SayıştaySayıştay Daire Kararı341
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire8
İlam No52
Madde No10
Yılı2023
Doğrudan temin yöntemiyle piyasa rayicinin üzerinde mal satın alınması
Doğrudan temin yöntemiyle temin edilen malların rayiç fiyatlarının üzerinde alınması sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;
“Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde;
“Bu Kanunun uygulanmasında;
Mal : Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,
…
Açık ihale usulü: Bütün isteklilerin teklif verebildiği usulü,
Belli istekliler arasında ihale usulü: Ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idare tarafından davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usulü,
Pazarlık usulü: Bu Kanunda belirtilen hallerde kullanılabilen, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usulü,
Doğrudan temin: Bu Kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usulü,
…”
ifade eder.”
“Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde,
“Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. …”
“Uygulanacak ihale usulleri” başlıklı 18’inci maddesinde;
“İdarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde aşağıdaki usullerden biri uygulanır:
a) Açık ihale usulü.
b) Belli istekliler arasında ihale usulü.
c) Pazarlık usulü.
d) (Mülga: 30/7/2003-4964/12 md.)”
“Doğrudan temin” başlıklı 22’nci maddesinde,
“Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:
…
d) Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin onbeş milyar, diğer idarelerin beşmilyar Türk Lirasını aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar.”
…
Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10’uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçların temin edileceği belirtilmiştir.”
Denilmektedir.
4734 sayılı Kanun’a dayanılarak hazırlanan 04.03.2009 tarih ve 27159 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin;
“Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde,
“Bu Yönetmelik, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri mal alımı ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanmıştır.”
“Temel İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde;
“1) İdareler, yapacakları ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.
…
(4) İhalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Pazarlık usulü ile ihale yapılması ve doğrudan temin yoluyla ihtiyaçların karşılanması ise ancak Kanunda belirtilen özel hallerde mümkündür.
(5) Açık ihale usulü ve pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde ihale dokümanı, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerde ise ön yeterlik ve ihale dokümanı hazırlanmadan ihale veya ön yeterlik ilanı ya da davet yapılamaz.”
“Yaklaşık maliyetin hesaplanması” başlıklı 8’inci maddesinde;
(1) İdare yaklaşık maliyetin hesaplanmasında; alım konusu malın niteliğini, miktarını, teslim süresini, nakliyesini, sigortasını ve diğer özel şartlarını belirterek KDV hariç fiyat bildirilmesini ister. Ancak, idare, gerçek piyasa fiyatlarını yansıtmayan ve yaklaşık maliyetin hesaplanmasında hatalara sebep olabilecek fiyat bildirimlerini ve proforma faturaları değerlendirmeye almaz.
…
(3) İdare, alımın niteliğini ve piyasa koşullarını göz önünde bulundurmak suretiyle, aşağıdaki (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentleri çerçevesinde elde ettiği fiyatların birini, birkaçını veya tamamını kullanmak suretiyle yaklaşık maliyeti hesaplar:
a) İdare, alım konusu malın özelliğine göre kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından fiyat isteyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir.
b) İdare, piyasada alım konusu malı üreten veya pazarlayan gerçek veya tüzel kişilerden de fiyat bildirimi veya proforma fatura isteyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir.
c) İdare, alım konusu mala ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğlerinde yer alan fiyatları kullanarak yaklaşık maliyeti hesaplayabilir. Bu fiyatlarda KDV veya farklı nitelikte giderler bulunması durumunda bu giderler fiyatlardan indirilerek yaklaşık maliyet hesaplanır.
ç) (Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./3.md.) İdare, alım konusu mal ile ilgili daha önceki dönemlerde alım yapmış ise bu alımlarda ortaya çıkan sözleşme bedelleri, endeks veya Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan ilgili endekslerden uygun olanı kullanmak suretiyle güncelleyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir. Döviz ile yapılmış olan alımlarda ise Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru veya çapraz kur üzerinden fiyatlar güncellenerek yaklaşık maliyet hesaplanabilir.
d) İdare, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfalarında yayımlanan fiyatları kullanarak yaklaşık maliyeti hesaplayabilir.”
Denilmiştir.
Görüleceği üzere, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen ihale usulleri arasında sayılmayan doğrudan temin, ihale komisyonu kurma ve 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde belirtilen yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılmak suretiyle ihtiyaçların doğrudan temin edilebildiği bir yöntemdir. Ticaret Odasından fiyat istenmesi durumu da mal alım ihaleleri için İdarelerce hazırlanması zorunlu tutulan yaklaşık maliyetin tespiti sürecinde İdarelerce başvurulması öngörülen usul ve esaslardan birisidir. Öte yandan, İdarelerin doğrudan temin suretiyle ihtiyaçlarını temin etmeden önce yaklaşık maliyeti hazırlama zorunluluğu bulunmadığından, piyasa fiyat araştırması için Ticaret Odasından fiyat almalarına da gerek yoktur.
Nitekim, 4734 sayılı Kanunda ve ikincil mevzuatta da fiyat araştırmasının şekil, yöntem ve esaslarıyla ilgili olarak herhangi bir belirleme yapılmadığından, bu süreçte belli sayıda veya belli yerlerden (Belediye, Sanayi ve/veya Ticaret Odası) fiyat istenilmesi zorunlu değildir.
Kaldı ki, denetçi tarafından düzenlenen kamu zararı tablosundaki mal ve malzemelerle ilgili olarak Ticaret Odası’ndan fiyat tespiti talebinde bulunulurken, söz konusu mal ve malzemelerin teknik özelliklerine, hatta satın alma işlemi gerçekleştiği için, markalarına dahi yer verilebilecekken, böyle bir çalışmanın yapılmadığı görülmüştür. Bu sebeple, Ticaret Odasından verilen fiyatlara konu edilen mal ve malzemeler ile İdarece satın alınan mal ve malzemelerin marka, kalite ve teknik özellikler yönünden birebir örtüştüğü konusunda tereddüt hasıl olduğundan, mutlak surette kamu zararına sebebiyet verildiğinden söz etmenin mümkün olmadığı değerlendirilmiştir.
Bu itibarla, doğrudan temin yöntemiyle temin edilen malların rayiç fiyatlarının Ticaret Odasından temin edilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verilmediği değerlendirildiğinden, uyuşmazlık konusu edilen … TL hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına,
Üyeler … ile …’nun karşı oyları ile ve oy çokluğuyla karar verildi.
Üyeler … ile …’nun Azınlık Gürüşü;
“Denetçi tarafından düzenlenen kamu zararı tablosundaki mal ve malzemelerle ilgili olarak Ticaret Odası’ndan fiyat tespiti talebinde bulunulurken, söz konusu mal ve malzemelerin teknik özelliklerine yer verilmediğinden, Ticaret Odasından verilen fiyatlara konu edilen mal ve malzemeler ile İdarece satın alınan mal ve malzemelerin kalite ve teknik özellikler yönünden birebir örtüştüğü konusunda tereddüt hasıl olmuştur. Bu sebeple, söz konusu mal ve malzemelerin, teknik özellikleri ortaya konularak Ticaret Odasından yeniden fiyat tespiti talebinde bulunulması ve malzemelerin fiyatlarının belirlenmesi aşamasında “piyasa araştırma görevlisi” ve “satın alma görevlisi” olarak görev yapan kişilerin de savunmalarının alınmasını teminen konunun, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, hüküm dışı bırakılmasına karar verilmesi gerektiği değerlendirildiğinden, çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.”
________________________________________
Doğrudan temin yöntemiyle temin edilen malların rayiç fiyatlarının üzerinde alınması sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;
“Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde;
“Bu Kanunun uygulanmasında;
Mal : Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,
…
Açık ihale usulü: Bütün isteklilerin teklif verebildiği usulü,
Belli istekliler arasında ihale usulü: Ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idare tarafından davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usulü,
Pazarlık usulü: Bu Kanunda belirtilen hallerde kullanılabilen, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usulü,
Doğrudan temin: Bu Kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usulü,
…”
ifade eder.”
“Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde,
“Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. …”
“Uygulanacak ihale usulleri” başlıklı 18’inci maddesinde;
“İdarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde aşağıdaki usullerden biri uygulanır:
a) Açık ihale usulü.
b) Belli istekliler arasında ihale usulü.
c) Pazarlık usulü.
d) (Mülga: 30/7/2003-4964/12 md.)”
“Doğrudan temin” başlıklı 22’nci maddesinde,
“Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:
…
d) Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin onbeş milyar, diğer idarelerin beşmilyar Türk Lirasını aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar.”
…
Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10’uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçların temin edileceği belirtilmiştir.”
Denilmektedir.
4734 sayılı Kanun’a dayanılarak hazırlanan 04.03.2009 tarih ve 27159 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin;
“Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde,
“Bu Yönetmelik, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri mal alımı ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanmıştır.”
“Temel İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde;
“1) İdareler, yapacakları ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.
…
(4) İhalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Pazarlık usulü ile ihale yapılması ve doğrudan temin yoluyla ihtiyaçların karşılanması ise ancak Kanunda belirtilen özel hallerde mümkündür.
(5) Açık ihale usulü ve pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde ihale dokümanı, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerde ise ön yeterlik ve ihale dokümanı hazırlanmadan ihale veya ön yeterlik ilanı ya da davet yapılamaz.”
“Yaklaşık maliyetin hesaplanması” başlıklı 8’inci maddesinde;
(1) İdare yaklaşık maliyetin hesaplanmasında; alım konusu malın niteliğini, miktarını, teslim süresini, nakliyesini, sigortasını ve diğer özel şartlarını belirterek KDV hariç fiyat bildirilmesini ister. Ancak, idare, gerçek piyasa fiyatlarını yansıtmayan ve yaklaşık maliyetin hesaplanmasında hatalara sebep olabilecek fiyat bildirimlerini ve proforma faturaları değerlendirmeye almaz.
…
(3) İdare, alımın niteliğini ve piyasa koşullarını göz önünde bulundurmak suretiyle, aşağıdaki (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentleri çerçevesinde elde ettiği fiyatların birini, birkaçını veya tamamını kullanmak suretiyle yaklaşık maliyeti hesaplar:
a) İdare, alım konusu malın özelliğine göre kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından fiyat isteyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir.
b) İdare, piyasada alım konusu malı üreten veya pazarlayan gerçek veya tüzel kişilerden de fiyat bildirimi veya proforma fatura isteyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir.
c) İdare, alım konusu mala ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğlerinde yer alan fiyatları kullanarak yaklaşık maliyeti hesaplayabilir. Bu fiyatlarda KDV veya farklı nitelikte giderler bulunması durumunda bu giderler fiyatlardan indirilerek yaklaşık maliyet hesaplanır.
ç) (Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./3.md.) İdare, alım konusu mal ile ilgili daha önceki dönemlerde alım yapmış ise bu alımlarda ortaya çıkan sözleşme bedelleri, endeks veya Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan ilgili endekslerden uygun olanı kullanmak suretiyle güncelleyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir. Döviz ile yapılmış olan alımlarda ise Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru veya çapraz kur üzerinden fiyatlar güncellenerek yaklaşık maliyet hesaplanabilir.
d) İdare, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfalarında yayımlanan fiyatları kullanarak yaklaşık maliyeti hesaplayabilir.”
Denilmiştir.
Görüleceği üzere, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen ihale usulleri arasında sayılmayan doğrudan temin, ihale komisyonu kurma ve 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde belirtilen yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılmak suretiyle ihtiyaçların doğrudan temin edilebildiği bir yöntemdir. Ticaret Odasından fiyat istenmesi durumu da mal alım ihaleleri için İdarelerce hazırlanması zorunlu tutulan yaklaşık maliyetin tespiti sürecinde İdarelerce başvurulması öngörülen usul ve esaslardan birisidir. Öte yandan, İdarelerin doğrudan temin suretiyle ihtiyaçlarını temin etmeden önce yaklaşık maliyeti hazırlama zorunluluğu bulunmadığından, piyasa fiyat araştırması için Ticaret Odasından fiyat almalarına da gerek yoktur.
Nitekim, 4734 sayılı Kanunda ve ikincil mevzuatta da fiyat araştırmasının şekil, yöntem ve esaslarıyla ilgili olarak herhangi bir belirleme yapılmadığından, bu süreçte belli sayıda veya belli yerlerden (Belediye, Sanayi ve/veya Ticaret Odası) fiyat istenilmesi zorunlu değildir.
Kaldı ki, denetçi tarafından düzenlenen kamu zararı tablosundaki mal ve malzemelerle ilgili olarak Ticaret Odası’ndan fiyat tespiti talebinde bulunulurken, söz konusu mal ve malzemelerin teknik özelliklerine, hatta satın alma işlemi gerçekleştiği için, markalarına dahi yer verilebilecekken, böyle bir çalışmanın yapılmadığı görülmüştür. Bu sebeple, Ticaret Odasından verilen fiyatlara konu edilen mal ve malzemeler ile İdarece satın alınan mal ve malzemelerin marka, kalite ve teknik özellikler yönünden birebir örtüştüğü konusunda tereddüt hasıl olduğundan, mutlak surette kamu zararına sebebiyet verildiğinden söz etmenin mümkün olmadığı değerlendirilmiştir.
Bu itibarla, doğrudan temin yöntemiyle temin edilen malların rayiç fiyatlarının Ticaret Odasından temin edilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verilmediği değerlendirildiğinden, uyuşmazlık konusu edilen … TL hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına,
Üyeler … ile …’nun karşı oyları ile ve oy çokluğuyla karar verildi.
Üyeler … ile …’nun Azınlık Gürüşü;
“Denetçi tarafından düzenlenen kamu zararı tablosundaki mal ve malzemelerle ilgili olarak Ticaret Odası’ndan fiyat tespiti talebinde bulunulurken, söz konusu mal ve malzemelerin teknik özelliklerine yer verilmediğinden, Ticaret Odasından verilen fiyatlara konu edilen mal ve malzemeler ile İdarece satın alınan mal ve malzemelerin kalite ve teknik özellikler yönünden birebir örtüştüğü konusunda tereddüt hasıl olmuştur. Bu sebeple, söz konusu mal ve malzemelerin, teknik özellikleri ortaya konularak Ticaret Odasından yeniden fiyat tespiti talebinde bulunulması ve malzemelerin fiyatlarının belirlenmesi aşamasında “piyasa araştırma görevlisi” ve “satın alma görevlisi” olarak görev yapan kişilerin de savunmalarının alınmasını teminen konunun, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, hüküm dışı bırakılmasına karar verilmesi gerektiği değerlendirildiğinden, çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.”
________________________________________