SayıştaySayıştay Temyiz Kararı54636
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareYüksek Öğretim Kurumları
Daire2
Dosya No43488
Yılı2013
Yapım işinde; imalatın uygulama projesinden farklı yapılmasına rağmen bedelinin tam ödenmesi;
1- 359 sayılı Ek İlamın 1. maddesinin (C) bendiyle; … yükleniminde bulunan “… İşi”nde; K8 ve Y2 Bloklarda bulunan banyo pencere imalatlarının Hastane Başhekimliğinin talebi doğrultusunda uygulama projesindeki ölçülerden farklı yapılmasına karşın bedelinin tam ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
İlamda Kontrol Görevlisi sıfatıyla münferiden sorumluluk yüklenen İnşaat Mühendisi … ve Fer’i Müdahil sıfatıyla temyiz duruşmasına katılma talebinde bulunan ahiz yüklenici … adlarına Sorumlunun ve Ahizin Vekili sıfatlarıyla temyiz talep eden Av. …, Av. … ve Av. …, ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle;
İlamın 1. maddesinin temyize konu tüm bentlerini kapsayacak şekilde;
I. İlama Dayanak Denetçi Raporundaki Eksik ve Kusurlu İşlerin Kamu Zararı Oluşturduğu Yönündeki Tespitin Hatalı Olup İhale Kapsamında Kesin Hakediş Raporu Henüz Düzenlenmediği Gözetildiğinde, Ara Hakedişlerle Yükleniciye Yapılan Fazla Ödemelerin Avans Niteliğinde Olduğu, Yapılan Ödemelerin Hak Edilip Edilmediğinin Kesin Hakediş Hesabıyla Anlaşılacağı, Kesin Hesabın Yapılmadığı Durumlarda İlgili Mevzuat Gereğince, Oluşabilecek Fazla Ödemelerin De Yüklenicilerden Tahsil Edileceği; Bu Nedenle, Yapılan Soruşturma Kapsamında Belirlenmiş Fazla Ödemelerin Kamu Zararı Olarak Değerlendirilemeyeceğinin Tartışmasız Olduğu Konusunda;
Dilekçeye aynen aktarılan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi, “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39 uncu maddesi ve “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi “ başlıklı 40 ıncı maddesi hükümleri karşısında henüz kesin hakedişi yapılmayan söz konusu yapım işine ilişkin tespit edildiği iddia edilen eksik ve hatalı imalatlardan kaynaklı farkların kamu zararı olarak değerlendirmesinin ihale mevzuatına açıkça aykırılık teşkil etiğini, benzer uyuşmazlıkta Sayıştay Temyiz Kurulunun 08.11.2017 tarih ve 43614 tutanak nolu Kararında; “... Genel Müdürlüğünce açılmış muhtelif davalar sonucunda alınan mahkeme kararları ve Yargıtay temyiz kararları değerlendirilecek olursa; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2006/13761 E, 2007/14994 K sayılı Kararında; “Davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı yapıp yapmadığı henüz belli değildir. Ara hakedişlerle yükleniciye yapılan fazla ödemeler avans niteliğindedir. Yapılan ödemelerin hak edilip edilmediği kesin hakediş hesabıyla anlaşılır. Mahkemece, davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı araştırılarak yapılan ödemelerle hakedişler arasında bir fark meydana gelip gelmediği, davacı lehine ortaya çıkan alacağın yüklenicinin idarede bulunan alacaklarından mahsup edilip edilmediği araştırılmalı ve yukarıda belirtildiği şekilde bir zarar varsa ödeme kararı verilmelidir.” denilerek kesin hesabın yapılmadığı durumlarda ancak kesin hesabın yapılması suretiyle bu durumun belirlenebileceğinin, ilgili mevzuat gereğince, oluşabilecek fazla ödemelerin de yüklenicilerden tahsil edileceğinin belirtildiğini; bu nedenle, yapılan soruşturma kapsamında belirlenmiş fazla ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceğinin görüleceğini, önemli bir konunun da; 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde (Değişik birinci fıkra 25.4.2007-5628/4 md.) kamu zararının tanımlandığını ve kamu zararının belirlenmesine sebep olan kriterlerin vurgulandığını, temyize konu ilamda hangi kriterin ihlal edilmesinden kamu zararına sebep olunduğuna ilişkin kanuni gerekçenin açıklanmadığını, kamu zararına ait maddeler halinde belirtilen kriterler incelendiğinde açıkça görüleceği üzere yapılan işlemin kamu zararı niteliği taşımadığı ve ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığını, ... sorumluların iddiaları karsısında kamu zararı oluşmadığı kanaatine varıldığından; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca, 179 sayılı Ek İlamın 4. maddesinin C) bendiyle verilen ... TL'nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE” karar verildiğini, yine Sayıştay Temyiz Kurulunun 24.11.2015 tarih ve 41109 tutanak nolu Kararında;
“... Ara hakedişlerle yükleniciye yapılan ödemeler avans niteliğindedir. Onların hak edilip edilmediği kesin hakediş hesabıyla anlaşılır.” denilmektedir.” (Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 20.12.1978 tarih ve Esas: 1978/2341, Karar no: 1978/2433)
“Ara hakedişleri alel hesap yapılmış ödemelerdir. Sonradan düzeltilebilir. Müteahhide fazla ödeme yapılmış olması, müteahhit yararına kazanılmış hak doğurmaz.” (Yargıtay 15. H.D. Kararı E. 1974/165, K. 1974/272)
“Ara hakedişleri alel hesap yapılmış ödemelerdir. Sonradan düzeltilebilir.” (Yargıtay 15. H.D. 25.3.1974 E. 1974/165, K. 1974/272)
“Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, delil sözleşmesi niteliğindedir. Bu şartnameye göre ara hakedişler kesin ödeme niteliğinde değildir.” (Yargıtay 15. H.D. 11.10.1993 tarih ve 3954 sayılı Kararı)
Bu nedenlerle, temyiz dilekçesi ekinde ibraz ettiği belgeler ve bu belgelere istinaden ileri sürdüğü hukuki gerekçeler doğrultusunda, tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiş olup … Sonuç olarak, ortada 40 nolu kesin hakediş raporu mevcut iken, 39 nolu geçici hakediş raporunu kesin hakediş raporu olarak kabul eden ve buna göre 40 nolu kesin hakediş raporundaki fiilen yapılmış imalatları yok savarak tazmin hükmü veren Daire kararında hukuki isabet bulunmamakta olup sözleşmenin 29’uncu maddesi ve yukarıda maddeler halinde açıklanan sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesine söre yapılan uygulama mevzuata aykırılık teşkil etmemektedir.
Bu itibarla, temyiz talebinde bulunan ilgilinin iddialarının kabul edilerek 234 sayılı ilamın 15. maddesiyle verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA” karar verildiğini,
Diğer yandan müvekkil yüklenicinin, geçici kabulde tespit edilen eksik ve hatalı imalatları tamamlamış olup, yapım işinin kesin kabulünün yapıldığını ve uzun süredir fiilen kullanılır durumda olduğunu, bu hususun (sorumlu tarafından yapılan) teknik savunmalarda detaylı olarak izah edildiğini,
II. Gerek Yüklenici Tarafından Dosyaya Sunulan Ekim 2015 Tarihli Teknik Rapor Gerekse De … Cumhuriyet Başsavcılığı Tarafından Yürütülen Soruşturma Kapsamında 20.06.2016 Tarihli Bilirkişi Raporunda Kamu Zararı Oluşmayacağı, Sayıştay Denetçi Raporundaki Tespit ve Değerlendirmelerin Hatalı Olduğu Değerlendirilmiş Olup Bu Raporlar Gözetilmeksizin Verilen Kararda Hukuka Uyarlık Bulunmadığı Konusunda Yapılan Açıklamalar;
• Dosya kapsamında iki ayrı bilirkişi raporunun mevcut olduğunu, Sayıştay tarafından düzenlenen Denetçi raporu kapsamında konuyla ilgili suç duyurusunda bulunulmuş olup … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından alınan 20.06.2016 tarihli bilirkişi raporunda teknik hususların ayrıntılı olarak değerlendirildiğini,
• Diğer yandan müvekkil yüklenici tarafından … Üniversitesi Deprem Mühendisliği ve Afet Yönetim Enstitüsü aracılığıyla akademisyenlerden teşekkül eden bilirkişilerce hazırlanan teknik raporun da soruşturma dosyasına kazandırıldığını,
• Her iki raporda da Denetçi raporundaki eksik, hatalı ölçüm ve tespitler olduğu, sorgu başlıklarındaki pek çok kalemin Denetçi raporunun aksine tamamlanmış olduğu, eksik imalatların bulunmadığı neticeten ihale konusu iş kapsamında kamu zararı oluşmayacağı hususlarının isabetle tespit edildiğini,
• Buna rağmen Sayıştay 2. Dairesinin, Denetçi raporundan çok daha kapsamlı teknik raporlara itibar etmeksizin hüküm tesis etmiş olup uyuşmazlık kapsamında raporlar arasındaki açık çelişki giderilmeden verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatinde olduklarını,
III. Sonuç ve İstem Olarak;
Yukarıda izah edilen ve dilekçe ekinde sunulan bilgi ve belge değerlendirildiğinde; Sayıştay 2. Dairesinin 05.12.2017 tarih ve 359 nolu Ek İlamına konu 1 nolu sorgu maddesinin C-E-F-G-H bentleri yönünden temyiz incelemesi yapılarak ileri sürülen hukuki gerekçeler doğrultusunda, tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini arz etmişlerdir.
İlamın 1. maddesinin temyize konu işbu bendi için (yukarıda adı geçen sorumlunun kendi iddiaları doğrultusunda) teknik yönden;
… Cumhuriyet Savcılığının Sayıştay tarafından yapılan suç duyurusu nedeni ile oluşturduğu bilirkişi raporu ve … Üniversitesi tarafından oluşturulan bilirkişi heyeti tarafından hazırlanılan bilirkişi raporu olmak üzere iki ayrı bilirkişi raporunun mevcut olduğunu, verilen cevaplarda iki bilirkişi raporundan da yararlanıldığını, raporlarda kullanılan yazışmanın bütünlük bozulmaması amacı ile aynı şekilde savunmada kullanıldığını,
K8 ve Y2 Bloklarda bulunan banyo pencereleri imalatları ile ilgili olarak; anahtar teslimi TL götürü bedel ile ihale edilen … Üniversitesi Hastanesi İkmal İnşaatı işinde Hastane Başhekimliğinin talepleri doğrultusunda bazı imalat kalemlerinde iş değişikliğine gidildiğini, ihale projelerinden farklı imalatlar yapıldığını, aylık geçici hakedişlerin, … TL olan sözleşme götürü bedelinin, yapılan işe tekabül eden ve ihale yaklaşık maliyetini esas bir pursantaj değerinin çarpılması ile oluşmakta olduğunu, bu durumda aylık hakedişlerin hem geçici hem de yaklaşık bir değeri ifade etmekte olduğunu, aylık hakediş döneminde yapılan iş değişiklerinde tamamında, artan ve eksilen bedellerin kesin olarak belirlenmesinin öngörülmediğini, bu yüzden aylık hakedişlere geçici denildiğini ve bir bağlayıcılığının olmadığını, ayrıca artan bedelli birçok iş değişikliğinin de aylık hakedişlerde yer almadığını, “YARGITAY 15. HD 21.2.1990 T. 1099 E. 5746 K. KARARI’nda, ara hakedişlerde yapılan ödemeler kesinlik arz etmezler. Olsa dahi kesin hesapta düzeltilebilir. Hatta geçici ve kesin hesapta yapılan fazla ödemeler yüklenici açısından müktesep hak teşkil etmez.” hükmünün mevcut olduğunu,
1) …Mahkeme Bilirkişi Raporunda;
“K8 ve Y2 bloklar banyo ve pencere imalatları mahallinde yapılmamış olan imalatların yüklenici hakedişinden minha edilmemesi ve imalatların yerinde olmaması:
Yerinde ve projede yapılan inceleme ile K8 ve Y2 bloklarında projede ön görülen 130x130 ebadındaki pencereler yerine yeniden projelendirilmiş ve 122x72 ebadı ayrıca 160x180 proje ebadı olan pencereler yerine 54x68 ebadı projelendirilmiş ve imalatı yapılıp montajı yapılmıştır.
Sayıştay sorgulamasında bilirkişi tarafından hazırlanan raporda K8 ve Y2 bloklarında banyo ve pencere imalatları, Bu imalatların uygulama projesindeki ölçülerden farklı olduğu tespit edildiği ve doğrulandığı yerinde yapılan inceleme ile anlaşılmıştır. Bu nedenle fazla ödeme olan … TL’nin düzenlenecek olan kesin hesaptan minha edilmesi bu nedenle onaylanmamış olan kesin hesaptan söz edilmeyeceğine göre kamu zararının olamayacağı görüşüne varılmıştır.”,
2) … Bilirkişi Raporu İncelemesinde;
“a) K8 ve Y2 Bloklar Banyo ve Pencere İmalatları Yapılması:
Sayıştay sorgulamasına baz teşkil eden bilirkişi kurulu raporunda, “Bu imalatların uygulama projesindeki ölçülerden farklı olduğunun tespit edildiği, bu tespitin yüklenici … ve İdare tarafından doğrulandığı, yerinde yapılan inceleme ve araştırmada söz konusu imalatların Hastane Başhekimliğinin talepleri doğrultusunda değiştirilmiş olduğu bilgisine varıldığı, imalatların metraj ataşman ve mukayesesinin EK’lerde verildiği, söz konusu hesapların ödemelerde dikkate alınması gerektiği” belirtilmiştir. Fiyat farkı dâhil fazla ödemenin:
• …’ye yapılan fazla ödeme : … TL
• Fiyat farkı : … TL
Toplam : … TL
… TL olduğu belirtilmiştir.
GÖRÜŞ:
Yüklenici ..., bilirkişi kurulunun yukarıda verilen beyanlarına karşı sunmuş olduğu cevapta, “kesin hesap dosyamızda bu poz minha edilmiştir.” denilmiş olduğundan, bu konuda bir kamu zararından bahsedilemeyeceği görüşüne varılmıştır.
Yüklenici … tarafından en son 16.03.2015 tarihinde idareye kesin hesap sunmuş olmasına rağmen kesin hesap henüz onaylanmamıştır. YARGITAY 15. HD 21.2.1990 T. 1099 E. 5746 K. Kararında açık belirtilen hususa göre yapılan hakedişlerle ödenen paralar kesinlik arz etmezler. Fazla veya az ödeme konusu kesin hesabın tamamlanması ile ortaya çıkar.”
Denildiğini,
SONUÇ olarak, her iki bilirkişi tarafından yapılan çalışmada da konunun incelendiğini, buna göre hesaplanan … TL + KDV yüklenicinin kesin hesabından düşüleceğini, Yargıtay’ın yukarıda detaylı olarak açıklanan kararı doğrultusunda konunun kesin hesapta değerlendirileceğini ve kamu zararı bulunmadığı görüşünde olduğunu dile getirmişlerdir.
Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 11.09.2019 tarihli ve 46594 tutanak (30735 ilam) sayılı Kararında (1. maddesinde) özetle; “-kamu zararı tutarının haliyle kabulüyle- gerek konunun esası gerekse de sorumluluk yönünden hukuken bir isabetsizlik bulunmadığı” belirtilerek verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu vekili (Av. …), bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede özetle; söz konusu imalatlar yönünden temyiz dilekçesindeki beyan ve savunmalarını tekrarla; anahtar teslimi TL götürü bedel ile ihale edilen … İşinde Hastane Başhekimliğinin talepleri doğrultusunda bazı imalat kalemlerinde iş değişikliğine gidildiğini, ihale projelerinden farklı imalatlar yapıldığını, aylık geçici hakedişlerin, … TL olan sözleşme götürü bedelinin, yapılan işe tekabül eden ve ihale yaklaşık maliyetini esas bir pursantaj değerinin çarpılması ile oluşturulduğunu, bu durumda aylık hakedişlerin hem geçici hem de yaklaşık bir değeri ifade ettiğini, aylık hakediş döneminde yapılan iş değişiklerinde tamamında, artan ve eksilen bedellerin kesin olarak belirlenmesinin öngörülmediğini, bu yüzden aylık hakedişlere geçici denildiğini ve bir bağlayıcılığı bulunmadığını, ayrıca artan bedelli birçok iş değişikliğinin de aylık hakedişlerde yer almadığını, Yargıtay 15. HD 21.2.1990 T. 1099 E. 5746 K. sayılı Kararının da; “ara hakedişlerde yapılan ödemeler kesinlik arz etmezler. Olsa dahi kesin hesapta düzeltilebilir. Hatta geçici ve kesin hesapta yapılan fazla ödemeler yüklenici ayısından müktesep hak teşkil etmez.” şeklinde olup beyanlarını destekler mahiyette olduğunu, Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 08.11.2017 tarihli ve 40658 nolu dosya yönünden verdiği Kararın; “Genel Müdürlüğünce açılmış muhtelif davalar sonucunda alınan mahkeme kararları ve Yargıtay temyiz kararları değerlendirilecek olursa; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2006/1376 E, 2007/14994 K sayılı Kararında; “Davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı yapıp yapmadığı henüz belli değildir. Ara hakedişlerle Yükleniciye yapılan fazla ödemeler avans niteliğindedir. Yapılan ödemelerin hak edilip edilmediği kesin hakediş hesabıyla anlaşılır. Mahkemece, davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı araştırılarak yapılan ödemelerle hakedişler arasında bir fark meydana gelip gelmediği, davacı lehine ortaya çıkan alacağın Yüklenicinin idarede bulunan alacaklarından mahsup edilip edilmediği araştırılmalı ve yukarıda belirtildiği şekilde bir zarar varsa ödeme kararı verilmelidir.” denilerek kesin hesabın yapılmadığı durumlarda ancak kesin hesabın yapılması suretiyle bu durumun belirlenebileceğinin, ilgili mevzuat gereğince, oluşabilecek fazla ödemelerin de yüklenicilerden tahsil edileceğinin belirtildiğini; bu nedenle, yapılan soruşturma kapsamında belirlenmiş fazla ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceğinin görüleceğini, önemli bir konunun da; 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde (Değişik birinci fıkra 25.4.2007-5628/4 md.) kamu zararının tanımlandığını ve kamu zararının belirlenmesine sebep olan kriterlerin vurgulandığını, temyize konu ilamda hangi kriterin ihlal edilmesinden kamu zararına sebep olunduğuna ilişkin kanuni gerekçenin açıklanmadığını, kamu zararına ait maddeler halinde belirtilen kriterler incelendiğinde açıkça görüleceği üzere yapılan işlemin kamu zararı niteliği taşımadığı ve ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığını ... sorumluların iddiaları karşısında kamu zararı oluşmadığı kanaatine varıldığından; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca, 179 sayılı Ek İlamın 4. maddesinin C) bendiyle verilen ... TL 'nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE;” şeklinde olup yine beyanlarını destekler mahiyette olduğunu,
- … Mahkeme Bilirkişi Raporlarında;
“K8 ve Y2 bloklar banyo ve pencere imalatları mahallinde yapılmamış olan imalatların yüklenici hakedişinden minha edilmemesi ve imalatların yerinde olmaması:
Yerinde ve projede yapılan inceleme ile K8 ve Y2 bloklarında projede ön görülen 130x130 ebadındaki pencereler yerine yeniden projelendirilmiş ve 122x72 ebadı ayrıca 160x180 proje ebadı olan pencereler yerine 54x68 ebadı projelendirilmiş ve imalatı yapılıp montajı yapılmıştır.
Sayıştay sorgulamasında bilirkişi tarafından hazırlanan raporda K8 ve Y2 bloklarında banyo ve pencere imalatları, Bu imalatların uygulama projesindeki ölçülerden farklı olduğu tespit edildiği ve doğrulandığı yerinde yapılan inceleme ile anlaşılmıştır. Bu nedenle fazla ödeme olan … TL’nin düzenlenecek olan kesin hesaptan minha edilmesi bu nedenle onaylanmamış olan kesin hesaptan söz edilmeyeceğine göre kamu zararının olamayacağı görüşüne varılmıştır.”,
- … Bilirkişi Raporu İncelemesinde;
“a) K8 ve Y2 Bloklar Banyo ve Pencere İmalatları Yapılması:
Sayıştay sorgulamasına baz teşkil eden bilirkişi kurulu raporunda, “Bu imalatların uygulama projesindeki ölçülerden farklı olduğunun tespit edildiği, bu tespitin yüklenici … ve İdare tarafından doğrulandığı, yerinde yapılan inceleme ve araştırmada söz konusu imalatların Hastane Başhekimliğinin talepleri doğrultusunda değiştirilmiş olduğu bilgisine varıldığı, imalatların metraj ataşman ve mukayesesinin EK’lerde verildiği, söz konusu hesapların ödemelerde dikkate alınması gerektiği” belirtilmiştir. Fiyat farkı dâhil fazla ödemenin:
• …’ye yapılan fazla ödeme : … TL
• Fiyat farkı : … TL
Toplam : … TL
… TL olduğu belirtilmiştir.
GÖRÜŞ:
Yüklenici …, bilirkişi kurulunun yukarıda verilen beyanlarına karşı sunmuş olduğu cevapta, “kesin hesap dosyamızda bu poz minha edilmiştir.” denilmiş olduğundan, bu konuda bir kamu zararından bahsedilemeyeceği görüşüne varılmıştır.
Yüklenici … tarafından en son 16.03.2015 tarihinde idareye kesin hesap sunmuş olmasına rağmen kesin hesap henüz onaylanmamıştır. YARGITAY 15. HD 21.2.1990 T. 1099 E. 5746 K. Kararında açık belirtilen hususa göre yapılan hakedişlerle ödenen paralar kesinlik arz etmezler. Fazla veya az ödeme konusu kesin hesabın tamamlanması ile ortaya çıkar.”
Denildiğini, … Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturma dosyası düzenlenen 02.08.2019 tarihli Bilirkişi Kurul Raporunda da imalat kalemleri yönünden kamu zararı oluşmadığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığını; bu sebeple, dosya kapsamı değerlendirildiğinde … Cumhuriyet Başsavcılığında devam etmekte olan soruşturmaya eklenen yeni bir bilirkişi raporu ile kesin hesap raporları değerlendirilerek söz konusu hususlarda kamu zararı oluşmadığının sabit olduğunu, bu kapsamda tasdik hükmünün bozulması ve devamla tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi hususunu Kurulumuza arz etmiştir.
(Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle; karar düzeltme talebinde ileri sürülen hususların sorgu üzerine yapılan savunma ile 2. Dairenin ilam hükmüne karşı yapılan temyiz başvurusunda ileri sürülen hususlar ile benzer olup, söz konusu hususların 2. Daire ve Temyiz Kurulunun ilamlarında karşılandığı; bu nedenle, dilekçede yer alan açıklamalar bu haliyle karar düzeltme talebini gerektirir nitelikte olmadığından; karar düzeltmesine mahal bulunmadığı yönünde karar verilmesi uygun olacağı belirtilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu vekili (Av. …), Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği ikinci karar düzeltilmesi dilekçesinde ilk karar düzeltilmesi dilekçesinde dile getirdiği hususları aynen tekrarlamıştır.
(Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; ikinci karar düzeltilmesi dilekçesi incelenmiş olup, dilekçede ileri sürülen hususlar tazmin hükmünün kaldırılmasını gerektirecek nitelikte olmadığından ve Temyiz Kurulu Kararında karşılanmış olduğundan karar düzeltilmesi talebinin reddedilmesinin uygun olacağı uygun olacağının düşünüldüğü belirtilmiştir.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve fer’i müdahil (ahiz-yüklenici) … adlarına (sorumlu ve fer’i müdahil vekili olarak) Av. …. ve yanında duruşmaya katılmasına ve dinlenilmesine izin verilen yüklenici firma çalışanları … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Sorumlu ve fer’i müdahil (ahiz) vekili tarafından (genel anlamda temyiz dilekçesi ile birebir aynı nitelikte) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususlar Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyette görülmediğinden; (359 sayılı Ek İlamın 1. maddesinin (C) bendiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden) söz konusu 11.09.2019 tarihli ve 46594 tutanak (30735 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında (1. maddesi) KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 22.03.2023 tarih ve 54636 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:
Sorumlu ve fer’i müdahil vekili ile firma çalışanlarının duruşma sırasında yaptıkları açıklamalardan; ilama konu büyük boyutlu pencereler yerine küçük boyutlu pencerelerin proje değişikliğinden dolayı karşılıklı mutabakat ile yapıldığı ve bu küçük boyutlu pencereler yapılırken etrafına fazladan duvar örüldüğü görülmektedir.
Bu anlamda, genel çerçevede; yapılan ve bedeli alınmayan imalatlar ile kıyas yapıldığında kamu zararına konu edilen imalatların tutarının çok daha az olduğuna ilişkin hazırlanan tablolar da Kurulumuza sunulmuş olup, bunlar da dikkate alındığında kamu zararı oluşmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır.
Ayrıca, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeler, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden ihale edilmektedir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 36 ncı maddesinde; “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” denilmektedir. Borçlar Kanununun 480 inci maddesinde ise; “Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez. Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile iş sahibi, belirlenen bedelinin tamamını ödemekle yükümlüdür.” denilmektedir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinin yedinci fıkrasında; “Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınarak ihale edilen işlerde iş eksilişinin gerekli olduğu durumlarda, iş eksilişinin ihale tarihi itibarıyla tutarı, altıncı fıkradaki esaslar doğrultusunda hesaplanır.” denilmektedir. Bu hüküm 18.08.2019 tarihinde (Daire Kararından sonra) yürürlüğe girmiştir.
Sonuç itibarıyla, İdarece yapılan uygulama yapıldığı tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine uygun olduğundan; karar düzeltilmesi talebinin kabulüyle karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
1- 359 sayılı Ek İlamın 1. maddesinin (C) bendiyle; … yükleniminde bulunan “… İşi”nde; K8 ve Y2 Bloklarda bulunan banyo pencere imalatlarının Hastane Başhekimliğinin talebi doğrultusunda uygulama projesindeki ölçülerden farklı yapılmasına karşın bedelinin tam ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
İlamda Kontrol Görevlisi sıfatıyla münferiden sorumluluk yüklenen İnşaat Mühendisi … ve Fer’i Müdahil sıfatıyla temyiz duruşmasına katılma talebinde bulunan ahiz yüklenici … adlarına Sorumlunun ve Ahizin Vekili sıfatlarıyla temyiz talep eden Av. …, Av. … ve Av. …, ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle;
İlamın 1. maddesinin temyize konu tüm bentlerini kapsayacak şekilde;
I. İlama Dayanak Denetçi Raporundaki Eksik ve Kusurlu İşlerin Kamu Zararı Oluşturduğu Yönündeki Tespitin Hatalı Olup İhale Kapsamında Kesin Hakediş Raporu Henüz Düzenlenmediği Gözetildiğinde, Ara Hakedişlerle Yükleniciye Yapılan Fazla Ödemelerin Avans Niteliğinde Olduğu, Yapılan Ödemelerin Hak Edilip Edilmediğinin Kesin Hakediş Hesabıyla Anlaşılacağı, Kesin Hesabın Yapılmadığı Durumlarda İlgili Mevzuat Gereğince, Oluşabilecek Fazla Ödemelerin De Yüklenicilerden Tahsil Edileceği; Bu Nedenle, Yapılan Soruşturma Kapsamında Belirlenmiş Fazla Ödemelerin Kamu Zararı Olarak Değerlendirilemeyeceğinin Tartışmasız Olduğu Konusunda;
Dilekçeye aynen aktarılan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi, “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39 uncu maddesi ve “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi “ başlıklı 40 ıncı maddesi hükümleri karşısında henüz kesin hakedişi yapılmayan söz konusu yapım işine ilişkin tespit edildiği iddia edilen eksik ve hatalı imalatlardan kaynaklı farkların kamu zararı olarak değerlendirmesinin ihale mevzuatına açıkça aykırılık teşkil etiğini, benzer uyuşmazlıkta Sayıştay Temyiz Kurulunun 08.11.2017 tarih ve 43614 tutanak nolu Kararında; “... Genel Müdürlüğünce açılmış muhtelif davalar sonucunda alınan mahkeme kararları ve Yargıtay temyiz kararları değerlendirilecek olursa; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2006/13761 E, 2007/14994 K sayılı Kararında; “Davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı yapıp yapmadığı henüz belli değildir. Ara hakedişlerle yükleniciye yapılan fazla ödemeler avans niteliğindedir. Yapılan ödemelerin hak edilip edilmediği kesin hakediş hesabıyla anlaşılır. Mahkemece, davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı araştırılarak yapılan ödemelerle hakedişler arasında bir fark meydana gelip gelmediği, davacı lehine ortaya çıkan alacağın yüklenicinin idarede bulunan alacaklarından mahsup edilip edilmediği araştırılmalı ve yukarıda belirtildiği şekilde bir zarar varsa ödeme kararı verilmelidir.” denilerek kesin hesabın yapılmadığı durumlarda ancak kesin hesabın yapılması suretiyle bu durumun belirlenebileceğinin, ilgili mevzuat gereğince, oluşabilecek fazla ödemelerin de yüklenicilerden tahsil edileceğinin belirtildiğini; bu nedenle, yapılan soruşturma kapsamında belirlenmiş fazla ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceğinin görüleceğini, önemli bir konunun da; 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde (Değişik birinci fıkra 25.4.2007-5628/4 md.) kamu zararının tanımlandığını ve kamu zararının belirlenmesine sebep olan kriterlerin vurgulandığını, temyize konu ilamda hangi kriterin ihlal edilmesinden kamu zararına sebep olunduğuna ilişkin kanuni gerekçenin açıklanmadığını, kamu zararına ait maddeler halinde belirtilen kriterler incelendiğinde açıkça görüleceği üzere yapılan işlemin kamu zararı niteliği taşımadığı ve ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığını, ... sorumluların iddiaları karsısında kamu zararı oluşmadığı kanaatine varıldığından; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca, 179 sayılı Ek İlamın 4. maddesinin C) bendiyle verilen ... TL'nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE” karar verildiğini, yine Sayıştay Temyiz Kurulunun 24.11.2015 tarih ve 41109 tutanak nolu Kararında;
“... Ara hakedişlerle yükleniciye yapılan ödemeler avans niteliğindedir. Onların hak edilip edilmediği kesin hakediş hesabıyla anlaşılır.” denilmektedir.” (Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 20.12.1978 tarih ve Esas: 1978/2341, Karar no: 1978/2433)
“Ara hakedişleri alel hesap yapılmış ödemelerdir. Sonradan düzeltilebilir. Müteahhide fazla ödeme yapılmış olması, müteahhit yararına kazanılmış hak doğurmaz.” (Yargıtay 15. H.D. Kararı E. 1974/165, K. 1974/272)
“Ara hakedişleri alel hesap yapılmış ödemelerdir. Sonradan düzeltilebilir.” (Yargıtay 15. H.D. 25.3.1974 E. 1974/165, K. 1974/272)
“Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, delil sözleşmesi niteliğindedir. Bu şartnameye göre ara hakedişler kesin ödeme niteliğinde değildir.” (Yargıtay 15. H.D. 11.10.1993 tarih ve 3954 sayılı Kararı)
Bu nedenlerle, temyiz dilekçesi ekinde ibraz ettiği belgeler ve bu belgelere istinaden ileri sürdüğü hukuki gerekçeler doğrultusunda, tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiş olup … Sonuç olarak, ortada 40 nolu kesin hakediş raporu mevcut iken, 39 nolu geçici hakediş raporunu kesin hakediş raporu olarak kabul eden ve buna göre 40 nolu kesin hakediş raporundaki fiilen yapılmış imalatları yok savarak tazmin hükmü veren Daire kararında hukuki isabet bulunmamakta olup sözleşmenin 29’uncu maddesi ve yukarıda maddeler halinde açıklanan sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesine söre yapılan uygulama mevzuata aykırılık teşkil etmemektedir.
Bu itibarla, temyiz talebinde bulunan ilgilinin iddialarının kabul edilerek 234 sayılı ilamın 15. maddesiyle verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA” karar verildiğini,
Diğer yandan müvekkil yüklenicinin, geçici kabulde tespit edilen eksik ve hatalı imalatları tamamlamış olup, yapım işinin kesin kabulünün yapıldığını ve uzun süredir fiilen kullanılır durumda olduğunu, bu hususun (sorumlu tarafından yapılan) teknik savunmalarda detaylı olarak izah edildiğini,
II. Gerek Yüklenici Tarafından Dosyaya Sunulan Ekim 2015 Tarihli Teknik Rapor Gerekse De … Cumhuriyet Başsavcılığı Tarafından Yürütülen Soruşturma Kapsamında 20.06.2016 Tarihli Bilirkişi Raporunda Kamu Zararı Oluşmayacağı, Sayıştay Denetçi Raporundaki Tespit ve Değerlendirmelerin Hatalı Olduğu Değerlendirilmiş Olup Bu Raporlar Gözetilmeksizin Verilen Kararda Hukuka Uyarlık Bulunmadığı Konusunda Yapılan Açıklamalar;
• Dosya kapsamında iki ayrı bilirkişi raporunun mevcut olduğunu, Sayıştay tarafından düzenlenen Denetçi raporu kapsamında konuyla ilgili suç duyurusunda bulunulmuş olup … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından alınan 20.06.2016 tarihli bilirkişi raporunda teknik hususların ayrıntılı olarak değerlendirildiğini,
• Diğer yandan müvekkil yüklenici tarafından … Üniversitesi Deprem Mühendisliği ve Afet Yönetim Enstitüsü aracılığıyla akademisyenlerden teşekkül eden bilirkişilerce hazırlanan teknik raporun da soruşturma dosyasına kazandırıldığını,
• Her iki raporda da Denetçi raporundaki eksik, hatalı ölçüm ve tespitler olduğu, sorgu başlıklarındaki pek çok kalemin Denetçi raporunun aksine tamamlanmış olduğu, eksik imalatların bulunmadığı neticeten ihale konusu iş kapsamında kamu zararı oluşmayacağı hususlarının isabetle tespit edildiğini,
• Buna rağmen Sayıştay 2. Dairesinin, Denetçi raporundan çok daha kapsamlı teknik raporlara itibar etmeksizin hüküm tesis etmiş olup uyuşmazlık kapsamında raporlar arasındaki açık çelişki giderilmeden verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatinde olduklarını,
III. Sonuç ve İstem Olarak;
Yukarıda izah edilen ve dilekçe ekinde sunulan bilgi ve belge değerlendirildiğinde; Sayıştay 2. Dairesinin 05.12.2017 tarih ve 359 nolu Ek İlamına konu 1 nolu sorgu maddesinin C-E-F-G-H bentleri yönünden temyiz incelemesi yapılarak ileri sürülen hukuki gerekçeler doğrultusunda, tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini arz etmişlerdir.
İlamın 1. maddesinin temyize konu işbu bendi için (yukarıda adı geçen sorumlunun kendi iddiaları doğrultusunda) teknik yönden;
… Cumhuriyet Savcılığının Sayıştay tarafından yapılan suç duyurusu nedeni ile oluşturduğu bilirkişi raporu ve … Üniversitesi tarafından oluşturulan bilirkişi heyeti tarafından hazırlanılan bilirkişi raporu olmak üzere iki ayrı bilirkişi raporunun mevcut olduğunu, verilen cevaplarda iki bilirkişi raporundan da yararlanıldığını, raporlarda kullanılan yazışmanın bütünlük bozulmaması amacı ile aynı şekilde savunmada kullanıldığını,
K8 ve Y2 Bloklarda bulunan banyo pencereleri imalatları ile ilgili olarak; anahtar teslimi TL götürü bedel ile ihale edilen … Üniversitesi Hastanesi İkmal İnşaatı işinde Hastane Başhekimliğinin talepleri doğrultusunda bazı imalat kalemlerinde iş değişikliğine gidildiğini, ihale projelerinden farklı imalatlar yapıldığını, aylık geçici hakedişlerin, … TL olan sözleşme götürü bedelinin, yapılan işe tekabül eden ve ihale yaklaşık maliyetini esas bir pursantaj değerinin çarpılması ile oluşmakta olduğunu, bu durumda aylık hakedişlerin hem geçici hem de yaklaşık bir değeri ifade etmekte olduğunu, aylık hakediş döneminde yapılan iş değişiklerinde tamamında, artan ve eksilen bedellerin kesin olarak belirlenmesinin öngörülmediğini, bu yüzden aylık hakedişlere geçici denildiğini ve bir bağlayıcılığının olmadığını, ayrıca artan bedelli birçok iş değişikliğinin de aylık hakedişlerde yer almadığını, “YARGITAY 15. HD 21.2.1990 T. 1099 E. 5746 K. KARARI’nda, ara hakedişlerde yapılan ödemeler kesinlik arz etmezler. Olsa dahi kesin hesapta düzeltilebilir. Hatta geçici ve kesin hesapta yapılan fazla ödemeler yüklenici açısından müktesep hak teşkil etmez.” hükmünün mevcut olduğunu,
1) …Mahkeme Bilirkişi Raporunda;
“K8 ve Y2 bloklar banyo ve pencere imalatları mahallinde yapılmamış olan imalatların yüklenici hakedişinden minha edilmemesi ve imalatların yerinde olmaması:
Yerinde ve projede yapılan inceleme ile K8 ve Y2 bloklarında projede ön görülen 130x130 ebadındaki pencereler yerine yeniden projelendirilmiş ve 122x72 ebadı ayrıca 160x180 proje ebadı olan pencereler yerine 54x68 ebadı projelendirilmiş ve imalatı yapılıp montajı yapılmıştır.
Sayıştay sorgulamasında bilirkişi tarafından hazırlanan raporda K8 ve Y2 bloklarında banyo ve pencere imalatları, Bu imalatların uygulama projesindeki ölçülerden farklı olduğu tespit edildiği ve doğrulandığı yerinde yapılan inceleme ile anlaşılmıştır. Bu nedenle fazla ödeme olan … TL’nin düzenlenecek olan kesin hesaptan minha edilmesi bu nedenle onaylanmamış olan kesin hesaptan söz edilmeyeceğine göre kamu zararının olamayacağı görüşüne varılmıştır.”,
2) … Bilirkişi Raporu İncelemesinde;
“a) K8 ve Y2 Bloklar Banyo ve Pencere İmalatları Yapılması:
Sayıştay sorgulamasına baz teşkil eden bilirkişi kurulu raporunda, “Bu imalatların uygulama projesindeki ölçülerden farklı olduğunun tespit edildiği, bu tespitin yüklenici … ve İdare tarafından doğrulandığı, yerinde yapılan inceleme ve araştırmada söz konusu imalatların Hastane Başhekimliğinin talepleri doğrultusunda değiştirilmiş olduğu bilgisine varıldığı, imalatların metraj ataşman ve mukayesesinin EK’lerde verildiği, söz konusu hesapların ödemelerde dikkate alınması gerektiği” belirtilmiştir. Fiyat farkı dâhil fazla ödemenin:
• …’ye yapılan fazla ödeme : … TL
• Fiyat farkı : … TL
Toplam : … TL
… TL olduğu belirtilmiştir.
GÖRÜŞ:
Yüklenici ..., bilirkişi kurulunun yukarıda verilen beyanlarına karşı sunmuş olduğu cevapta, “kesin hesap dosyamızda bu poz minha edilmiştir.” denilmiş olduğundan, bu konuda bir kamu zararından bahsedilemeyeceği görüşüne varılmıştır.
Yüklenici … tarafından en son 16.03.2015 tarihinde idareye kesin hesap sunmuş olmasına rağmen kesin hesap henüz onaylanmamıştır. YARGITAY 15. HD 21.2.1990 T. 1099 E. 5746 K. Kararında açık belirtilen hususa göre yapılan hakedişlerle ödenen paralar kesinlik arz etmezler. Fazla veya az ödeme konusu kesin hesabın tamamlanması ile ortaya çıkar.”
Denildiğini,
SONUÇ olarak, her iki bilirkişi tarafından yapılan çalışmada da konunun incelendiğini, buna göre hesaplanan … TL + KDV yüklenicinin kesin hesabından düşüleceğini, Yargıtay’ın yukarıda detaylı olarak açıklanan kararı doğrultusunda konunun kesin hesapta değerlendirileceğini ve kamu zararı bulunmadığı görüşünde olduğunu dile getirmişlerdir.
Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 11.09.2019 tarihli ve 46594 tutanak (30735 ilam) sayılı Kararında (1. maddesinde) özetle; “-kamu zararı tutarının haliyle kabulüyle- gerek konunun esası gerekse de sorumluluk yönünden hukuken bir isabetsizlik bulunmadığı” belirtilerek verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu vekili (Av. …), bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede özetle; söz konusu imalatlar yönünden temyiz dilekçesindeki beyan ve savunmalarını tekrarla; anahtar teslimi TL götürü bedel ile ihale edilen … İşinde Hastane Başhekimliğinin talepleri doğrultusunda bazı imalat kalemlerinde iş değişikliğine gidildiğini, ihale projelerinden farklı imalatlar yapıldığını, aylık geçici hakedişlerin, … TL olan sözleşme götürü bedelinin, yapılan işe tekabül eden ve ihale yaklaşık maliyetini esas bir pursantaj değerinin çarpılması ile oluşturulduğunu, bu durumda aylık hakedişlerin hem geçici hem de yaklaşık bir değeri ifade ettiğini, aylık hakediş döneminde yapılan iş değişiklerinde tamamında, artan ve eksilen bedellerin kesin olarak belirlenmesinin öngörülmediğini, bu yüzden aylık hakedişlere geçici denildiğini ve bir bağlayıcılığı bulunmadığını, ayrıca artan bedelli birçok iş değişikliğinin de aylık hakedişlerde yer almadığını, Yargıtay 15. HD 21.2.1990 T. 1099 E. 5746 K. sayılı Kararının da; “ara hakedişlerde yapılan ödemeler kesinlik arz etmezler. Olsa dahi kesin hesapta düzeltilebilir. Hatta geçici ve kesin hesapta yapılan fazla ödemeler yüklenici ayısından müktesep hak teşkil etmez.” şeklinde olup beyanlarını destekler mahiyette olduğunu, Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 08.11.2017 tarihli ve 40658 nolu dosya yönünden verdiği Kararın; “Genel Müdürlüğünce açılmış muhtelif davalar sonucunda alınan mahkeme kararları ve Yargıtay temyiz kararları değerlendirilecek olursa; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2006/1376 E, 2007/14994 K sayılı Kararında; “Davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı yapıp yapmadığı henüz belli değildir. Ara hakedişlerle Yükleniciye yapılan fazla ödemeler avans niteliğindedir. Yapılan ödemelerin hak edilip edilmediği kesin hakediş hesabıyla anlaşılır. Mahkemece, davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı araştırılarak yapılan ödemelerle hakedişler arasında bir fark meydana gelip gelmediği, davacı lehine ortaya çıkan alacağın Yüklenicinin idarede bulunan alacaklarından mahsup edilip edilmediği araştırılmalı ve yukarıda belirtildiği şekilde bir zarar varsa ödeme kararı verilmelidir.” denilerek kesin hesabın yapılmadığı durumlarda ancak kesin hesabın yapılması suretiyle bu durumun belirlenebileceğinin, ilgili mevzuat gereğince, oluşabilecek fazla ödemelerin de yüklenicilerden tahsil edileceğinin belirtildiğini; bu nedenle, yapılan soruşturma kapsamında belirlenmiş fazla ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceğinin görüleceğini, önemli bir konunun da; 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde (Değişik birinci fıkra 25.4.2007-5628/4 md.) kamu zararının tanımlandığını ve kamu zararının belirlenmesine sebep olan kriterlerin vurgulandığını, temyize konu ilamda hangi kriterin ihlal edilmesinden kamu zararına sebep olunduğuna ilişkin kanuni gerekçenin açıklanmadığını, kamu zararına ait maddeler halinde belirtilen kriterler incelendiğinde açıkça görüleceği üzere yapılan işlemin kamu zararı niteliği taşımadığı ve ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığını ... sorumluların iddiaları karşısında kamu zararı oluşmadığı kanaatine varıldığından; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca, 179 sayılı Ek İlamın 4. maddesinin C) bendiyle verilen ... TL 'nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE;” şeklinde olup yine beyanlarını destekler mahiyette olduğunu,
- … Mahkeme Bilirkişi Raporlarında;
“K8 ve Y2 bloklar banyo ve pencere imalatları mahallinde yapılmamış olan imalatların yüklenici hakedişinden minha edilmemesi ve imalatların yerinde olmaması:
Yerinde ve projede yapılan inceleme ile K8 ve Y2 bloklarında projede ön görülen 130x130 ebadındaki pencereler yerine yeniden projelendirilmiş ve 122x72 ebadı ayrıca 160x180 proje ebadı olan pencereler yerine 54x68 ebadı projelendirilmiş ve imalatı yapılıp montajı yapılmıştır.
Sayıştay sorgulamasında bilirkişi tarafından hazırlanan raporda K8 ve Y2 bloklarında banyo ve pencere imalatları, Bu imalatların uygulama projesindeki ölçülerden farklı olduğu tespit edildiği ve doğrulandığı yerinde yapılan inceleme ile anlaşılmıştır. Bu nedenle fazla ödeme olan … TL’nin düzenlenecek olan kesin hesaptan minha edilmesi bu nedenle onaylanmamış olan kesin hesaptan söz edilmeyeceğine göre kamu zararının olamayacağı görüşüne varılmıştır.”,
- … Bilirkişi Raporu İncelemesinde;
“a) K8 ve Y2 Bloklar Banyo ve Pencere İmalatları Yapılması:
Sayıştay sorgulamasına baz teşkil eden bilirkişi kurulu raporunda, “Bu imalatların uygulama projesindeki ölçülerden farklı olduğunun tespit edildiği, bu tespitin yüklenici … ve İdare tarafından doğrulandığı, yerinde yapılan inceleme ve araştırmada söz konusu imalatların Hastane Başhekimliğinin talepleri doğrultusunda değiştirilmiş olduğu bilgisine varıldığı, imalatların metraj ataşman ve mukayesesinin EK’lerde verildiği, söz konusu hesapların ödemelerde dikkate alınması gerektiği” belirtilmiştir. Fiyat farkı dâhil fazla ödemenin:
• …’ye yapılan fazla ödeme : … TL
• Fiyat farkı : … TL
Toplam : … TL
… TL olduğu belirtilmiştir.
GÖRÜŞ:
Yüklenici …, bilirkişi kurulunun yukarıda verilen beyanlarına karşı sunmuş olduğu cevapta, “kesin hesap dosyamızda bu poz minha edilmiştir.” denilmiş olduğundan, bu konuda bir kamu zararından bahsedilemeyeceği görüşüne varılmıştır.
Yüklenici … tarafından en son 16.03.2015 tarihinde idareye kesin hesap sunmuş olmasına rağmen kesin hesap henüz onaylanmamıştır. YARGITAY 15. HD 21.2.1990 T. 1099 E. 5746 K. Kararında açık belirtilen hususa göre yapılan hakedişlerle ödenen paralar kesinlik arz etmezler. Fazla veya az ödeme konusu kesin hesabın tamamlanması ile ortaya çıkar.”
Denildiğini, … Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturma dosyası düzenlenen 02.08.2019 tarihli Bilirkişi Kurul Raporunda da imalat kalemleri yönünden kamu zararı oluşmadığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığını; bu sebeple, dosya kapsamı değerlendirildiğinde … Cumhuriyet Başsavcılığında devam etmekte olan soruşturmaya eklenen yeni bir bilirkişi raporu ile kesin hesap raporları değerlendirilerek söz konusu hususlarda kamu zararı oluşmadığının sabit olduğunu, bu kapsamda tasdik hükmünün bozulması ve devamla tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi hususunu Kurulumuza arz etmiştir.
(Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle; karar düzeltme talebinde ileri sürülen hususların sorgu üzerine yapılan savunma ile 2. Dairenin ilam hükmüne karşı yapılan temyiz başvurusunda ileri sürülen hususlar ile benzer olup, söz konusu hususların 2. Daire ve Temyiz Kurulunun ilamlarında karşılandığı; bu nedenle, dilekçede yer alan açıklamalar bu haliyle karar düzeltme talebini gerektirir nitelikte olmadığından; karar düzeltmesine mahal bulunmadığı yönünde karar verilmesi uygun olacağı belirtilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu vekili (Av. …), Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği ikinci karar düzeltilmesi dilekçesinde ilk karar düzeltilmesi dilekçesinde dile getirdiği hususları aynen tekrarlamıştır.
(Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; ikinci karar düzeltilmesi dilekçesi incelenmiş olup, dilekçede ileri sürülen hususlar tazmin hükmünün kaldırılmasını gerektirecek nitelikte olmadığından ve Temyiz Kurulu Kararında karşılanmış olduğundan karar düzeltilmesi talebinin reddedilmesinin uygun olacağı uygun olacağının düşünüldüğü belirtilmiştir.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve fer’i müdahil (ahiz-yüklenici) … adlarına (sorumlu ve fer’i müdahil vekili olarak) Av. …. ve yanında duruşmaya katılmasına ve dinlenilmesine izin verilen yüklenici firma çalışanları … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Sorumlu ve fer’i müdahil (ahiz) vekili tarafından (genel anlamda temyiz dilekçesi ile birebir aynı nitelikte) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususlar Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyette görülmediğinden; (359 sayılı Ek İlamın 1. maddesinin (C) bendiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden) söz konusu 11.09.2019 tarihli ve 46594 tutanak (30735 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında (1. maddesi) KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 22.03.2023 tarih ve 54636 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:
Sorumlu ve fer’i müdahil vekili ile firma çalışanlarının duruşma sırasında yaptıkları açıklamalardan; ilama konu büyük boyutlu pencereler yerine küçük boyutlu pencerelerin proje değişikliğinden dolayı karşılıklı mutabakat ile yapıldığı ve bu küçük boyutlu pencereler yapılırken etrafına fazladan duvar örüldüğü görülmektedir.
Bu anlamda, genel çerçevede; yapılan ve bedeli alınmayan imalatlar ile kıyas yapıldığında kamu zararına konu edilen imalatların tutarının çok daha az olduğuna ilişkin hazırlanan tablolar da Kurulumuza sunulmuş olup, bunlar da dikkate alındığında kamu zararı oluşmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır.
Ayrıca, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeler, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden ihale edilmektedir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 36 ncı maddesinde; “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” denilmektedir. Borçlar Kanununun 480 inci maddesinde ise; “Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez. Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile iş sahibi, belirlenen bedelinin tamamını ödemekle yükümlüdür.” denilmektedir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinin yedinci fıkrasında; “Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınarak ihale edilen işlerde iş eksilişinin gerekli olduğu durumlarda, iş eksilişinin ihale tarihi itibarıyla tutarı, altıncı fıkradaki esaslar doğrultusunda hesaplanır.” denilmektedir. Bu hüküm 18.08.2019 tarihinde (Daire Kararından sonra) yürürlüğe girmiştir.
Sonuç itibarıyla, İdarece yapılan uygulama yapıldığı tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine uygun olduğundan; karar düzeltilmesi talebinin kabulüyle karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.