SayıştaySayıştay Temyiz Kararı56908
Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire7
Dosya No51411
Yılı2019
Konu: Belediye şirketlerinden yapılan doğrudan hizmet alımları kapsamında çalıştırılan işçilerin ücretlerine mevzuatta yeri olmamasına rağmen şirketler tarafından yapılan seyyanen zam tutarının Belediye bütçesinden ödenmesi.
2. 157 İlam sayılı Daire Kararının 3’üncü maddesiyle, Belediye şirketlerinden yapılan doğrudan hizmet alımları kapsamında çalıştırılan işçilerin ücretlerine mevzuatta yeri olmamasına rağmen şirketler tarafından yapılan seyyanen zam tutarının Belediye bütçesinden ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Belediye Başkanı, toplu iş sözleşmesinde imzaları bulunan veya görüşmelere katılmış olan üç başkan yardımcısı, ödeme emri belgelerinde imzaları bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileridir.
Temyiz Dilekçesi
Daire Kararında sorumlu tutulan ... (üst yönetici, Belediye Başkanı) ve diğer 15 kişi, ... (harcama yetkilisi sıfatıyla, Mühendis), ... (harcama yetkilisi sıfatıyla, Müdür), ... (diğer sorumlu sıfatıyla, Başkan Yardımcısı), ... (diğer sorumlu sıfatıyla, Başkan Yardımcısı) tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
... (üst yönetici, Belediye Başkanı) ve diğer 15 kişi, ... (Mühendis) tarafından yapılan temyiz başvurusuna esas dilekçede özetle:
Daire Kararında açıkça mevzuatın emredici hükümleri ve Toplu İş Hukukunun mücadeleci çözüm yolu yani greve kadar uzanmış hukuki imkan ve sonuçları dikkate alınmadan hukuka aykırı tespit ile kamu zararına hükmedildiği,
Konuya ilişkin tarihsel sıralama:
a. 02.04.2018 tarihinde taşeron/hizmet alım şirketlerinde çalışan işçilerin Belediye Şirketlerine geçişleri yapıldığı,
b. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü tarafından 13.04.2018 tarihinde “375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24. Maddesi Uyarınca İdarelerce İşçi Statüsüne Geçirilen İşçilerin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi” ilan edildiği,
c. 04.05.2018 tarihli .../... sendikasının Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına yapmış olduğu YETKİ TESPİTLİ yazısı (EK-2),
d. 13.06.2018 tarihinde Bakanlıkça YETKİ BELGESİ verilerek sürecin tescillendiği (EK-3),
Yukarıdaki tarihsel sıralamada özellikle yetki tespitinde açıkça işçi sayısının 1311 ve üye sayısının 1130 olarak belirlendiği, Bununla birlikte İŞLETME TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ kapsamında bir yetki tespiti başvurusunun olduğu, Kaldı ki yetki belgesinde bu şirketlerin tüm sicillerinin yazılı olduğu, Bakanlığın vermiş olduğu yetki belgesinin tüm işçileri ve işyerlerini kapsadığı, Bu nedenle de ilanda belirtilen imzalanmaması gerekliliği yönündeki Daire Kararının açıkça hukuki dayanaktan yoksun olup; sonuçlarının toplu iş hukuku mevzuatıyla ve yaptırımları dikkate alındığında da açıkça kararda belirtilmemiş olduğu,
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu kapsamında ilerleyen tüm süreçte yetki tespiti, yetki belgesi, toplantı görüşmesine çağrı, 60 günlük toplantı süreci, arabuluculuk süreci, arabuluculukta anlaşmama süreci ardında da grev kararı ve grev uygulamasının yetkili sendika tarafından yerine getirildiği, Tüm bu süreçlerin sonunda idarece ve belediye şirketi tarafından hukuki yaptırım ve grevin halk sağlığı ve kamu düzenini etkileyici boyutu dikkate alınarak yine yasadan kaynaklı bir şekilde imzalandığı, Son süreçte yine imzalanan toplu iş sözleşmesinin Bakanlığa gönderildiği,
Tüm bu süreç dikkate alındığında mevzuatın öngördüğü sıralama dikkate alındığı ve Bakanlık tarafından da hukuka aykırılık bulunmayarak tamamlandığı,
Daire Kararında toplu iş sözleşmesinin imzalanmaması gerektiği vurgulanmışsa da yukarıda ifade edilen mevzuat hükümleri dikkate alınmamış ve grev gibi bir hukuki yaptırımın olduğu süreçte nasıl bir yola başvurulması gerekliliğinden söz edilmemiş olduğu, Örneğin Daire Kararına uygun olarak TİS imzalanmamış olsaydı grevin devamı ile karşı karşıya kalınacak olduğu, Bunun sonucunda idarenin ya da yetkililerin başvuracağı herhangi bir hukuki tedbir de bulunmadığı,
Netice itibariyle, ilamda belirtilen 5018 sayılı Kanunun m.71 “mevzuatında öngörmediği halde ödeme yapılması" hükmü kapsamında değerlendirmenin hukuki dayanaktan yoksun olması sebebiyle kamu zararına sebebiyet verilmemiş olduğu,
İfade edilerek Sayıştay 7. Dairesinin 15.03.2022 tarihli, 157 numaralı, 08.11.2021 karar tarihli ve 482 karar numaralı ilamının öncelikle kaldırılması aksi halde ise bozulması talep edilmektedir.
... (harcama yetkilisi sıfatıyla, Müdür) ve ... (diğer sorumlu sıfatıyla, Başkan Yardımcısı) tarafından yapılan temyiz başvurusuna esas dilekçede, yukarıda özetine yer verilen toplu dilekçede belirtilen hususlara ilave olarak, özetle:
Sayıştay Dairesine sunulan ortak savunmayla birlikte oluşturulan kamu zararına istinaden Belediye Şirketinde yer alan görevinden dolayı imzaladığı Toplu İş Sözleşmesinin “kamu görevlisi” sıfatıyla imzalanmadığı, EK-1’de yer alan ... Ticaret Odası kayıtları ve diğer evraklardan da görüleceği üzere Belediye Şirketinde "Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı Müştereken" olarak görev almakta olduğu, Bu nedenle de Toplu İş Sözleşmesini imzalama zorunluluğu bulunduğu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu gereği “müştereken” ticaret sicilinde tescil edildiğinden Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı sıfatıyla birlikte imzalama gereği doğduğu, Bu sürecin kamu görevlisi olması ile ilgisi bulunmadığı, Bu nedenle tarafına Başkan Yardımcısı olması sebebiyle yükletilen kamu zararını kabul etmediği,
İfade edilmektedir.
... (diğer sorumlu sıfatıyla, Başkan Yardımcısı) tarafından yapılan temyiz başvurusuna esas dilekçede özetle:
1. Öncelikle; 22 Ocak 2018 tarihinden itibaren ... Belediyesi Personel Şirketi Kısa Adı ... A.Ş.'nin Genel Müdürü ve Yönetim Kurulu Başkanı olarak göreve başladığı, Haziran 2018 döneminden Yetkili Sendika ile yapılan görüşmelere “Geçişi Yapılan İsçilerin Mensubu Olduğu ... adına İşveren Sıfatıyla” katıldığı ve süreçleri bu sıfatla yürüttüğü, Bu süreçler devam ederken, henüz belediyede bir kamu görevinde olmadığı, Toplu iş görüşmeleri devam ederken 19.08.2019 tarihinde Şirket Genel Md. ve Yönetim Krl. Bşk.lığı görevleriyle beraber ayrıca Belediye Başkan Yardımcısı olarak kamu görevine başladığı, Bu dönemde yaklaşık bir yıldır süren görüşmeler belli bir olgunluğa ulaşmış olduğu, Nitekim 01.11.2019 günü İmzalanan Toplu İş Sözleşmesine de Yönetim Kurulu Başkanı ve Genel Müdürü olduğu ... adına İşveren olarak katıldığı ve imzaladığı, Söz konusu toplu iş sözleşmesinde işçilerin mensubu olduğu şirket adına bulunduğu, ... Belediyesi adına (İdareyi Temsilen) insan Kaynaklarından sorumlu Başkan Yardımcısı ... ve Mali Hizmetlerden Sorumlu Başkan Yardımcısı ...’in katıldığı, Kendisinin Belediye Başkan Yardımcısı sıfatıyla Toplu İş Görüşmelerine katılmasının iki sebepten dolayı mümkün bulunmadığı,
a. İlgili sendikanın bakanlık yetki belgesinde görüldüğü gibi {EK_1 Sendika Yetki Belgesi) söz konusu toplu görüşmelerin muhatabı işveren sıfatıyla kısa adı ... olan, kendisinin de yönetim kurulu başkanı olduğu şirket olduğu, Kendisinin şayet toplu iş görüşme süreçlerine Belediye Başkan Yardımcısı olarak katılmış olduğu kabul edilirse; Toplu Sözleşmenin Kurulması için asli unsur olan taraflardan biri olan ... şirketi adına kimin katılmış ve temsil etmiş sayılacağı, Dolayısıyla kendisinin zorunlu olarak TİS görüşmelerinde şirketi temsilen katılması ve imza atması gerektiği, Aksi takdirde geçerli bir sözleşmeden bahsedilemeyeceği, Çünkü TİS süreçlerinde ve imzalanmasında; şirketi temsilen yönetim kurulu adına yetkili başka kimse bulunmadığı, Bu hususun sözleşmenin kurulması için zorunlu bir unsur olduğu,
b. Yukarıda sayılan gerekçelerin yanında ayrıca söz konusu dönemde toplu iş sözleşmesine imza atmasının “Belediye Başkanı Yardımcılığı” göreviyle bir bağı bulunmadığı, Çünkü ... Belediye Başkanlığını temsilen TİS görüşmelerine Mali Hizmetlerden ve Bütçeden Sorumlu Bşk. Yrd. ... ve İnsan Kaynaklarından ve Şirket Sözleşme Süreçlerinden sorumlu Bşk. Yrd. ...’nın katıldığı, Kendisinin Başkan Yardımcısı olarak sevk ve idare ettiği birimlerin içeriğinde Mali işler, Bütçe, insan Kaynakları bulunmadığı, Dolayısıyla idarenin “TlS sebebiyle yapacağı harcamaları gerçekleştirme ve yönetme birimleri” ile ilişkisi bulunmadığı, İmzaları TlS gereği yapılan tüm ödeme ve hakediş işlemlerinin İK ve Mali Hizmetler Müdürlüğü Görev Tanımı kapsamında olduğu ve bu bölümün en üst yöneticilerinin de TİS sürecinde idareyi temsil ettiği ve sözleşmeye “İdare adına karar verici” olarak imza attığı, İş hükümlerinin uygulanmasına ve harcama işlemlerine dair bir yetkisi bulunmadığı, Kendisinin bu TİS sözleşmesinde zorunlu ve tek yetkili olarak işveren sıfatıyla imza attığı,
TİS sürecinin çok sancılı, kanun dışı grev ve eylemler neticesinde yaklaşık 9 günlük bir eylemin etki ve tesiri altında ve sokaklarda binlerce birikmiş çöpün yarattığı insan sağlığını tehdit eder boyuttaki baskı ve stres tesiriyle 30 Kasım 2019 günü saat 18 gibi uzlaşma toplantısı başladığı, 01.11.2019 günün ilk saatlerine dek yaklaşık 7 saat sürdüğü ve sabaha karşı saat 03.00 gibi imzalandığı, Bu sırada yazıyı kaleme alan görevlinin sehven kendisini Başkan Yardımcısı olarak tanımladığı için tutanağa o şekilde yazıldığı, Ancak olayın içeriği ve zorunlu unsurları dikkate alındığında kendisinin şirket adına katıldığı, bunun zorunlu bir husus olduğu,
Sayıştay İlamı içeriğinde “Denetçi Görüsü”nde şahsının ... adına sürece katıldığı tespit edildiği ve Kamu Zararı atfedilmemesi gerektiğinin belirtildiği,
2. Sorgu incelemesinde ... TL ilave ödemenin %4’lük Yüksek Hakem Kurulu Kararından belirtilen zamlara ilişkin olmadığı, “İl Özel idareleri, Belediyeler ve bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar“ın yürürlüğe konulmasının; İçişleri Bakanlığının 03.04.2018 tarihli ve 1196 sayılı yazısı üzerine, 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 20. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, Bakanlar Kurulunca 09.04.2018 tarihinde kararlaştırıldığı,
İlgili Usul ve Esaslara ilişkin yönergenin 5'inci maddesinde “İdare tarafından şirkete, personel gideri için yapılacak aylık ödemelerin toplamı, hizmet alımı sözleşmesinde öngörülen işçi ücretleri esas alınarak hesaplanan; ,
a) Asgari İşçilik maliyeti,
b) Asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan %4 sözleşme giderleri ve genel giderler,
c) işçilikle bağlantılı ayni giderler,
ç) Asgari işçilik maliyeti ve işçilikle bağlantılı ayni giderler toplamı üzerinden %7’ye kadar belirlenecek kâr, dâhil İşçilik giderler toplamını aşamaz. İşçi ücretlerinin tespitinde asgari ücrette meydana gelen artışlar dikkate alınır. Asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile işçilikle bağlantılı ayni giderler ve kâr oranı, kamu ihale mevzuatı esas alınarak belirlenir.”
Hizmet Alımları Uygulama Yönetmeliği: “Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde, bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (1%) kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek, bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanır ve söz konusu oran idari şartnamede açıkça gösterilir.”
Kamu İhale Genel Tebliği; “Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur”
“İdarelerce yaptırılacak İşin niteliği dikkate alınarak, çalıştırılacak personel için brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası ücret belirlenebilecek; ancak “brüt asgari ücretin işverene maliyetinin (%) fazlası” şeklinde bir belirleme yapılmayacaktır”
Düzenlemeleri dikkate alındığında asgari işçilik maliyetleri açısından mahalli idarelerin, şirketlere doğrudan temin yöntemiyle götürülecek personel hizmetlerine ilişkin ihale şartnameleri ve sözleşmelerinde, personel ücretleri “brüt asgari ücretin % fazlası" şeklinde belirlenmesi gerekliliğinden bahsedildiği, Ayrıca 24.12.2017 tarihli resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı KHK gereği geçişi yapılacak işçilerin mevcut ücret ve haklarıyla geçişinin yapılacağı öngörüldüğü, Söz konusu geçişi yapılan işçilerin geçiş sürecine esas ücretlerinin, Belediye ile geçiş öncesi şirketler arasındaki sözleşmelerde görüleceği üzere “Asgari Ücretin Yüzdesi” şeklinde olduğu, ... Belediye Başkanlığının geçiş sürecinde isçi ücretlerini asgari ücretin yüzdesi üzerinden belirlediği, 01 Nisan 2018’de geçişi bu seklide yaptığı (EK-2 2018 yılı sözleşmeleri),
Ancak 01.01.2019 tarihinden itibaren Belediye ile Belediye Şirketi arasında imzalanan “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Doğrudan Hizmet Alımları” ücretlerinin, asgari ücretin yüzdesi seklinde olmadığı, 2018 yılı brüt ücret üzerinden aynen belirlendiği, Bu sebeple isçilerin ücretlerine asgari ücrette meydana gelen artışlar yansımamış olduğu, (2019 yılında %26 civarında bir asgari ücret artışı olduğu) (EK-3 2019 yılı sözleşmeleri)
Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler neticesinde SONUÇ OLARAK, belediye şirketi ile ilgili sendika arasında akdedilen toplu iş sözleşmesini imzalamasının temel gerekçesinin yetki başvurusu yapan sendikanın Aile, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yetkilendirilmesi olduğu, Bununla birlikte ... TL ödemenin gerekçesi ise Yüksek Hakem Kurulu Kararında belirtilen %4'lük zamlardan ari bir şekilde Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine ilişkin Usul ve Esaslarda belirtilen kamu ihale mevzuatına atıfla “brüt asgari ücretin % fazlası” şeklinde düzenlemesinde belirtilen açık zorunluluktan kaynaklı olduğu, İdarenin hem ilgili yönetmelik ve bakanlar kurulu kararı gereği asgari ücret üzerinden ücretleri güncellediği ve bundan sonra ayrıca ... TL seyyanen ödeme yapılmış olsaydı ancak bu durumda kamu zararı unsurlarının oluşmasından bahsedilebileceği,
2018 yılında mevzuata ve yönetmeliklere uygun şekilde “asgari ücretin yüzdesi” üzerinden belirlenerek imzalanan sözleşmelere rağmen 2019 yılı başında imzalanan sözleşmelerde “asgari ücretin yüzde fazlası” şeklinde ücret uygulamasından vazgeçildiği ve 2018 yılındaki brüt ücretler aynen korunarak 2019 başında sözleşmelerin aynı 2018 ücretlerinin brüt tutarları üzerinden akdedildiği (EK:2-3), Bu sebeple aslında işçilerin yüzde 26 seviyesinde asgari ücretten kaynaklanan ücretleri ödenmemiş olduğu, Oluşan bu mağduriyet sebebiyle ilgili sendikanın 2019 Ocak ayından TİS'in imzalandığı Kasım 2019 dönemine kadar birçok kez yasa dışı grev ve benzeri iş bırakma eylemleri gerçekleştirerek zorunlu kamu hizmetlerini sık sık aksattığı, Bu durumun ulusal medyada günlerce haber olduğu, ... Belediyesinde “asgari ücretin yüzde fazlası şeklinde belirlenmesi gereken işçi ücretlerini 2019 yılında bir önceki yılın brüt ücreti üzerinden aynen korunmak suretiyle gerçekleştirmesi sebebiyle oluşan mağduriyete karşılık ... TL. Seyyanen ödeme kararı aldığı,
İfade edilerek Sayıştay 7. Dairesinin 15.03.2022 tarihli, 157 numaralı, 08.11.2021 karar tarihli ve 482 karar numaralı ilamının öncelikle kaldırılması aksi halde ise bozulması talep edilmektedir.
Başsavcılık Mütalaası
Daire Kararında sorumlu tutulan ... (üst yönetici, Belediye Başkanı) ve diğer 15 kişi, ... (harcama yetkilisi sıfatıyla, Mühendis), ... (harcama yetkilisi sıfatıyla, Müdür), ... (diğer sorumlu sıfatıyla, Başkan Yardımcısı), ... (diğer sorumlu sıfatıyla, Başkan Yardımcısı) tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:
“375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 24’üncü maddesinde yer alan;
Şirketlerde işçi statüsüne geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Şirketlerde işçi statüsüne geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından işçi statüsüne geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki şirketlerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki şirketlerde; 6356 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir. ..." hükmü uyarınca, belediye şirketine geçen işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde Yüksek Hakem Kurulunun belirlediği toplu sözleşme hükümlerinin esas alınması gerekmektedir.
Konunun esasına ilişkin yukarıda arz edilen mevzuat hükmü açık olup, mevzuat ile ortaya konulan sendikal süreç gerekçe gösterilerek, mevzuat ile belirlenen hak ve menfaatleri aşacak şekilde sözleşme yapılması ve akabinde İdare aleyhine ödeme yapılmasının kamu zararı oluşturduğu açık olup Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.”
Denilmektedir.
... (diğer sorumlu sıfatıyla, Başkan Yardımcısı) tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında, yukarıda yer verilen mütalaaya ilave olarak:
“Sorumlunun savunmasında kendisinin Belediye Şirketinde "Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı Müştereken" olarak görev aldığını ve sözleşmede yer alan imzasının Belediye Başkan yardımcısı olarak değil, şirketin yönetim kurulu başkan yardımcısı sıfatından dolayı bulunduğuna ilişkin iddiasının kabul edilmesinin mümkün olmadığı, diğer sorumlularda ...'ın Raporda yer alan savunmasında Belediye Başkanlığını temsilen Başkan Yardımcıları ... ile ...'in katıldığını ifade etmesi ve somut olayda mevzuata aykırı ödemeye sebep olan kararın ortak irade ile sözleşmeye derç edildiği görüldüğünden bu açıdan şahsi sorumluluğunun bulunduğu ve 5018 sayılı Kanunun 71'inci Maddesinin tüm şartlarının temerküz ettiği, illiyet bağının sorumlu açısından oluştuğu değerlendirilmektedir.”
Denilmektedir.
... (diğer sorumlu sıfatıyla, Başkan Yardımcısı) tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında, yukarıda yer verilen mütalaaya ilave olarak:
“Belediye başkan yardımcısı sıfatını taşıyan, aynı zamanda yukarıda yer alan mevzuata aykırı olarak sözleşmeleri yürüten ilgili belediye şirketinin yönetim kurulu başkanı olarak görev yapan ...'ın sorumlu olduğu düşünülmektedir.
Şöyle ki; ...'ın sözleşmenin hazırlık aşamasında taraf olarak şirketin yönetim kurulu başkanı sıfatıyla aktif olarak görüşmelere katıldığı, 19.08.2019 tarihinde ise Şirket Genel Md. ve Yönetim Krl. Başkanlığı göreviyle birlikte ayrıca Belediye Başkan Yardımcısı olarak sözleşmenin oluşturulmasında dahlinin olduğu ve sözleşmenin ise adı geçenin bu iki görevi birlikte yürüttüğü, 01.10.2019 tarihinden geçerli olmak üzere de 01.11.2019 tarihinde imzalandığı anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, ödeme evrakı incelendiğinde gerçekleştirme görevlileri ile harcama yetkililerinin büyük bir bölümünün işçi, VHK, mühendis gibi unvanlara sahip personel olduğu görülmektedir, tüm pazarlıklar sırasında görevli olan ve sözleşmenin imzalanmasında Belediye Başkan Yardımcısı unvanı ile imzası bulunan ayrıca, fiilen her türlü yetki ve sorumluluğa sahip olarak uzun süren görüşmeler sonucunda sözleşmenin oluşturulmasında iki taraf içinde yetkili olarak görev yapan dilekçe sahibinin sorumluluğunun göz ardı edilmesinin mümkün olmadığı değerlendirildiğinden yukarıda unvanları sayılan ve ödeme evrakı üzerinde imzaları bulunan sorumlularla birlikte tüm ödemelerden adı geçeninde sorumlu olduğu değerlendirilmektedir.”
Denilmektedir.
Duruşmaya Kamu İdaresi adına Hukuk İşleri Müdürü Av.... ve 51294 sayılı dosya kapsamında temyiz başvurusu bulunan harcama yetkilisi ... (Programcı) katılmıştır. Duruşma sırasında Av.... ve ... tarafından, temyiz dilekçesinde yer alan hususlara ilave olarak ifade edilen veya vurgulanan hususlar aşağıdadır:
İşçilere yapılan ödemenin aylık net ... TL gibi cüz’i bir miktar olduğu, Somut uygulamada 6356 sayılı Kanun’u uygulama zorunluluğu oluştuğu, Sendikanın grev kararı aldığı, Bunun üzerine toplu iş sözleşmesi [Protokol] imzalandığı, İşçi ücretlerinde yapılan artışın yasal dayanağı bulunduğu, Söz konusu ödemelerin mevzuata uygun olduğu,
2018 yılın ve öncesinde asgari ücretin yüzdesi olarak ifade edilen işçi ücretlerinin 2018’de taşeron işçilerin belediye şirketlerine geçirilmesinin ardından işçi ücretlerinin belli bir tutar olarak belirlendiği, 12.04.2018 tarihinde T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından toplu iş sözleşmesi hükümlerinin duyurulduğu, Toplu iş sözleşmesi hükümlerinin Resmi Gazete’de yayımlanmayıp Bakanlık tarafından duyurulmasının dikkat çektiği, Toplu iş sözleşmesinin sendikayı sadece sosyal haklarla sınırlamamış olduğu,
Ayrıca bir harcama yetkilisinin [ve gerçekleştirme görevlisinin] ilgili taraflarca imzalanmış Protokolü tanımaması ve bu Protokolün gereği olan ödemelerin yapılmaması halinde görevi ihmalinin gündeme geleceği, Dolayısıyla harcama yetkilisinin [ve gerçekleştirme görevlilerinin] Protokolü uygulamak dolayısıyla oluşan kamu zararından sorumluluklarının bulunmayacağı.
Toplu iş sözleşmesi yapma yetkisinin belediye başkanında olması dolayısıyla somut uygulamada sözleşmeyi imzalayan başkan yardımcılarına bu konuda yapılmış bir görevlendirme bulunup bulunmadığı sorusu üzerine: Şu anda ellerinde görevlendirme yazısı bulunmadığı, ... ... AŞ adına sözleşmeyi imzaladığı için bu kişiye yapılmış bir yetki devrinin zaten söz konusu olmadığı,
Belediyenin işveren sıfatıyla görüşmelere katıldığı, Belediye Başkan Yardımcısı ...’nın toplu iş sözleşmesi görüşmelerine katılarak protokolü imzaladığı.
Duruşma sırasında Sayıştay Savcısı tarafından, yazılı mütalaada belirtilen gerekçeyle Daire Kararının Tasdikinin uygun olacağı ifade edilmiştir.
Kamu İdaresi adına Hukuk İşleri Müdürü Av...., 51294 sayılı dosya kapsamında temyiz başvurusu bulunan harcama yetkilisi ... (Programcı) ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
…
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
157 İlam sayılı Daire Kararının 3’üncü maddesiyle, Belediye şirketlerinden yapılan doğrudan hizmet alımları kapsamında çalıştırılan işçilerin ücretlerine mevzuatta yeri olmamasına rağmen şirketler tarafından yapılan seyyanen zam tutarının Belediye bütçesinden ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Belediye Başkanı, toplu iş sözleşmesinde imzaları bulunan veya görüşmelere katılmış olan üç başkan yardımcısı, ödeme emri belgelerinde imzaları bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileridir.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
Belediye, belediye şirketi ve yetkili sendika arasında 01.11.2019 tarihinde imzalanan protokol ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerin temini için doğrudan hizmet alımı sözleşmesi ile çalışmakta olan işçilerin ücretlerine 01.10.2019 tarihinden itibaren seyyanen net ... TL zam yapılmasına karar verilmiştir.
Belediye şirketlerinden yapılan doğrudan hizmet alımları kapsamında çalıştırılan işçilerin ücretlerine mevzuatta yeri olmamasına rağmen yapılan seyyanen zam Belediye bütçesinden ödenmiştir.
Daire Kararı, Belediye bütçesinden ödenen seyyanen zam tutarının kamu zararı olduğu ve sorumlularına ödettirilmesi hükmünü içermektedir.
Mevzuat ve sözleşme
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 20’nci maddesinin ilk fıkrasında: “(Ek: 20/11/2017-KHK-696/126 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7079/117 md.) İl özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 24’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında: “(Ek: 20/11/2017-KHK-696/127 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7079/118 md.) … [4] Şirketlerde işçi statüsüne geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Şirketlerde işçi statüsüne geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından işçi statüsüne geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki şirketlerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir.” düzenlemesi yer almaktadır.
“375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24. Maddesi Uyarınca İdarelerce İşçi Statüsüne Geçirilen İşçilerinin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri” T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından 12.04.2018 tarihinde duyurulmuştur. Duyurunun ilgili kısımları aşağıdadır:
“375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 24. maddesinin dördüncü fıkrasında; geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin, anılan madde kapsamında yer alan şirketlerce işçi statüsüne geçirilen işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacağı düzenlemiştir.
Geçiş işlemleri tamamlanan işçilere şirketlerce uygulanmak üzere, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve 30.06.2020 tarihine kadar uygulanacak olan toplu iş sözleşmesinin ücret, mali ve sosyal haklara ilişkin hükümleri aşağıda yer almaktadır.
Ücret Zammı:
- 01.01.2018- 30.06.2018 tarihleri arası ücret zammı:
İşçilerin 01.01.2018 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4(yüzde dört) oranında zam yapılmıştır. Ancak bu dönemde verilmiş bir ücret zammı varsa %4(yüzde dört)’ten mahsup edilir.
01.07.2018-31.12.2018 tarihleri arası ücret zammı:
İşçilerin 30.06.2018 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine 01.07.2018 tarihinden itibaren %4(yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
- 01.01.2019-30.06.2019 tarihleri arası ücret zammı:
İşçilerin 01.01.2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4(yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
- 01.07.2019-31.12.2019 tarihleri arası ücret zammı:
İşçilerin 30.06.2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine 01.07.2019 tarihinden itibaren %4(yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
- 01.01.2020-30.06.2020 tarihleri arası ücret zammı:
İşçilerin 01.01.2020 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4(yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
…”
Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinde ücret zamlarının yanı sıra ikramiye, çeşitli sosyal yardımlar, hafta ve genel tatillerde çalışma ve ücreti, gece çalışması, fazla çalışma ücreti ve ödenmesi, izinler gibi diğer mali ve sosyal haklara da yer verilmiştir. Bununla birlikte, 375 sayılı KHK ve Toplu İş Sözleşmesi Hükümlerinde şirketlerde işçi statüsüne geçirilen işçilerin mali ve sosyal haklarına ilişkin ayrıca bir düzenleme yapılabileceğine yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.
5018 sayılı Kanun’un “Kamu zararı” kenar başlıklı 71’inci maddesinde:
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde; … g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır. …” denilmektedir.
Değerlendirme
Belediye, belediye şirketi ve yetkili sendika arasında 01.11.2019 tarihinde imzalanan protokol ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerin temini için doğrudan hizmet alımı sözleşmesi ile çalışmakta olan işçilerin ücretlerine 01.10.2019 tarihinden itibaren seyyanen (net) ... TL iyileştirme yapılmasına karar verilmiştir. Ancak, söz konusu protokolde kararlaştırılan ücret artışının mevzuatta dayanağı bulunmamaktadır.
375 sayılı KHK’nın geçici 24’üncü maddesinde söz konusu işçilerin ücretleri ile diğer mali ve sosyal haklarının nasıl belirleneceği düzenlenmiştir.
Mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilen çalışanların ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacak toplu iş sözleşmesi hükümleri “375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24. Maddesi Uyarınca İdarelerce İşçi Statüsüne Geçirilen İşçilerinin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri” adıyla 12.04.2018 tarihinde Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından duyurulmuştur.
375 sayılı KHK ve Toplu İş Sözleşmesi Hükümlerinde şirketlerde işçi statüsüne geçirilen işçilerin mali ve sosyal haklarına ilişkin ayrıca bir düzenleme yapılabileceğine yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. İdarenin yasallığının sonucu olarak idarenin görev ve yetkileri konusunda açık bir düzenlemenin bulunması gereği, yani idarenin görev ve yetkileri konusunda yetkisizliğin asıl olması ilkesi karşısında, mevzuatta düzenlenmemiş bir tutarın Belediye tarafından işçilere ödenmesi mevzuata aykırıdır.
Başkan yardımcısı sıfatıyla sorumlu tutulan ... AŞ Genel Müdürü ... tarafından: “Ancak 01.01.2019 tarihinden itibaren Belediye ile Belediye Şirketi arasında imzalanan “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Doğrudan Hizmet Alımları” ücretlerinin, asgari ücretin yüzdesi seklinde olmadığı, 2018 yılına ait brüt ücret tutarı üzerinden aynen belirlendiği, Bu sebeple isçilerin ücretlerine asgari ücrette meydana gelen artışlar yansımamış olduğu, (2019 yılında %26 civarında bir asgari ücret artışı olduğu) … ... TL ödemenin gerekçesi ise Yüksek Hakem Kurulu Kararında belirtilen %4'lük zamlardan ari bir şekilde Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine ilişkin Usul ve Esaslarda belirtilen kamu ihale mevzuatına atıfla “brüt asgari ücretin % fazlası” şeklinde düzenlemesinde belirtilen açık zorunluluktan kaynaklı olduğu, İdarenin hem ilgili yönetmelik ve bakanlar kurulu kararı gereği asgari ücret üzerinden ücretleri güncellediği ve bundan sonra ayrıca ... TL seyyanen ödeme yapılmış olsaydı ancak bu durumda kamu zararı unsurlarının oluşmasından bahsedilebileceği, … ... Belediyesinde “asgari ücretin yüzde fazlası şeklinde belirlenmesi gereken işçi ücretlerini 2019 yılında bir önceki yılın brüt ücreti üzerinden aynen korunmak suretiyle gerçekleştirmesi sebebiyle oluşan mağduriyete karşılık ... TL. Seyyanen ödeme kararı aldığı,” ifade edilmiştir. Ancak ... tarafından öne sürülen bu savunma mevzuata uygun değildir. Zira mevzuatta personel hizmet alımlarında ücretlerin sadece asgari ücrete atıf yapılarak ya da asgari ücretteki artışa uygun düzeyde belirlenebileceği yönünde düzenleme bulunmamaktadır. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından duyurulan Toplu İş Sözleşmesi Hükümlerinde de yapılacak zam tutarları günlük çıplak ücret üzerinden belirtilmiş, bunun asgari ücrete atıf yapan bir tutar veya oran olduğu veya olması gerektiği yönünde ayrıca bir açıklama yapılmamıştır.
Belediye tarafından protokole dayanılarak işçilere söz konusu seyyanen zam ödemeleri yapılmışsa da, idare, özel hukuk kişileri gibi tam bir sözleşme serbestisi içinde hareket edemez. İdarenin sözleşmelerinde mevzuata uygun davranması gerekir. Tekrar ifade etmek gerekirse, somut uygulamada Belediye tarafından işçilere seyyanen ... TL zam ödenmesinin mevzuatta dayanağı bulunmamaktadır.
Sorumluluk yönünden inceleme
Kararda sorumlu tutulanlar: Belediye Başkanı, toplu iş sözleşmesi (01.11.2019 imzalanma tarihli Protokol)’nde imzaları bulunan veya görüşmelere katılmış olan üç başkan yardımcısı, ödeme emri belgelerinde imzaları bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileridir.
... (Belediye Başkanı)’ın sorumluluğu bulunmaması
Belediye Başkanı ...’ın kamu zararından sorumlu tutulmasının yasal dayanağına Daire Kararında yer verilmemiştir.
Somut uygulamada 01.11.2019 tarihinde imzalanan protokol ile ilgili olarak görüşmelere Belediye adına katılan ve protokolü imzalayan kişinin Başkan Yardımcısı ... olması dolayısıyla, oluşan kamu zararında Belediye Başkanı ...’ın sorumluluğu bulunmadığı anlaşılmıştır.
Buna göre, somut uygulamada oluşan kamu zararından Belediye Başkanı ...’ın sorumluluğu bulunmamaktadır.
... (Başkan Yardımcısı)’ın sorumluluğu bulunmaması
01.11.2019 imzalanma tarihli Protokolde imzası bulunan ...’ın unvanı “Belediye Başkan Yardımcısı” yazılmışsa da adı geçen kişinin ... AŞ Genel Müdürü olduğu, protokolle ilgili görüşmelere ... AŞ Genel Müdürü unvanıyla katıldığı, protokolü ... AŞ Genel Müdürü olarak imzaladığı anlaşılmıştır.
6085 sayılı Kanun’un “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci maddesinde yer alan “Bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır.” düzenlemesi, 5018 sayılı Kanun’un “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” düzenlemesi ve ilgili diğer düzenlemeler çerçevesinde ...’ın ... AŞ Genel Müdürü unvanıyla yerine getirdiği yetki ve görevleri konusunda Sayıştay yargısında sorumlu tutulabilecekler arasında bulunmadığı anlaşılmıştır.
Buna göre, somut uygulamada oluşan kamu zararından ... AŞ Genel Müdürü unvanıyla ...’ın sorumluluğu bulunmamaktadır.
... (Başkan Yardımcısı)’in sorumluluğu bulunmaması
01.11.2019 imzalanma tarihli Protokolde Belediye Başkan Yardımcısı ...’in imzası bulunmamaktadır. Bununla birlikte Daire Kararında ... protokole ilişkin görüşmelere Belediye adına katıldığı gerekçesiyle kamu zararından sorumlu tutulmuştur.
Adı geçen kişinin temyiz dilekçesi ve eklerinin incelenmesi sonucunda, ...’in protokole ilişkin görüşmelere ... AŞ Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı Müştereken olarak katıldığı anlaşılmıştır.
...’ın sorumluluğu bulunmaması ile ilgili olarak yukarıda yer verilen 6085 sayılı Kanun’un 7’nci maddesi, 5018 sayılı Kanun’un 8’inci maddesi ve ilgili diğer düzenlemeler çerçevesinde ...’in ... AŞ Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı Müştereken unvanıyla yerine getirdiği yetki ve görevleri konusunda Sayıştay yargısında sorumlu tutulabilecekler arasında bulunmadığı anlaşılmıştır.
Buna göre, somut uygulamada oluşan kamu zararından ... AŞ Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı Müştereken unvanıyla ...’in sorumluluğu bulunmamaktadır.
... (Başkan Yardımcısı)‘nın sorumluluğu bulunması
01.11.2019 imzalanma tarihli Protokolde Belediye Başkan Yardımcısı ...’nın imzası bulunmaktadır. Ayrıca ...’nın protokole ilişkin görüşmelere de Belediye adına katıldığı tespit edilmiştir.
Belediye adına ve Belediye Başkan Yardımcısı unvanıyla Protokole ilişkin görüşmelere katılan ve Protokolde imzası bulunan ...’nın, söz konusu Protokol dolayısıyla oluşan kamu zararından uygun illiyet bağı dahilinde sorumluluğu bulunduğu anlaşılmıştır.
Buna göre, somut uygulamada oluşan kamu zararından Belediye Başkan Yardımcısı unvanıyla ...’nın sorumluluğu bulunmaktadır.
Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunması
Daire Kararında, ödeme emri belgelerinde imzaları bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri de kamu zararından sorumlu tutulmuştur.
Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanun’un 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmiştir.
5018 sayılı Kanun’un “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde: “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” düzenlemesi yer almaktadır.
Kanun’un “Giderlerin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde: “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.
Kanun’un 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemlerin Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’ın 10’uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,
Usul ve Esaslar’ın 12’nci maddesinde, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.
Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
5018 sayılı Kanun’a göre harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama hukuka aykırı ise söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar.
Buna göre, somut uygulamada oluşan kamu zararından harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.
Dolayısıyla, esas ve sorumluluk yönlerinden yapılan inceleme neticesinde, somut uygulamada 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde düzenlenen “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kapsamında kamu zararı oluşmuştur. Kamu zararından Belediye Başkan Yardımcısı ... ile imzaladıkları ödeme emri belgeleriyle sınırlı olarak harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.
BU İTİBARLA, somut uygulamada kamu zararı oluştuğu sabit görülmekle birlikte, yukarıda açıklanan gerekçeyle 482 Karar-157 İlam sayılı Daire Kararının 3’üncü maddesinin sorumluluk yönünden BOZULMASINA (Üyeler ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...’in karşı oyu karşısında), 6085 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesinin ikinci fıkrası gereği Başkanın bulunduğu taraf çoğunluğu sağlamış olmakla,
BOZMA kararı üzerine: Daire Kararına konu somut uygulamada oluşan kamu zararında sözleşmede imzası bulunan Başkan Yardımcısı ... ile harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunduğuna, Belediye Başkanı ve yukarıda adları belirtilen iki başkan yardımcısının sorumlulukları bulunmadığına (….Daire Başkanı ..., ….Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ...’ın aşağıda yer alan karşı oy gerekçesi karşısında), oy çokluğuyla,
Yeniden hüküm kurulmasını teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine,
Karar verildiği 05.06.2024 tarih ve 56908 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
….Daire Başkanı ... ve Üye ...’ın karşı oy gerekçesi
Esas yönünden, hesabı Daire Kararında gösterildiği üzere kamu zararı bulunduğu sabit görülmekle birlikte, konunun sorumluluk yönünden incelenmesi neticesinde, kamu zararından münferiden Belediye Başkan Yardımcısı ...’nın sorumlu tutulması gerekmektedir.
Belediye Başkanı ... ile Başkan Yardımcıları ... ve ...’in kamu zararından sorumluluğu bulunmamasının gerekçesi, çoğunluk görüşünde yer aldığı gibidir.
Belediye Başkan Yardımcısı ...’nın kamu zararından sorumluluğu bulunmasının gerekçesi, çoğunluk görüşünde yer aldığı gibidir.
Kamu zararından harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmamaktadır. 01.11.2019 imzalanma tarihli Protokolde Belediyenin de taraf olması, Protokolün bazı maddelerinin Belediyeye yükümlülükler yüklemesi ve Protokolün feshedilmemiş veya iptal edilmemiş olması dolayısıyla, Belediye için bu Protokol geçerlidir. Bu durumda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri bu Protokolün gereğini yerine getirmelidir. Aksi halde, dava edilmesi halinde Belediyenin daha fazla bir ödeme ile karşı karşıya kalması mümkündür. Bu durumda, Protokol dolayısıyla oluşan kamu zararından, Protokolün gereğini yerine getiren harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin değil; görev ve yetkileri kapsamında Protokolün içeriğini belirlemekte esaslı etkisi bulunan kamu görevlisi veya görevlilerinin sorumluluğuna hükmedilmesi gerekir.
Bu İtibarla, hesabı Daire Kararında gösterildiği üzere kamu zararı bulunduğu sabit görülmekle birlikte, konunun sorumluluk yönünden incelenmesi neticesinde, kamu zararından münferiden Belediye Başkan Yardımcısı ...’nın sorumluluğu bulunduğu gerekçesiyle Daire Kararının Bozulması gerekir.
….Daire Başkanı ... ve Üye ...’ın karşı oy gerekçesi
Esas yönünden, hesabı Daire Kararında gösterildiği üzere kamu zararı bulunduğu sabit görülmekle birlikte, konunun sorumluluk yönünden incelenmesi neticesinde, kamu zararından harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması gerekmektedir.
Belediye Başkanı ... ile Başkan Yardımcıları ... ve ...’in kamu zararından sorumluluğu bulunmamasının gerekçesi, çoğunluk görüşünde yer aldığı gibidir.
Belediye Başkan Yardımcısı ...’nın kamu zararından sorumluluğu bulunmamaktadır. Zira 01.11.2019 tarihli Protokol, sendika ile Belediye şirketleri ... ve ... arasında düzenlenmiştir. Söz konusu protokol incelendiğinde taraflar arasında sendika ile belediyenin ayrı karar organları olan iki şirketi ve temsilcileri yer almaktadır. Personelden sorumlu Başkan Yardımcısı ... belediyeyi ilgilendiren 5 ve 6’ncı maddeler ile ilgili protokole katılarak işçiler ile ilgili açılan davalardan vazgeçilmesi konusunda protokolü imzalamıştır. 1’nci maddedeki ... TL nin ödenmesi ile ilgili belediye ne taraftır nede bir onayı bulunmaktadır. Kaldı ki şirket işçileri adına ilgili sendika ile işçinin çalışacağı şirket yetkililerinin imzaladığı bir protokolde taraf olmayan belediye yetkilisinin imzasının bulunması zaten yok hükmündedir.
Kamu zararından harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır. Çoğunluk görüşünde yer alan gerekçeyle, Protokolde yer alan mevzuata aykırı mali nitelikte düzenlemenin uygulanması dolayısıyla oluşan kamu zararından harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu İtibarla, hesabı Daire Kararında gösterildiği üzere kamu zararı bulunduğu sabit görülmekle birlikte, konunun sorumluluk yönünden incelenmesi neticesinde, kamu zararından sadece harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunduğu gerekçesiyle Daire Kararının Bozulması gerekir.)
2. 157 İlam sayılı Daire Kararının 3’üncü maddesiyle, Belediye şirketlerinden yapılan doğrudan hizmet alımları kapsamında çalıştırılan işçilerin ücretlerine mevzuatta yeri olmamasına rağmen şirketler tarafından yapılan seyyanen zam tutarının Belediye bütçesinden ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Belediye Başkanı, toplu iş sözleşmesinde imzaları bulunan veya görüşmelere katılmış olan üç başkan yardımcısı, ödeme emri belgelerinde imzaları bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileridir.
Temyiz Dilekçesi
Daire Kararında sorumlu tutulan ... (üst yönetici, Belediye Başkanı) ve diğer 15 kişi, ... (harcama yetkilisi sıfatıyla, Mühendis), ... (harcama yetkilisi sıfatıyla, Müdür), ... (diğer sorumlu sıfatıyla, Başkan Yardımcısı), ... (diğer sorumlu sıfatıyla, Başkan Yardımcısı) tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
... (üst yönetici, Belediye Başkanı) ve diğer 15 kişi, ... (Mühendis) tarafından yapılan temyiz başvurusuna esas dilekçede özetle:
Daire Kararında açıkça mevzuatın emredici hükümleri ve Toplu İş Hukukunun mücadeleci çözüm yolu yani greve kadar uzanmış hukuki imkan ve sonuçları dikkate alınmadan hukuka aykırı tespit ile kamu zararına hükmedildiği,
Konuya ilişkin tarihsel sıralama:
a. 02.04.2018 tarihinde taşeron/hizmet alım şirketlerinde çalışan işçilerin Belediye Şirketlerine geçişleri yapıldığı,
b. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü tarafından 13.04.2018 tarihinde “375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24. Maddesi Uyarınca İdarelerce İşçi Statüsüne Geçirilen İşçilerin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi” ilan edildiği,
c. 04.05.2018 tarihli .../... sendikasının Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına yapmış olduğu YETKİ TESPİTLİ yazısı (EK-2),
d. 13.06.2018 tarihinde Bakanlıkça YETKİ BELGESİ verilerek sürecin tescillendiği (EK-3),
Yukarıdaki tarihsel sıralamada özellikle yetki tespitinde açıkça işçi sayısının 1311 ve üye sayısının 1130 olarak belirlendiği, Bununla birlikte İŞLETME TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ kapsamında bir yetki tespiti başvurusunun olduğu, Kaldı ki yetki belgesinde bu şirketlerin tüm sicillerinin yazılı olduğu, Bakanlığın vermiş olduğu yetki belgesinin tüm işçileri ve işyerlerini kapsadığı, Bu nedenle de ilanda belirtilen imzalanmaması gerekliliği yönündeki Daire Kararının açıkça hukuki dayanaktan yoksun olup; sonuçlarının toplu iş hukuku mevzuatıyla ve yaptırımları dikkate alındığında da açıkça kararda belirtilmemiş olduğu,
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu kapsamında ilerleyen tüm süreçte yetki tespiti, yetki belgesi, toplantı görüşmesine çağrı, 60 günlük toplantı süreci, arabuluculuk süreci, arabuluculukta anlaşmama süreci ardında da grev kararı ve grev uygulamasının yetkili sendika tarafından yerine getirildiği, Tüm bu süreçlerin sonunda idarece ve belediye şirketi tarafından hukuki yaptırım ve grevin halk sağlığı ve kamu düzenini etkileyici boyutu dikkate alınarak yine yasadan kaynaklı bir şekilde imzalandığı, Son süreçte yine imzalanan toplu iş sözleşmesinin Bakanlığa gönderildiği,
Tüm bu süreç dikkate alındığında mevzuatın öngördüğü sıralama dikkate alındığı ve Bakanlık tarafından da hukuka aykırılık bulunmayarak tamamlandığı,
Daire Kararında toplu iş sözleşmesinin imzalanmaması gerektiği vurgulanmışsa da yukarıda ifade edilen mevzuat hükümleri dikkate alınmamış ve grev gibi bir hukuki yaptırımın olduğu süreçte nasıl bir yola başvurulması gerekliliğinden söz edilmemiş olduğu, Örneğin Daire Kararına uygun olarak TİS imzalanmamış olsaydı grevin devamı ile karşı karşıya kalınacak olduğu, Bunun sonucunda idarenin ya da yetkililerin başvuracağı herhangi bir hukuki tedbir de bulunmadığı,
Netice itibariyle, ilamda belirtilen 5018 sayılı Kanunun m.71 “mevzuatında öngörmediği halde ödeme yapılması" hükmü kapsamında değerlendirmenin hukuki dayanaktan yoksun olması sebebiyle kamu zararına sebebiyet verilmemiş olduğu,
İfade edilerek Sayıştay 7. Dairesinin 15.03.2022 tarihli, 157 numaralı, 08.11.2021 karar tarihli ve 482 karar numaralı ilamının öncelikle kaldırılması aksi halde ise bozulması talep edilmektedir.
... (harcama yetkilisi sıfatıyla, Müdür) ve ... (diğer sorumlu sıfatıyla, Başkan Yardımcısı) tarafından yapılan temyiz başvurusuna esas dilekçede, yukarıda özetine yer verilen toplu dilekçede belirtilen hususlara ilave olarak, özetle:
Sayıştay Dairesine sunulan ortak savunmayla birlikte oluşturulan kamu zararına istinaden Belediye Şirketinde yer alan görevinden dolayı imzaladığı Toplu İş Sözleşmesinin “kamu görevlisi” sıfatıyla imzalanmadığı, EK-1’de yer alan ... Ticaret Odası kayıtları ve diğer evraklardan da görüleceği üzere Belediye Şirketinde "Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı Müştereken" olarak görev almakta olduğu, Bu nedenle de Toplu İş Sözleşmesini imzalama zorunluluğu bulunduğu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu gereği “müştereken” ticaret sicilinde tescil edildiğinden Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı sıfatıyla birlikte imzalama gereği doğduğu, Bu sürecin kamu görevlisi olması ile ilgisi bulunmadığı, Bu nedenle tarafına Başkan Yardımcısı olması sebebiyle yükletilen kamu zararını kabul etmediği,
İfade edilmektedir.
... (diğer sorumlu sıfatıyla, Başkan Yardımcısı) tarafından yapılan temyiz başvurusuna esas dilekçede özetle:
1. Öncelikle; 22 Ocak 2018 tarihinden itibaren ... Belediyesi Personel Şirketi Kısa Adı ... A.Ş.'nin Genel Müdürü ve Yönetim Kurulu Başkanı olarak göreve başladığı, Haziran 2018 döneminden Yetkili Sendika ile yapılan görüşmelere “Geçişi Yapılan İsçilerin Mensubu Olduğu ... adına İşveren Sıfatıyla” katıldığı ve süreçleri bu sıfatla yürüttüğü, Bu süreçler devam ederken, henüz belediyede bir kamu görevinde olmadığı, Toplu iş görüşmeleri devam ederken 19.08.2019 tarihinde Şirket Genel Md. ve Yönetim Krl. Bşk.lığı görevleriyle beraber ayrıca Belediye Başkan Yardımcısı olarak kamu görevine başladığı, Bu dönemde yaklaşık bir yıldır süren görüşmeler belli bir olgunluğa ulaşmış olduğu, Nitekim 01.11.2019 günü İmzalanan Toplu İş Sözleşmesine de Yönetim Kurulu Başkanı ve Genel Müdürü olduğu ... adına İşveren olarak katıldığı ve imzaladığı, Söz konusu toplu iş sözleşmesinde işçilerin mensubu olduğu şirket adına bulunduğu, ... Belediyesi adına (İdareyi Temsilen) insan Kaynaklarından sorumlu Başkan Yardımcısı ... ve Mali Hizmetlerden Sorumlu Başkan Yardımcısı ...’in katıldığı, Kendisinin Belediye Başkan Yardımcısı sıfatıyla Toplu İş Görüşmelerine katılmasının iki sebepten dolayı mümkün bulunmadığı,
a. İlgili sendikanın bakanlık yetki belgesinde görüldüğü gibi {EK_1 Sendika Yetki Belgesi) söz konusu toplu görüşmelerin muhatabı işveren sıfatıyla kısa adı ... olan, kendisinin de yönetim kurulu başkanı olduğu şirket olduğu, Kendisinin şayet toplu iş görüşme süreçlerine Belediye Başkan Yardımcısı olarak katılmış olduğu kabul edilirse; Toplu Sözleşmenin Kurulması için asli unsur olan taraflardan biri olan ... şirketi adına kimin katılmış ve temsil etmiş sayılacağı, Dolayısıyla kendisinin zorunlu olarak TİS görüşmelerinde şirketi temsilen katılması ve imza atması gerektiği, Aksi takdirde geçerli bir sözleşmeden bahsedilemeyeceği, Çünkü TİS süreçlerinde ve imzalanmasında; şirketi temsilen yönetim kurulu adına yetkili başka kimse bulunmadığı, Bu hususun sözleşmenin kurulması için zorunlu bir unsur olduğu,
b. Yukarıda sayılan gerekçelerin yanında ayrıca söz konusu dönemde toplu iş sözleşmesine imza atmasının “Belediye Başkanı Yardımcılığı” göreviyle bir bağı bulunmadığı, Çünkü ... Belediye Başkanlığını temsilen TİS görüşmelerine Mali Hizmetlerden ve Bütçeden Sorumlu Bşk. Yrd. ... ve İnsan Kaynaklarından ve Şirket Sözleşme Süreçlerinden sorumlu Bşk. Yrd. ...’nın katıldığı, Kendisinin Başkan Yardımcısı olarak sevk ve idare ettiği birimlerin içeriğinde Mali işler, Bütçe, insan Kaynakları bulunmadığı, Dolayısıyla idarenin “TlS sebebiyle yapacağı harcamaları gerçekleştirme ve yönetme birimleri” ile ilişkisi bulunmadığı, İmzaları TlS gereği yapılan tüm ödeme ve hakediş işlemlerinin İK ve Mali Hizmetler Müdürlüğü Görev Tanımı kapsamında olduğu ve bu bölümün en üst yöneticilerinin de TİS sürecinde idareyi temsil ettiği ve sözleşmeye “İdare adına karar verici” olarak imza attığı, İş hükümlerinin uygulanmasına ve harcama işlemlerine dair bir yetkisi bulunmadığı, Kendisinin bu TİS sözleşmesinde zorunlu ve tek yetkili olarak işveren sıfatıyla imza attığı,
TİS sürecinin çok sancılı, kanun dışı grev ve eylemler neticesinde yaklaşık 9 günlük bir eylemin etki ve tesiri altında ve sokaklarda binlerce birikmiş çöpün yarattığı insan sağlığını tehdit eder boyuttaki baskı ve stres tesiriyle 30 Kasım 2019 günü saat 18 gibi uzlaşma toplantısı başladığı, 01.11.2019 günün ilk saatlerine dek yaklaşık 7 saat sürdüğü ve sabaha karşı saat 03.00 gibi imzalandığı, Bu sırada yazıyı kaleme alan görevlinin sehven kendisini Başkan Yardımcısı olarak tanımladığı için tutanağa o şekilde yazıldığı, Ancak olayın içeriği ve zorunlu unsurları dikkate alındığında kendisinin şirket adına katıldığı, bunun zorunlu bir husus olduğu,
Sayıştay İlamı içeriğinde “Denetçi Görüsü”nde şahsının ... adına sürece katıldığı tespit edildiği ve Kamu Zararı atfedilmemesi gerektiğinin belirtildiği,
2. Sorgu incelemesinde ... TL ilave ödemenin %4’lük Yüksek Hakem Kurulu Kararından belirtilen zamlara ilişkin olmadığı, “İl Özel idareleri, Belediyeler ve bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar“ın yürürlüğe konulmasının; İçişleri Bakanlığının 03.04.2018 tarihli ve 1196 sayılı yazısı üzerine, 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 20. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, Bakanlar Kurulunca 09.04.2018 tarihinde kararlaştırıldığı,
İlgili Usul ve Esaslara ilişkin yönergenin 5'inci maddesinde “İdare tarafından şirkete, personel gideri için yapılacak aylık ödemelerin toplamı, hizmet alımı sözleşmesinde öngörülen işçi ücretleri esas alınarak hesaplanan; ,
a) Asgari İşçilik maliyeti,
b) Asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan %4 sözleşme giderleri ve genel giderler,
c) işçilikle bağlantılı ayni giderler,
ç) Asgari işçilik maliyeti ve işçilikle bağlantılı ayni giderler toplamı üzerinden %7’ye kadar belirlenecek kâr, dâhil İşçilik giderler toplamını aşamaz. İşçi ücretlerinin tespitinde asgari ücrette meydana gelen artışlar dikkate alınır. Asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile işçilikle bağlantılı ayni giderler ve kâr oranı, kamu ihale mevzuatı esas alınarak belirlenir.”
Hizmet Alımları Uygulama Yönetmeliği: “Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde, bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (1%) kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek, bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanır ve söz konusu oran idari şartnamede açıkça gösterilir.”
Kamu İhale Genel Tebliği; “Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur”
“İdarelerce yaptırılacak İşin niteliği dikkate alınarak, çalıştırılacak personel için brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası ücret belirlenebilecek; ancak “brüt asgari ücretin işverene maliyetinin (%) fazlası” şeklinde bir belirleme yapılmayacaktır”
Düzenlemeleri dikkate alındığında asgari işçilik maliyetleri açısından mahalli idarelerin, şirketlere doğrudan temin yöntemiyle götürülecek personel hizmetlerine ilişkin ihale şartnameleri ve sözleşmelerinde, personel ücretleri “brüt asgari ücretin % fazlası" şeklinde belirlenmesi gerekliliğinden bahsedildiği, Ayrıca 24.12.2017 tarihli resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı KHK gereği geçişi yapılacak işçilerin mevcut ücret ve haklarıyla geçişinin yapılacağı öngörüldüğü, Söz konusu geçişi yapılan işçilerin geçiş sürecine esas ücretlerinin, Belediye ile geçiş öncesi şirketler arasındaki sözleşmelerde görüleceği üzere “Asgari Ücretin Yüzdesi” şeklinde olduğu, ... Belediye Başkanlığının geçiş sürecinde isçi ücretlerini asgari ücretin yüzdesi üzerinden belirlediği, 01 Nisan 2018’de geçişi bu seklide yaptığı (EK-2 2018 yılı sözleşmeleri),
Ancak 01.01.2019 tarihinden itibaren Belediye ile Belediye Şirketi arasında imzalanan “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Doğrudan Hizmet Alımları” ücretlerinin, asgari ücretin yüzdesi seklinde olmadığı, 2018 yılı brüt ücret üzerinden aynen belirlendiği, Bu sebeple isçilerin ücretlerine asgari ücrette meydana gelen artışlar yansımamış olduğu, (2019 yılında %26 civarında bir asgari ücret artışı olduğu) (EK-3 2019 yılı sözleşmeleri)
Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler neticesinde SONUÇ OLARAK, belediye şirketi ile ilgili sendika arasında akdedilen toplu iş sözleşmesini imzalamasının temel gerekçesinin yetki başvurusu yapan sendikanın Aile, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yetkilendirilmesi olduğu, Bununla birlikte ... TL ödemenin gerekçesi ise Yüksek Hakem Kurulu Kararında belirtilen %4'lük zamlardan ari bir şekilde Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine ilişkin Usul ve Esaslarda belirtilen kamu ihale mevzuatına atıfla “brüt asgari ücretin % fazlası” şeklinde düzenlemesinde belirtilen açık zorunluluktan kaynaklı olduğu, İdarenin hem ilgili yönetmelik ve bakanlar kurulu kararı gereği asgari ücret üzerinden ücretleri güncellediği ve bundan sonra ayrıca ... TL seyyanen ödeme yapılmış olsaydı ancak bu durumda kamu zararı unsurlarının oluşmasından bahsedilebileceği,
2018 yılında mevzuata ve yönetmeliklere uygun şekilde “asgari ücretin yüzdesi” üzerinden belirlenerek imzalanan sözleşmelere rağmen 2019 yılı başında imzalanan sözleşmelerde “asgari ücretin yüzde fazlası” şeklinde ücret uygulamasından vazgeçildiği ve 2018 yılındaki brüt ücretler aynen korunarak 2019 başında sözleşmelerin aynı 2018 ücretlerinin brüt tutarları üzerinden akdedildiği (EK:2-3), Bu sebeple aslında işçilerin yüzde 26 seviyesinde asgari ücretten kaynaklanan ücretleri ödenmemiş olduğu, Oluşan bu mağduriyet sebebiyle ilgili sendikanın 2019 Ocak ayından TİS'in imzalandığı Kasım 2019 dönemine kadar birçok kez yasa dışı grev ve benzeri iş bırakma eylemleri gerçekleştirerek zorunlu kamu hizmetlerini sık sık aksattığı, Bu durumun ulusal medyada günlerce haber olduğu, ... Belediyesinde “asgari ücretin yüzde fazlası şeklinde belirlenmesi gereken işçi ücretlerini 2019 yılında bir önceki yılın brüt ücreti üzerinden aynen korunmak suretiyle gerçekleştirmesi sebebiyle oluşan mağduriyete karşılık ... TL. Seyyanen ödeme kararı aldığı,
İfade edilerek Sayıştay 7. Dairesinin 15.03.2022 tarihli, 157 numaralı, 08.11.2021 karar tarihli ve 482 karar numaralı ilamının öncelikle kaldırılması aksi halde ise bozulması talep edilmektedir.
Başsavcılık Mütalaası
Daire Kararında sorumlu tutulan ... (üst yönetici, Belediye Başkanı) ve diğer 15 kişi, ... (harcama yetkilisi sıfatıyla, Mühendis), ... (harcama yetkilisi sıfatıyla, Müdür), ... (diğer sorumlu sıfatıyla, Başkan Yardımcısı), ... (diğer sorumlu sıfatıyla, Başkan Yardımcısı) tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:
“375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 24’üncü maddesinde yer alan;
Şirketlerde işçi statüsüne geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Şirketlerde işçi statüsüne geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından işçi statüsüne geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki şirketlerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki şirketlerde; 6356 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir. ..." hükmü uyarınca, belediye şirketine geçen işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde Yüksek Hakem Kurulunun belirlediği toplu sözleşme hükümlerinin esas alınması gerekmektedir.
Konunun esasına ilişkin yukarıda arz edilen mevzuat hükmü açık olup, mevzuat ile ortaya konulan sendikal süreç gerekçe gösterilerek, mevzuat ile belirlenen hak ve menfaatleri aşacak şekilde sözleşme yapılması ve akabinde İdare aleyhine ödeme yapılmasının kamu zararı oluşturduğu açık olup Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.”
Denilmektedir.
... (diğer sorumlu sıfatıyla, Başkan Yardımcısı) tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında, yukarıda yer verilen mütalaaya ilave olarak:
“Sorumlunun savunmasında kendisinin Belediye Şirketinde "Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı Müştereken" olarak görev aldığını ve sözleşmede yer alan imzasının Belediye Başkan yardımcısı olarak değil, şirketin yönetim kurulu başkan yardımcısı sıfatından dolayı bulunduğuna ilişkin iddiasının kabul edilmesinin mümkün olmadığı, diğer sorumlularda ...'ın Raporda yer alan savunmasında Belediye Başkanlığını temsilen Başkan Yardımcıları ... ile ...'in katıldığını ifade etmesi ve somut olayda mevzuata aykırı ödemeye sebep olan kararın ortak irade ile sözleşmeye derç edildiği görüldüğünden bu açıdan şahsi sorumluluğunun bulunduğu ve 5018 sayılı Kanunun 71'inci Maddesinin tüm şartlarının temerküz ettiği, illiyet bağının sorumlu açısından oluştuğu değerlendirilmektedir.”
Denilmektedir.
... (diğer sorumlu sıfatıyla, Başkan Yardımcısı) tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında, yukarıda yer verilen mütalaaya ilave olarak:
“Belediye başkan yardımcısı sıfatını taşıyan, aynı zamanda yukarıda yer alan mevzuata aykırı olarak sözleşmeleri yürüten ilgili belediye şirketinin yönetim kurulu başkanı olarak görev yapan ...'ın sorumlu olduğu düşünülmektedir.
Şöyle ki; ...'ın sözleşmenin hazırlık aşamasında taraf olarak şirketin yönetim kurulu başkanı sıfatıyla aktif olarak görüşmelere katıldığı, 19.08.2019 tarihinde ise Şirket Genel Md. ve Yönetim Krl. Başkanlığı göreviyle birlikte ayrıca Belediye Başkan Yardımcısı olarak sözleşmenin oluşturulmasında dahlinin olduğu ve sözleşmenin ise adı geçenin bu iki görevi birlikte yürüttüğü, 01.10.2019 tarihinden geçerli olmak üzere de 01.11.2019 tarihinde imzalandığı anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, ödeme evrakı incelendiğinde gerçekleştirme görevlileri ile harcama yetkililerinin büyük bir bölümünün işçi, VHK, mühendis gibi unvanlara sahip personel olduğu görülmektedir, tüm pazarlıklar sırasında görevli olan ve sözleşmenin imzalanmasında Belediye Başkan Yardımcısı unvanı ile imzası bulunan ayrıca, fiilen her türlü yetki ve sorumluluğa sahip olarak uzun süren görüşmeler sonucunda sözleşmenin oluşturulmasında iki taraf içinde yetkili olarak görev yapan dilekçe sahibinin sorumluluğunun göz ardı edilmesinin mümkün olmadığı değerlendirildiğinden yukarıda unvanları sayılan ve ödeme evrakı üzerinde imzaları bulunan sorumlularla birlikte tüm ödemelerden adı geçeninde sorumlu olduğu değerlendirilmektedir.”
Denilmektedir.
Duruşmaya Kamu İdaresi adına Hukuk İşleri Müdürü Av.... ve 51294 sayılı dosya kapsamında temyiz başvurusu bulunan harcama yetkilisi ... (Programcı) katılmıştır. Duruşma sırasında Av.... ve ... tarafından, temyiz dilekçesinde yer alan hususlara ilave olarak ifade edilen veya vurgulanan hususlar aşağıdadır:
İşçilere yapılan ödemenin aylık net ... TL gibi cüz’i bir miktar olduğu, Somut uygulamada 6356 sayılı Kanun’u uygulama zorunluluğu oluştuğu, Sendikanın grev kararı aldığı, Bunun üzerine toplu iş sözleşmesi [Protokol] imzalandığı, İşçi ücretlerinde yapılan artışın yasal dayanağı bulunduğu, Söz konusu ödemelerin mevzuata uygun olduğu,
2018 yılın ve öncesinde asgari ücretin yüzdesi olarak ifade edilen işçi ücretlerinin 2018’de taşeron işçilerin belediye şirketlerine geçirilmesinin ardından işçi ücretlerinin belli bir tutar olarak belirlendiği, 12.04.2018 tarihinde T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından toplu iş sözleşmesi hükümlerinin duyurulduğu, Toplu iş sözleşmesi hükümlerinin Resmi Gazete’de yayımlanmayıp Bakanlık tarafından duyurulmasının dikkat çektiği, Toplu iş sözleşmesinin sendikayı sadece sosyal haklarla sınırlamamış olduğu,
Ayrıca bir harcama yetkilisinin [ve gerçekleştirme görevlisinin] ilgili taraflarca imzalanmış Protokolü tanımaması ve bu Protokolün gereği olan ödemelerin yapılmaması halinde görevi ihmalinin gündeme geleceği, Dolayısıyla harcama yetkilisinin [ve gerçekleştirme görevlilerinin] Protokolü uygulamak dolayısıyla oluşan kamu zararından sorumluluklarının bulunmayacağı.
Toplu iş sözleşmesi yapma yetkisinin belediye başkanında olması dolayısıyla somut uygulamada sözleşmeyi imzalayan başkan yardımcılarına bu konuda yapılmış bir görevlendirme bulunup bulunmadığı sorusu üzerine: Şu anda ellerinde görevlendirme yazısı bulunmadığı, ... ... AŞ adına sözleşmeyi imzaladığı için bu kişiye yapılmış bir yetki devrinin zaten söz konusu olmadığı,
Belediyenin işveren sıfatıyla görüşmelere katıldığı, Belediye Başkan Yardımcısı ...’nın toplu iş sözleşmesi görüşmelerine katılarak protokolü imzaladığı.
Duruşma sırasında Sayıştay Savcısı tarafından, yazılı mütalaada belirtilen gerekçeyle Daire Kararının Tasdikinin uygun olacağı ifade edilmiştir.
Kamu İdaresi adına Hukuk İşleri Müdürü Av...., 51294 sayılı dosya kapsamında temyiz başvurusu bulunan harcama yetkilisi ... (Programcı) ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
…
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
157 İlam sayılı Daire Kararının 3’üncü maddesiyle, Belediye şirketlerinden yapılan doğrudan hizmet alımları kapsamında çalıştırılan işçilerin ücretlerine mevzuatta yeri olmamasına rağmen şirketler tarafından yapılan seyyanen zam tutarının Belediye bütçesinden ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Belediye Başkanı, toplu iş sözleşmesinde imzaları bulunan veya görüşmelere katılmış olan üç başkan yardımcısı, ödeme emri belgelerinde imzaları bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileridir.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
Belediye, belediye şirketi ve yetkili sendika arasında 01.11.2019 tarihinde imzalanan protokol ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerin temini için doğrudan hizmet alımı sözleşmesi ile çalışmakta olan işçilerin ücretlerine 01.10.2019 tarihinden itibaren seyyanen net ... TL zam yapılmasına karar verilmiştir.
Belediye şirketlerinden yapılan doğrudan hizmet alımları kapsamında çalıştırılan işçilerin ücretlerine mevzuatta yeri olmamasına rağmen yapılan seyyanen zam Belediye bütçesinden ödenmiştir.
Daire Kararı, Belediye bütçesinden ödenen seyyanen zam tutarının kamu zararı olduğu ve sorumlularına ödettirilmesi hükmünü içermektedir.
Mevzuat ve sözleşme
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 20’nci maddesinin ilk fıkrasında: “(Ek: 20/11/2017-KHK-696/126 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7079/117 md.) İl özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 24’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında: “(Ek: 20/11/2017-KHK-696/127 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7079/118 md.) … [4] Şirketlerde işçi statüsüne geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Şirketlerde işçi statüsüne geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından işçi statüsüne geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki şirketlerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir.” düzenlemesi yer almaktadır.
“375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24. Maddesi Uyarınca İdarelerce İşçi Statüsüne Geçirilen İşçilerinin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri” T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından 12.04.2018 tarihinde duyurulmuştur. Duyurunun ilgili kısımları aşağıdadır:
“375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 24. maddesinin dördüncü fıkrasında; geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin, anılan madde kapsamında yer alan şirketlerce işçi statüsüne geçirilen işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacağı düzenlemiştir.
Geçiş işlemleri tamamlanan işçilere şirketlerce uygulanmak üzere, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve 30.06.2020 tarihine kadar uygulanacak olan toplu iş sözleşmesinin ücret, mali ve sosyal haklara ilişkin hükümleri aşağıda yer almaktadır.
Ücret Zammı:
- 01.01.2018- 30.06.2018 tarihleri arası ücret zammı:
İşçilerin 01.01.2018 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4(yüzde dört) oranında zam yapılmıştır. Ancak bu dönemde verilmiş bir ücret zammı varsa %4(yüzde dört)’ten mahsup edilir.
01.07.2018-31.12.2018 tarihleri arası ücret zammı:
İşçilerin 30.06.2018 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine 01.07.2018 tarihinden itibaren %4(yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
- 01.01.2019-30.06.2019 tarihleri arası ücret zammı:
İşçilerin 01.01.2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4(yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
- 01.07.2019-31.12.2019 tarihleri arası ücret zammı:
İşçilerin 30.06.2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine 01.07.2019 tarihinden itibaren %4(yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
- 01.01.2020-30.06.2020 tarihleri arası ücret zammı:
İşçilerin 01.01.2020 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4(yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
…”
Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinde ücret zamlarının yanı sıra ikramiye, çeşitli sosyal yardımlar, hafta ve genel tatillerde çalışma ve ücreti, gece çalışması, fazla çalışma ücreti ve ödenmesi, izinler gibi diğer mali ve sosyal haklara da yer verilmiştir. Bununla birlikte, 375 sayılı KHK ve Toplu İş Sözleşmesi Hükümlerinde şirketlerde işçi statüsüne geçirilen işçilerin mali ve sosyal haklarına ilişkin ayrıca bir düzenleme yapılabileceğine yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.
5018 sayılı Kanun’un “Kamu zararı” kenar başlıklı 71’inci maddesinde:
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde; … g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır. …” denilmektedir.
Değerlendirme
Belediye, belediye şirketi ve yetkili sendika arasında 01.11.2019 tarihinde imzalanan protokol ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerin temini için doğrudan hizmet alımı sözleşmesi ile çalışmakta olan işçilerin ücretlerine 01.10.2019 tarihinden itibaren seyyanen (net) ... TL iyileştirme yapılmasına karar verilmiştir. Ancak, söz konusu protokolde kararlaştırılan ücret artışının mevzuatta dayanağı bulunmamaktadır.
375 sayılı KHK’nın geçici 24’üncü maddesinde söz konusu işçilerin ücretleri ile diğer mali ve sosyal haklarının nasıl belirleneceği düzenlenmiştir.
Mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilen çalışanların ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacak toplu iş sözleşmesi hükümleri “375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24. Maddesi Uyarınca İdarelerce İşçi Statüsüne Geçirilen İşçilerinin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri” adıyla 12.04.2018 tarihinde Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından duyurulmuştur.
375 sayılı KHK ve Toplu İş Sözleşmesi Hükümlerinde şirketlerde işçi statüsüne geçirilen işçilerin mali ve sosyal haklarına ilişkin ayrıca bir düzenleme yapılabileceğine yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. İdarenin yasallığının sonucu olarak idarenin görev ve yetkileri konusunda açık bir düzenlemenin bulunması gereği, yani idarenin görev ve yetkileri konusunda yetkisizliğin asıl olması ilkesi karşısında, mevzuatta düzenlenmemiş bir tutarın Belediye tarafından işçilere ödenmesi mevzuata aykırıdır.
Başkan yardımcısı sıfatıyla sorumlu tutulan ... AŞ Genel Müdürü ... tarafından: “Ancak 01.01.2019 tarihinden itibaren Belediye ile Belediye Şirketi arasında imzalanan “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Doğrudan Hizmet Alımları” ücretlerinin, asgari ücretin yüzdesi seklinde olmadığı, 2018 yılına ait brüt ücret tutarı üzerinden aynen belirlendiği, Bu sebeple isçilerin ücretlerine asgari ücrette meydana gelen artışlar yansımamış olduğu, (2019 yılında %26 civarında bir asgari ücret artışı olduğu) … ... TL ödemenin gerekçesi ise Yüksek Hakem Kurulu Kararında belirtilen %4'lük zamlardan ari bir şekilde Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine ilişkin Usul ve Esaslarda belirtilen kamu ihale mevzuatına atıfla “brüt asgari ücretin % fazlası” şeklinde düzenlemesinde belirtilen açık zorunluluktan kaynaklı olduğu, İdarenin hem ilgili yönetmelik ve bakanlar kurulu kararı gereği asgari ücret üzerinden ücretleri güncellediği ve bundan sonra ayrıca ... TL seyyanen ödeme yapılmış olsaydı ancak bu durumda kamu zararı unsurlarının oluşmasından bahsedilebileceği, … ... Belediyesinde “asgari ücretin yüzde fazlası şeklinde belirlenmesi gereken işçi ücretlerini 2019 yılında bir önceki yılın brüt ücreti üzerinden aynen korunmak suretiyle gerçekleştirmesi sebebiyle oluşan mağduriyete karşılık ... TL. Seyyanen ödeme kararı aldığı,” ifade edilmiştir. Ancak ... tarafından öne sürülen bu savunma mevzuata uygun değildir. Zira mevzuatta personel hizmet alımlarında ücretlerin sadece asgari ücrete atıf yapılarak ya da asgari ücretteki artışa uygun düzeyde belirlenebileceği yönünde düzenleme bulunmamaktadır. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından duyurulan Toplu İş Sözleşmesi Hükümlerinde de yapılacak zam tutarları günlük çıplak ücret üzerinden belirtilmiş, bunun asgari ücrete atıf yapan bir tutar veya oran olduğu veya olması gerektiği yönünde ayrıca bir açıklama yapılmamıştır.
Belediye tarafından protokole dayanılarak işçilere söz konusu seyyanen zam ödemeleri yapılmışsa da, idare, özel hukuk kişileri gibi tam bir sözleşme serbestisi içinde hareket edemez. İdarenin sözleşmelerinde mevzuata uygun davranması gerekir. Tekrar ifade etmek gerekirse, somut uygulamada Belediye tarafından işçilere seyyanen ... TL zam ödenmesinin mevzuatta dayanağı bulunmamaktadır.
Sorumluluk yönünden inceleme
Kararda sorumlu tutulanlar: Belediye Başkanı, toplu iş sözleşmesi (01.11.2019 imzalanma tarihli Protokol)’nde imzaları bulunan veya görüşmelere katılmış olan üç başkan yardımcısı, ödeme emri belgelerinde imzaları bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileridir.
... (Belediye Başkanı)’ın sorumluluğu bulunmaması
Belediye Başkanı ...’ın kamu zararından sorumlu tutulmasının yasal dayanağına Daire Kararında yer verilmemiştir.
Somut uygulamada 01.11.2019 tarihinde imzalanan protokol ile ilgili olarak görüşmelere Belediye adına katılan ve protokolü imzalayan kişinin Başkan Yardımcısı ... olması dolayısıyla, oluşan kamu zararında Belediye Başkanı ...’ın sorumluluğu bulunmadığı anlaşılmıştır.
Buna göre, somut uygulamada oluşan kamu zararından Belediye Başkanı ...’ın sorumluluğu bulunmamaktadır.
... (Başkan Yardımcısı)’ın sorumluluğu bulunmaması
01.11.2019 imzalanma tarihli Protokolde imzası bulunan ...’ın unvanı “Belediye Başkan Yardımcısı” yazılmışsa da adı geçen kişinin ... AŞ Genel Müdürü olduğu, protokolle ilgili görüşmelere ... AŞ Genel Müdürü unvanıyla katıldığı, protokolü ... AŞ Genel Müdürü olarak imzaladığı anlaşılmıştır.
6085 sayılı Kanun’un “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci maddesinde yer alan “Bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır.” düzenlemesi, 5018 sayılı Kanun’un “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” düzenlemesi ve ilgili diğer düzenlemeler çerçevesinde ...’ın ... AŞ Genel Müdürü unvanıyla yerine getirdiği yetki ve görevleri konusunda Sayıştay yargısında sorumlu tutulabilecekler arasında bulunmadığı anlaşılmıştır.
Buna göre, somut uygulamada oluşan kamu zararından ... AŞ Genel Müdürü unvanıyla ...’ın sorumluluğu bulunmamaktadır.
... (Başkan Yardımcısı)’in sorumluluğu bulunmaması
01.11.2019 imzalanma tarihli Protokolde Belediye Başkan Yardımcısı ...’in imzası bulunmamaktadır. Bununla birlikte Daire Kararında ... protokole ilişkin görüşmelere Belediye adına katıldığı gerekçesiyle kamu zararından sorumlu tutulmuştur.
Adı geçen kişinin temyiz dilekçesi ve eklerinin incelenmesi sonucunda, ...’in protokole ilişkin görüşmelere ... AŞ Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı Müştereken olarak katıldığı anlaşılmıştır.
...’ın sorumluluğu bulunmaması ile ilgili olarak yukarıda yer verilen 6085 sayılı Kanun’un 7’nci maddesi, 5018 sayılı Kanun’un 8’inci maddesi ve ilgili diğer düzenlemeler çerçevesinde ...’in ... AŞ Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı Müştereken unvanıyla yerine getirdiği yetki ve görevleri konusunda Sayıştay yargısında sorumlu tutulabilecekler arasında bulunmadığı anlaşılmıştır.
Buna göre, somut uygulamada oluşan kamu zararından ... AŞ Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı Müştereken unvanıyla ...’in sorumluluğu bulunmamaktadır.
... (Başkan Yardımcısı)‘nın sorumluluğu bulunması
01.11.2019 imzalanma tarihli Protokolde Belediye Başkan Yardımcısı ...’nın imzası bulunmaktadır. Ayrıca ...’nın protokole ilişkin görüşmelere de Belediye adına katıldığı tespit edilmiştir.
Belediye adına ve Belediye Başkan Yardımcısı unvanıyla Protokole ilişkin görüşmelere katılan ve Protokolde imzası bulunan ...’nın, söz konusu Protokol dolayısıyla oluşan kamu zararından uygun illiyet bağı dahilinde sorumluluğu bulunduğu anlaşılmıştır.
Buna göre, somut uygulamada oluşan kamu zararından Belediye Başkan Yardımcısı unvanıyla ...’nın sorumluluğu bulunmaktadır.
Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunması
Daire Kararında, ödeme emri belgelerinde imzaları bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri de kamu zararından sorumlu tutulmuştur.
Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanun’un 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmiştir.
5018 sayılı Kanun’un “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde: “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” düzenlemesi yer almaktadır.
Kanun’un “Giderlerin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde: “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.
Kanun’un 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemlerin Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’ın 10’uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,
Usul ve Esaslar’ın 12’nci maddesinde, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.
Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
5018 sayılı Kanun’a göre harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama hukuka aykırı ise söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar.
Buna göre, somut uygulamada oluşan kamu zararından harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.
Dolayısıyla, esas ve sorumluluk yönlerinden yapılan inceleme neticesinde, somut uygulamada 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde düzenlenen “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kapsamında kamu zararı oluşmuştur. Kamu zararından Belediye Başkan Yardımcısı ... ile imzaladıkları ödeme emri belgeleriyle sınırlı olarak harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.
BU İTİBARLA, somut uygulamada kamu zararı oluştuğu sabit görülmekle birlikte, yukarıda açıklanan gerekçeyle 482 Karar-157 İlam sayılı Daire Kararının 3’üncü maddesinin sorumluluk yönünden BOZULMASINA (Üyeler ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...’in karşı oyu karşısında), 6085 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesinin ikinci fıkrası gereği Başkanın bulunduğu taraf çoğunluğu sağlamış olmakla,
BOZMA kararı üzerine: Daire Kararına konu somut uygulamada oluşan kamu zararında sözleşmede imzası bulunan Başkan Yardımcısı ... ile harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunduğuna, Belediye Başkanı ve yukarıda adları belirtilen iki başkan yardımcısının sorumlulukları bulunmadığına (….Daire Başkanı ..., ….Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ...’ın aşağıda yer alan karşı oy gerekçesi karşısında), oy çokluğuyla,
Yeniden hüküm kurulmasını teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine,
Karar verildiği 05.06.2024 tarih ve 56908 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
….Daire Başkanı ... ve Üye ...’ın karşı oy gerekçesi
Esas yönünden, hesabı Daire Kararında gösterildiği üzere kamu zararı bulunduğu sabit görülmekle birlikte, konunun sorumluluk yönünden incelenmesi neticesinde, kamu zararından münferiden Belediye Başkan Yardımcısı ...’nın sorumlu tutulması gerekmektedir.
Belediye Başkanı ... ile Başkan Yardımcıları ... ve ...’in kamu zararından sorumluluğu bulunmamasının gerekçesi, çoğunluk görüşünde yer aldığı gibidir.
Belediye Başkan Yardımcısı ...’nın kamu zararından sorumluluğu bulunmasının gerekçesi, çoğunluk görüşünde yer aldığı gibidir.
Kamu zararından harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmamaktadır. 01.11.2019 imzalanma tarihli Protokolde Belediyenin de taraf olması, Protokolün bazı maddelerinin Belediyeye yükümlülükler yüklemesi ve Protokolün feshedilmemiş veya iptal edilmemiş olması dolayısıyla, Belediye için bu Protokol geçerlidir. Bu durumda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri bu Protokolün gereğini yerine getirmelidir. Aksi halde, dava edilmesi halinde Belediyenin daha fazla bir ödeme ile karşı karşıya kalması mümkündür. Bu durumda, Protokol dolayısıyla oluşan kamu zararından, Protokolün gereğini yerine getiren harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin değil; görev ve yetkileri kapsamında Protokolün içeriğini belirlemekte esaslı etkisi bulunan kamu görevlisi veya görevlilerinin sorumluluğuna hükmedilmesi gerekir.
Bu İtibarla, hesabı Daire Kararında gösterildiği üzere kamu zararı bulunduğu sabit görülmekle birlikte, konunun sorumluluk yönünden incelenmesi neticesinde, kamu zararından münferiden Belediye Başkan Yardımcısı ...’nın sorumluluğu bulunduğu gerekçesiyle Daire Kararının Bozulması gerekir.
….Daire Başkanı ... ve Üye ...’ın karşı oy gerekçesi
Esas yönünden, hesabı Daire Kararında gösterildiği üzere kamu zararı bulunduğu sabit görülmekle birlikte, konunun sorumluluk yönünden incelenmesi neticesinde, kamu zararından harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması gerekmektedir.
Belediye Başkanı ... ile Başkan Yardımcıları ... ve ...’in kamu zararından sorumluluğu bulunmamasının gerekçesi, çoğunluk görüşünde yer aldığı gibidir.
Belediye Başkan Yardımcısı ...’nın kamu zararından sorumluluğu bulunmamaktadır. Zira 01.11.2019 tarihli Protokol, sendika ile Belediye şirketleri ... ve ... arasında düzenlenmiştir. Söz konusu protokol incelendiğinde taraflar arasında sendika ile belediyenin ayrı karar organları olan iki şirketi ve temsilcileri yer almaktadır. Personelden sorumlu Başkan Yardımcısı ... belediyeyi ilgilendiren 5 ve 6’ncı maddeler ile ilgili protokole katılarak işçiler ile ilgili açılan davalardan vazgeçilmesi konusunda protokolü imzalamıştır. 1’nci maddedeki ... TL nin ödenmesi ile ilgili belediye ne taraftır nede bir onayı bulunmaktadır. Kaldı ki şirket işçileri adına ilgili sendika ile işçinin çalışacağı şirket yetkililerinin imzaladığı bir protokolde taraf olmayan belediye yetkilisinin imzasının bulunması zaten yok hükmündedir.
Kamu zararından harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır. Çoğunluk görüşünde yer alan gerekçeyle, Protokolde yer alan mevzuata aykırı mali nitelikte düzenlemenin uygulanması dolayısıyla oluşan kamu zararından harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu İtibarla, hesabı Daire Kararında gösterildiği üzere kamu zararı bulunduğu sabit görülmekle birlikte, konunun sorumluluk yönünden incelenmesi neticesinde, kamu zararından sadece harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunduğu gerekçesiyle Daire Kararının Bozulması gerekir.)