arasındaki tek benzeşir hususun kamu görevlilerinin varlığı olduğunu, bir olayda kamu zararından bahsedebilmek için bir arada gerçekleşmesi gereken şartların hiçbirinin mevcut İlamda yer almadığını, zira;

a. Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin söz konusu olmadığını, nitekim inşaat atıklarının, yukarıda da belirtildiği üzere, işe esas sözleşmeye uygun bir şekilde … A.Ş. ve … A.Ş. tarafından işletilen döküm alanlarına döküm bedeli ödenmek suretiyle döküldüğünü, bu ameliyelerde mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem bulunmadığını,

b. Yukarıda ayrıntılı şekilde ifade edildiği gibi kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olacak bir kamu zararının mevcut olmadığını, zira kamu kamu zararına yol açıldığına yönelik ilam hükmünün dayanaktan yoksun olduğunu,

c. Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle, İlamda sebebiyet verildiği belirtilen kamu zararı arasında herhangi bir illiyet bağı bulunmadığını, nitekim yapılan işlemin işe esas sözleşme hükümleri çerçevesinde ve sözleşme hükümlerine uygun bir şekilde yapıldığını, aksi duruma ilişkin herhangi bir ispat unsurunun İlamda bulunmadığını,

d. İlamda kamu zararına yol açtığı ifade edilen eylemin, yukarıda yer alan Kanun maddesinde altı fıkra halinde sayılan ve kamu zararının belirlenmesinde esas alınacağı belirtilen unsurlardan hiçbirine uymadığını,

İfade etmek suretiyle, tazmin hükmünün gerek sözleşme ile Kanundan kaynaklı dayanak yönünden gerekse içerik yönünden sakat olduğunu ve kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde, sorumluların ileri sürdükleri ve açıkladıkları hususların İlamda karşılandığı görülmüş olmakla birlikte, söz konusu işe ait sözleşme eki 5 no.lu Teklif Birim Fiyat ve Götürü Bedel Fiyat Tarifleri bölümünün 5.1.A nolu Açıkta inşaat işleri içerisinde yer alan 001 poz no.lu Kazı Yapılması imalatına ait birim fiyat tarifinde onaylanmış kazı projelerine göre yapılan kazılardan çıkan malzemenin ara ve nihai depolama alanlarına nakliyesi ve depolama bedellerinin birim fiyata dahil olduğunun belirtildiği; yine sözleşme eki teknik şartnamelerin "Ortak koşullar" başlıklı bölümünün A. 1.37.4 Katı Atıklar kısmında hafriyat ve inşaat atıklarının belediyenin gösterdiği depo alanlarında Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliğine uygun bertaraf edileceğinin belirtildiği; ancak yapılan inceleme ve denetimler sonucunda yüklenicinin kazıdan çıkan hafriyatı söz konusu Yönetmeliğe uygun olarak resmi döküm sahasına götürüp bertaraf ettiğine dair ispat edici belgelere rastlanmadığı, buna karşın kazı birim fiyatı içerisinde yer alan döküm bedelinin ise birim fiyattan düşülmeyerek yükleniciye ödenmesi nedeniyle kamu zararına neden olunduğu değerlendirildiğinden; temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

Fer’i Müdahilin Tek Başına Temyiz ve Duruşmaya Katılma Talebi Açısından Değerlendirme [(A), (B), (C) ve (D) bentlerinin Hepsi İçin de Geçerli]:

Tazmin hükmü verilen konularla ilgili esastan görüşmelere geçilmeden önce, 132 sayılı İlamın 90’ıncı maddesinde [(A), (B), (C) ve (D) bentlerini içerecek şekilde] verilen tazmin hükümleri hakkında sorumlulardan Harcama Yetkilisi … ile Gerçekleştirme Görevlileri …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … temyiz talebinde bulunmuşlardır. Adı geçen sorumlular göndermiş oldukları ortak temyiz dilekçesinde duruşma talebinde bulunmamış olup, ilam konusu yapım işinin yüklenicisi (yani ahizi) olan … A.Ş. vekili Av. …’ın fer’i müdahil olarak duruşmaya katılma talebi bulunmaktadır.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin ikinci fıkrasında temyiz sebepleri sayıldıktan sonra, 52’nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz başvurusunda bulunulabileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda, İlam ile tazmin hükmedilen sorumlular, sorumluların bağlı olduğu kamu idareleri, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için Maliye Bakanlığı, ilgili muhasebe birimi ve Sayıştay Başsavcılığı temyiz talebinde bulunabilecek kişilerdir.

6085 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca, temyiz başvurusunda bulunan ilgililer dilekçelerinde yazı ile istemeleri halinde veya Temyiz Kurulu lüzum görürse, tarafları davet ederek savunmalarını dinler ve açıklama isteyebilir. Duruşmalı oturumlara savcı katılmak zorundadır, diğer oturumlarda ise Kurul’un daveti üzerine toplantıya katılarak görüşünü açıklar. Ahizlerin, duruşmaya katılarak açıklamada bulunabilmesi ise, 6085 sayılı Kanun’la getirilen bir yeniliktir.

6085 sayılı Kanunun 80’inci maddesi hükmüne dayanılarak hazırlanan Sayıştay Genel Kurulu, Temyiz Kurulu ve Daireler Kurulunun Çalışma Usul ve Esasları’nın “Temyiz Kurulu toplantılarında bulunabilecek olanlar” başlıklı 27’nci maddesinde duruşma yapılması halinde duruşmaya katılabilecekler belirtilmiş olup, aynı maddenin üçüncü fıkrasında; “Ahizler duruşmaya fer’i müdahil olarak katılma isteklerini bir dilekçe ile Sayıştaya bildirirler. Ahizler, Temyiz Kurulunun bu başvuruyu kabul etmesi halinde duruşmaya katılarak açıklamalarını yaparlar.” hükmü bulunmaktadır.

6085 sayılı Kanun’un “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacağı haller” başlıklı 61’inci maddesi uyarınca, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na bakıldığında, “Fer’î müdahale” başlıklı 66’ncı maddesinde; “Üçüncü kişi, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabilir.” hükmü yer almıştır.

Bu hüküm karşısında, sorumlunun duruşma talebinin olmadığı temyiz görüşmesinin sadece fer’i müdahilin talebi üzerine duruşmalı olarak gerçekleştirilmesi söz konusu olamaz. Fer’i müdahil ancak sorumlunun duruşma talebinin olması halinde onun yanında duruşmaya katılabilir.

Diğer taraftan, Sayıştay Genel Kurulu, Temyiz Kurulu ve Daireler Kurulunun Çalışma Usul ve Esasları’nın “Temyiz Kurulu toplantılarında bulunabilecek olanlar” başlıklı 27’nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; “Ahizler duruşmaya fer’i müdahil olarak katılma isteklerini bir dilekçe ile Sayıştaya bildirirler. Ahizler, Temyiz Kurulunun bu başvuruyu kabul etmesi halinde duruşmaya katılarak açıklamalarını yaparlar.” hükmüne istinaden fer’i müdahilin görüşme talebinin kabulü de mümkün değildir. Zira bu hükümde ahizlerin duruşma isteğinden değil, duruşmaya katılma isteğinden bahsedilmektedir. Dolayısıyla Temyiz Kurulu, fer’i müdahilin duruşma talebinin kabulüne veya reddine değil, 6085 sayılı Kanunun 52’nci maddesinin birinci fıkrasında yazılı ilgililerin talebi üzerine yapılan bir duruşma varsa, o duruşmaya fer’i müdahilin katılma isteğinin kabulüne veya reddine karar vermek durumundadır. Mevcut olayda ilgililerin duruşma talebi olmadığına göre, fer’i müdahilin duruşmaya katılma talebinin değerlendirilmesi de söz konusu olamaz.

Bu nedenle, (toplantı tarihinde de zaten toplantı salonunda hazır bulunmayan) yukarıda adı geçen ahiz vekilinin fer’i müdahil olarak duruşmaya katılma talebi, oybirliğiyle reddedildikten sonra tazmin hükmü tesis edilen konuların esastan görüşülmesine geçildi.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Yüklenicinin kazı malzemelerini geçici veya nihai depo sahasına taşıma ve usulünce bertaraf etme konusundaki yükümlülüklerine ilişkin olarak, sözleşme ve eki belgelerde yer alan hükümler şu şekildedir;

Sözleşme eki birim fiyat tarifleri dokümanında bulunan “001 poz no.lu Kazı Yapılması” iş kaleminin birim fiyat tarifi:

“Mühendis/İşveren tarafından onaylanmış kazı projesine göre aç kapa ve/veya top-down (yukarıdan aşağıya) istasyon, köprü, istinat yapıları, aç kapa tünel vb. her cinste ve sertlikte yapılacak kazılarda, kazının yapılması, yükleme ve boşaltma, kazıdan çıkan malzemenin ara ve nihai depolama alanına nakliyesi ve depolama bedelleri ile tüm işçilik, malzeme, makine ve ekipman temini, kullanımı ve nakliye bedelleri dahil, Birim Fiyat Tarifleri Madde 1.1 şartlarında, 1 m³’ünün fiyatıdır.

…

Ölçü: Projesinde gösterilen boyutlardan, yapı temellerinde kazının metreküp olarak hacmi, sıyırma kazısı yapılmış zemin ve temel tabanı ile temelin dışından geçen düşey düzlemlerin arasındaki hesaplanan hacim m³ cinsinden ölçülecektir.

Not: Kazı alanlarındaki (bina haricinde) betonların kırılması ve uzaklaştırılması bedelleri bu fiyattan ödenecektir. Müteahhidin kendi ihtiyaçları dahil mobilizasyon alanları, şantiye erişim yolları, vb. nedeniyle yapılacak kazılar fiyata dahil olup ölçüye dahil edilmeyecektir.”,

Sözleşme eki teknik şartnamenin “A.1.37.4. Katı Atıklar” maddesi:

“… Hafriyat ve inşaat atıkları belediyenin gösterdiği depo alanında bertaraf edilecektir. Katı atıkların bertarafı, Katı Atıkların Kontrol Yönetmeliğine uygun olarak gerçekleştirilecektir. Hafriyat atıkları ve molozların bertarafı, Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği’ne uygun olarak gerçekleştirilecektir.”

Sözleşme eki “birim fiyat tarifleri” dokümanının “1.1- Teklif Birim Fiyat Kalemlerinin Kapsamı ve Fiyatlandırılması” başlıklı kısmı:

“Birim fiyatların, işin yapılabilmesi için Müteahhit tarafından, aşağıda sayılanlarla sınırlı kalmamak üzere yapılacak tüm masrafları ve Müteahhit karını içerdiği kabul edilecektir.

…

Müteahhit her türlü masraf ve sorumluluk kendisine ait olmak üzere döküm sahasını bulacak olup, hafriyat döküm yeri için ödenecek herhangi bir bedel, kazı ve dolgu malzemelerinin depo ve döküm yerlerinin, Mühendis/İşveren’in isteyeceği biçimde tertip ve tanzimi ile ilgili masraflar, ...”,

Sözleşme eki birim fiyat tarifleri dokümanında bulunan “003 poz no.lu Dolgu Yapılması” iş kaleminin birim fiyat tarifi:

“Teknik Şartname koşullarında kazıdan çıkan veya ariyetten alınan veya kum, çakıl, kırma taş ve benzeri malzemenin gösterilen yere taşınması, dökülmesi, yayılması, sulanması, sıkıştırılması işçilik, her türlü nakliye, ekipman dahil, Birim Fiyat Tarifleri Madde 1.1 şartlarında, 1 m³’ünün fiyatıdır.

Kazıdan çıkan malzemenin, dolgu yeri hazır olmaması durumunda veya diğer nedenlerle ve/veya Mühendis/İşverenin yazılı talimatı ile ara depolama yapılması halinde ayrıca bir ödeme yapılmayacaktır.

Ölçü: Dolgu yapılıp sıkıştırılan boyutlar proje üzerinden m³ olarak hesaplanacaktır. Hacim hesaplarında herhangi bir sıkışma katsayısı dikkate alınmayacaktır.

Not: Malzemenin ariyetten temini halinde yapılacak kazı fiyata dâhildir.”

Bütün bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere;

Kazı malzemesinin taşınması için ayrı ve özel bir taşıma iş kalemi oluşturulmamış, kazı malzemesinin geçici ve nihai depo sahasına kadar taşınması, usulünce bertaraf edilmesi dahil bu süreçteki tüm işler kazı birim fiyatına dahil kabul edilmiştir. Bu bağlamda kazı birim fiyatı, adeta götürü (paçal) iş kalemi şeklinde belirlenmiş olup, paçal iş kalemi tarifleri, birden fazla ameliyeyi barındıran, bütün ihtimal ve riskleri kapsayan tariflerdir.

Kazı malzemesinin taşınması gereken nokta konusunda da ihale dokümanında somut bir belirleme yapılmamış, mesafe tayin edilmemiş, aksine yukarıya alınan sözleşme eki “birim fiyat tarifleri” dokümanının “1.1- Teklif Birim Fiyat Kalemlerinin Kapsamı ve Fiyatlandırılması” başlıklı kısmında açıkça düzenlendiği şekilde, her türlü masraf ve sorumluluk kendisine ait olmak üzere döküm sahasını bulma ve hafriyat döküm yeri için ödenecek bedele katlanma sorumluluğu yükleniciye bırakılmıştır. Dolayısıyla yüklenici, dökümüne izin verilen özel veya kamuya ait sahalara, bedelini ödemek suretiyle kazı artıklarını dökme konusunda yükümlü ve aynı zamanda yetkili kılınmıştır.

Teknik şartların elverdiği durumlarda, kazı malzemelerinin dolguda kullanılabileceği de düzenlenmiş olup, dolgu iş kaleminin birim fiyat tarifinde yer verildiği üzere; kazıdan çıkan malzemenin, dolgu yeri hazır olmaması durumunda veya diğer nedenlerle ve/veya mühendis/işverenin yazılı talimatı ile ara depolama yapılması halinde ayrıca bir ödeme yapılmayacağı hüküm altına alınmak suretiyle bu süreçte doğabilecek ilave maliyetler yüklenicinin üzerine bırakılmıştır.

Sözleşme ve eki belgelerde yer alan söz konusu düzenlemeler ve bu düzenlemelere ilişkin yukarıda yapılan açıklamalara karşın İlamda;

- 001 poz no.lu Kazı Yapılması imalatına ait birim fiyat tarifine göre, kazıdan çıkan malzemenin ara ve nihai depolama sahasına kadar nakledilmesi maliyeti ile depolama bedelinin kazı birim fiyatına dahil bulunduğu,

- Sözleşme eki teknik şartname hükümleri uyarınca, hafriyat atıklarının, belediyenin gösterdiği depo alanlarında Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliğine uygun şekilde bertaraf edilmesi, İdarenin de bu hususu denetlemesi gerektiği,

- Ancak bu hükümlere rağmen yüklenicinin kazı malzemelerini resmi döküm sahasına götürüp bertaraf ettirdiğini ispat edici belgelerle kanıtlayamadığı,

- Sorgu aşamasındaki savunmaların (ve bu defa temyiz aşmasında da gönderilen dilekçelerin) ekinde gönderilen belgelerin ise eksik olduğu ve ispat edici olmadığı, zira bu belgelerin bir kısmının alt yüklenici … Firmasının kendi taşeron firması … İnşaat ile hafriyat kazısı için yaptığı sözleşme ve resmi döküm sahalarını işleten … A.Ş.’ye döküm ücreti karşılığında yaptırdığı ücretlere karşılık düzenlenmiş faturalar olduğu, … Firmasının kendi taşeron firması ile yaptığı bu sözleşmenin kazı imalatının yapılması ve resmi döküm sahalarına nakledilmesini içermekle birlikte tek başına kazıdan çıkan malzemenin döküm sahalarına gönderildiğinin ispatı için yeterli olmadığı, ispat edici belge olarak yukarıda adı geçen Hafriyat Yönetmeliği’nin 24’üncü maddesinde düzenlenen imza ve kaşe içeren belgenin sunulması gerektiği, bununla birlikte her ne kadar … Firması adına … tarafından düzenlenmiş döküm faturaları mevcut ise de … Firmasının … Büyükşehir Belediyesinde ilama konu edilen işin dışında da taşeronluk yaptığı işlerin bulunduğu, dolayısıyla faturaların hangi ihale kapsamında düzenlendiğinin belirsizlik arz ettiği,

- Dolguda kullanılan bir kısım kazı artıklarının ise zaten birim fiyattan düşülmesi gerektiği,

Temel gerekçeleriyle tazmin hükmü verilmiştir.

Öncelikle, İlamda bahsedilen Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği’nin Belediyelerin Görev ve Yetkileri başlıklı 8’inci maddesinin (f) fıkrasındaki belediyelerin “hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıklarının toplanması, geçici biriktirilmesi, taşınması ve bertarafı faaliyetlerini denetlemek”le yükümlü olduğuna ilişkin hüküm, genel bir denetim ve kontrol yükümlülüğünden söz etmekte olup, bu hükümde; kazı malzemelerinin taşınması ve döküm mahalline dökülmesinin yüklenici tarafından ispatlanması ve dolayısıyla kazıyı döküm mahalline taşıdığını tevsik etmek üzere kantar fişi, döküm sahasına giriş makbuzu vb. belgeler ibraz etmesi, muhafaza etmesi ve hakedişlere eklemesi gerektiğine yönelik bir zorunluluk bulunmamaktadır. Bu zorunluluk sözleşme ve eklerinde de mevcut değildir.

Kaldı ki, İlamda ispat edici belge olarak yukarıda adı geçen Hafriyat Yönetmeliği’nin 24’üncü maddesine göre Yönetmelik’in ekinde yer alan ve yine aynı Yönetmelik’in 23’üncü maddesine göre alınması zorunlu olan “Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Taşıma ve Kabul Belgesi”nin düzenlenmesinin gerekli olduğu ifade edilmekte ise de; bu belgede de sadece hafriyatı üreten firmanın imza ve kaşesi, hafriyatı taşıyacak olan firmanın kaşe ve imzası ile hafriyatın depolanacağı tesisi işleten firmanın kaşe ve imzası ile kazının yapıldığı ilgili ilçe belediyesinin imza ve onayı yer almaktadır.

Esas itibarıyla kazı malzemelerinin taşınması ve bertaraf edilmesi hizmeti tamamen yüklenicinin sorumluluğunda olup, bu hizmet üzerinde ne mesafe ne de miktar yönüyle İdarenin denetim yükümlülüğü söz konusu değildir. Bu anlamda hakediş ödemeleri aşamasında, gerek mevzuatta gerekse de sözleşme ve eklerinde öngörülmeyen bir ispat şartı ikame edilmesi hukuken mümkün bulunmadığı için yükleniciden bu hususları ispat etmesinin istenilmediği anlaşılmaktadır ki; metraj hesabı yapılmayan, belge ibrazıyla tevsik zorunluluğu getirilmeyen, işin maliyetli ya da daha az maliyetli gerçekleştirilmesi tercih ve riski tamamen yükleniciye ait olan hususlarda, işin devamı sırasında yükleniciyi ispata zorlamak hakkaniyet ölçütleriyle de bağdaşmayacaktır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesindeki kamu zararı ölçütleri dikkate alındığında da; sözleşme ve eklerinde miktar tespiti, mesafe tayini, döküm mahalli, döküm bedeli gibi hususlarda İdarece yapılması gereken bir tespit ve denetimin, yüklenici tarafından yapılması gereken bir belgelendirmenin öngörülmediği uygulama bakımından, kamu görevlilerinin kasıt, kusur ve ihmalinden söz edilmesi hukuken söz konusu olmayacaktır.

Bütün bu hususlara rağmen; sorgu üzerine yapılan inceleme çerçevesinde sorumlularca sunulan (ancak yeteri açıklıkta olmadığı ve ispat kabiliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle Dairece hiçbirisine itibar edilmeyen) 9-33 no.lu hakediş dönemleri arasında gerçekleşen kazı imalatlarından çıkan hafriyatın, döküm sahasına nakli ile ilgili olarak yükleniciden temin edilen bilgileri içeren açıklayıcı tablo ve eki belgeler bu aşamada da Kurulumuza ibraz edilmiştir.

Tablo ve ekindeki bilgi ve belgelerden de görüldüğü gibi; kazıdan çıkan hafriyat malzemesi Yönetmeliğe uygun olarak bertaraf edilmiş ve sonuç olarak, "001 - Kazı Yapılması”, “033A - NATM Tünel Kazısı” ve “033B - ŞAFT Kazısı Yapılması” iş kalemlerinin birim fiyat tariflerinde ifade edilen ve birim fiyata dâhil unsurların yer aldığı tüm hususlar gerçekleşmiştir.

Dilekçe eklerinden görüleceği üzere;

- Müteahhit (yüklenici) firma olan … A.Ş. arasında sorguya (ve sonrasında ilama) konu olan işe ilişkin alt yüklenici sözleşmesi imzalanmış olup bu işlem Mühendis ve İşveren tarafından onaylanmıştır. (Dilekçe Eki: 2)

- Alt yüklenici sözleşmesi kapsamında hafriyat işleri, istasyon kaba inşaat işleri, iksa işleri, yol düzenleme işleri ile benzeri işlerin alt yükleniciye yaptırılması hususları kararlaştırılmış, imzalanan bu sözleşme kapsamında … A.Ş. tarafından işletilen hafriyat atığı geri dönüşüm tesisine ödenen döküm bedellerine ilişkin Dilekçe Eki: 3’te sunulan 30.11.2019–30.09.2020 tarihleri arasında … A.Ş. adına düzenlenen edilen 16 adet faturada görüleceği üzere toplam 330.192,15 ton inşaat atığı hafriyat malzemesi nakledilmiş olup, döküm bedeli olarak … TL ödeme yapılmıştır.

- Diğer yandan alt yüklenici … A.Ş. adına, kendi aralarında ticari ilişkisi bulunan … A.Ş. tarafından … Anonim Şirketince (… A.Ş.) işletilen döküm sahasına ödenen döküm bedellerine ilişkin Dilekçe Eki: 4’te sunulan 31.07.2019–09.10.2020 tarihleri arasında … Ticaret A.Ş. adına kesilen edilen 16 adet faturada görüleceği üzere toplam 712.528,90 ton inşaat atığı hafriyat malzemesi nakledilmiş olup, döküm bedeli olarak … TL ödeme yapılmıştır.

- Ayrıca yapılan hafriyat nakliyesi ve dökümüne ilişkin olarak imzalı bir şekilde düzenlenen hafriyatın çıktığı yer (şaft 2, şaft 3 veya … NATM gibi) ile hafriyatın döküldüğü yeri gösteren hafriyat döküm fişleri Dilekçe Eki: 5’te sunulmuştur.

- Müteahhit (yüklenici) firma olan … A.Ş. ile … Ltd. Şti. arasında sorguya (ve sonrasında ilama) konu olan işe ilişkin alt yüklenici sözleşmesi imzalanmış olup bu işlem Mühendis ve İşveren tarafından onaylanmıştır. (Dilekçe Eki: 6)

- Alt yüklenici sözleşmesi kapsamında TBM posa nakli, NATM tünel kazısı nakli gibi hafriyat işleri, beton kırım işleri ile benzeri işlerin alt yükleniciye yaptırılması kararlaştırılmış, imzalanan bu sözleşme kapsamında … A.Ş. tarafından işletilen hafriyat döküm tesisine 15.11.2020–30.06.2021 tarihleri arasında 569.030,19 ton hafriyat atığı malzeme dökülmüş olup, döküm bedeli olarak … A.Ş.’ye toplam … TL ödeme yapılmıştır. … Büyükşehir Belediyesi (…) Atık Yönetimi Daire Başkanlığı tarafından ilgili şirketin talebi üzerinde verilen ve Dilekçe Eki: 7’te yer alan … tarihli ve … sayılı yazı ile bu husus ispatlanmaktadır.

- Hafriyat döküm sahası olan … A.Ş. tarafından işletilen … Döküm Alanının 24 saat kesintisiz kullanılabilmesi için İdareye yazılmış izin talep yazıları ve iznin verildiğine ilişkin yazı da Dilekçe Eki: 8’de sunulmuştur.

- Bunların dışında, söz konusu yapım işine ait 33 no.lu hakedişte görüleceği üzere geri dolguda kullanılan miktarın 118,26 m³ olup, hacim olarak ifade edilen bu rakamın 2,200 birim yoğunluk değeri ile çarpılması sonucu bulunan 260,17 ton kazı malzemesinin geri dolguda kullanıldığı anlaşılmaktadır.

İlamda, bütün bu belgeler yok kabul edilerek, alt yüklenici ve taşeron ilişkisi içerisinde … Firmasının kendi taşeron firması … İnşaat (… Firması için de aynı durum geçerli olmakla beraber) ile hafriyat kazısı için yaptığı sözleşme ve resmi döküm sahalarını işleten … A.Ş.’ye (benzer şekilde … Madencilik’e) döküm ücreti karşılığında yaptırdığı ücretlere karşılık düzenlenmiş faturalar ibraz edilmesine rağmen; bu belgelerin kaşe, imza gibi biçimsel gerekliliklere uymadığı, hangi işe ait olduğunun bilinmediği gibi eksiklik ve belirsizlikler nedeniyle ispat kabiliyetinin bulunmadığı ifade edilmiştir.

Sadece şekil eksikliği olarak nitelendirilebilecek gerekçelerle tazmin hükmü verilmesi, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin amacına uygun düşmeyeceği gibi hukuka ve sözleşme hükümlerine göre ibraz zorunluluğu bulunmayan, ancak bu aşamada sorgu üzerine temin edilebilen (ve bu defa temyiz aşamasında da ileri sürülen) belgelerin kategorik olarak kabul edilmemesi hukuka ve hakkaniyete aykırılık teşkil edecektir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, kazıdan çıkan hafriyat malzemesini layıkıyla ve/veya hiç bertaraf etmediği gerekçesiyle yüklenicinin birim fiyat içerisinde yer alan döküm bedeline hak kazanmaması gerektiğine ve bu sebeple (döküm bedeli kesilmeden) birim fiyat dahilinde yapılan ödeme ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verildiğine yönelik 5. Daire Kararında hukuki isabet görülmediğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek 132 sayılı İlamın 90’ıncı maddesinin (A) bendiyle … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün KALDIRILMASINA, (Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 16.04.2025 tarih 57913 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …:

Kazı birim fiyatları içerisine döküm bedeli de dahil olmasına rağmen, kazı malzemesinin resmi döküm sahasına taşındığına ilişkin ispat edici belgelerin sunulmamış olması, buna karşın kazı birim fiyatı içerisinde yer alan döküm bedelinin ise birim fiyattan düşülmeyerek yükleniciye ödenmesi kamu zararına sebebiyet verdiğinden; sorumluların ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesindeki iddia ve itirazların reddiyle tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.

Üye …:

Temyiz dilekçesi ekinde gönderilen belgelerin incelenmesine ilaveten, dolguda kullanılan bir kısım kazı artıklarının zaten birim fiyattan düşülmesi gerektiğinden; en azından bu doğrultuda kamu zararı tutarının yeniden hesaplanmasını teminen tazmin hükmünün bozularak, dosyanın Dairesine gönderilmesi gerekir.