SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57572
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareYüksek Öğretim Kurumları
Daire2
Dosya No53712
Yılı2017
Konu: Kesin Teminat Mektubu Süresinin Çok Kısa Belirlenmesi Sebebiyle Yüklenici Borçlarının Kesin Teminattan Karşılanamaması.
371 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile; … Güvenlik Sistemleri San. Ve Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki “Yeşil Alan Yapım Onarım Bakım ve Çevre Temizliği” işinde yüklenicinin Sosyal Güvenlik Kurumuna olan prim borçlarının kesin teminat mektubunun süresinin uzatılmayarak kesin teminat mektubu tutarı kadarki firma borcunun Üniversite bütçesinden ödenmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının Harcama Yetkilisi ... (Yapı İşl. Ve Teknik Dai. Başk.) ile Gerçekleştirme Görevlisi ... (Şube Müd.)’da müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.
Söz konusu tazmin hükmü, Temyiz Kurulu’nun 06.03.2024 tarih ve 56530 Tutanak (40621 İlam) [Aynı konuya karar düzeltme başvurusu yapan diğer sorumlu ... için aynı tarih ve 56529 Tutanak (40620 İlam)] sayılı Kararı ile tasdik edilmiştir.
Bu defa sorumlular karar düzeltilmesi başvurusu yapmışlardır.
Somut olay:
30.09.2015 tarihinde ... Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından birim fiyatlı olarak ihalesi yapılan 2015/… İKN.’lu … Güvenlik Sistemleri Temizlik Gıda Bil. İnş. Ltd. Şti. yükleniminde olan “... Üniversitesi Yeşil Alan Yapım, Onarım, Bakım ve Çevre Temizliği” hizmet alım işi ile ilgili olarak;
İşin Yapı ve Kredi Bankası garantili 02.01.2017 tarihine kadar geçerli … TL tutarındaki Kesin Teminat Mektubu 04.12.2015 tarihinde ilgili Bankadan temin edilmiştir. Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı muhasebe kayıtlarına alınmıştır. Sözleşmesi 04.12.2015 tarihinde imzalanmış olan işin konusu 68 adet (malzemesiz) personel çalıştırılmasıyla ilgili hizmet alımı olup, sözleşme bedeli … TL, işin süresi 01.01.2016-31.12.2016’dır.
İş, 2016 yılı Eylül ayına kadar (bu ay dahil) sorun yaşanmadan devam etmiş, İdare 2016 Eylül ayına ait 9 no.lu hakkedişi, 30.09.2016 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK)’ndan prim borcu sorgulamasını yaparak, yüklenici firmanın borcu olmadığına kani olmuş ve hakkediş bedelini 03.10.2016 tarihinde firma hesabına aktarmıştır.
Firma, 68 işçinin eylül ayına ait ücretlerini ödememiştir. İdare bu durumdan işçi dilekçelerine istinaden 11.10.2016 tarihinde haberdar olmuş, Park ve Bahçeler Birim Amirliğince 11.10.2016 tarihinde Durum Tespit Tutanağı düzenlenmiştir. Bu Tutanakta; firmaya ihtar yazısı gönderilmesine, sözleşmede/teknik şartnamede yazılı günlük cezanın uygulanmasına, bundan sonraki hakkedişlerde önce işçi ücretlerinin doğrudan işçi hesaplarına aktarılmasına, kalan kısmın SGK prim borcuna ve varsa vergi borcuna yatırılmasına, firma Eylül 2016 işçi ücretlerini Aralık ayı sonuna kadar ödeyemez ise kesin teminatından ödeme yoluna gidileceği hususları Tutanak altına alınmıştır. İhtar yazısı gönderildikten sonra firma, 19.10.2016 tarihli yazısında Ekim ayı başından itibaren mali sıkıntı içine düştüğünü bildirmiş, ödeyemediği Eylül 2016 ücretlerini bundan sonraki hakkedişlerden karşılanmasını talep etmiştir. Bunun üzerine 24.10.2016 tarih ve E.84989 sayılı Rektörlük Makamı Olur’u ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Çalışanların Özlük Hakları” başlıklı 38’inci maddesi gereği ödenmeyen işçi ücretlerinin firma hakkedişlerinden kesilerek işçi hesaplarına yatırılmasına karar verilmiştir.
Ekim 2016’ya ait 10 no.lu hakkediş için 01.11.2016 tarihinde SGK prim borcu sorgulaması yapılmış, bu tarih itibariyle firmanın … TL prim borcu olduğu öğrenilmiş, İdare tarafından düzenlenen 01.11.2016 tarihli Tutanakta yazıldığı üzere Ekim ayına ait işçi ücretleri ile Eylül ayına ait ödenmemiş işçi ücretlerinden bir kısmı kadarının yüklenici hakkedişinden kesilip işçi hesaplarına aktarılmasına karar verilmiştir. 10 no.lu hakkediş bedeli (işçi ücretleri) 01.11.2016 tarihinde ödenmiştir. SGK’ya bu hakkediş ile herhangi bir ödeme yapılmamıştır.
Kasım 2016’ya ait 11 no.lu hakkediş için 01.12.2016 tarihinde SGK prim borcu sorgulaması yapılmış, bu tarih itibariyle firmanın … TL prim borcu olduğu öğrenilmiş, Kasım ayına ait işçi ücretleri ile Eylül ayına ait ödenmemiş işçi ücretlerinden kalan kısmı yüklenici hakkedişinden kesilip işçi hesaplarına aktarılmıştır. 11 no.lu hakkediş bedeli (işçi ücretleri) 01.12.2016 tarihinde ödenmiştir. Bu hakkediş ile SGK’ya … TL ödeme yapılabilmiştir.
Aralık 2016’ya ait 12 no.lu hakkediş için 22.12.2016 tarihinde SGK prim borcu sorgulaması yapılmış, bu tarih itibariyle firmanın … TL prim borcu olduğu öğrenilmiş, Aralık ayına ait işçi ücretleri ile 12 no.lu hakkediş ile 22.12.2016 tarihinde ödenmiştir. Bu hakkediş ile SGK’ya … TL ödeme yapılabilmiştir.
İdare tarafından iş bitim tarihi 31.12.2016 olarak itibar etmek üzere 09.01.2017 tarihinde Kesin Kabul Tutanağı düzenlenmiştir. İdarenin 18.01.2017 tarihli yazısına cevaben SGK’nın gönderdiği 25.01.2017 tarihli Yazıda; firmanın söz konusu işten dolayı 31.01.2017 tarihi itibariyle toplam … TL prim borcunun olduğu bildirilmiştir. SGK’nın bildirdiği prim borcunun tamamı 06.02.2017 tarihli ve 2020 tarihli ödeme emri belgesi ile Üniversite bütçesinden ödenmiştir.
02.01.2017 tarihine kadar geçerli … TL tutarındaki Kesin Teminat Mektubu ise bu tarih itibariyle hükümsüz kaldığından, firmanın prim borcunun bir kısmı, kesin teminatından karşılanamamıştır.
İdare tarafından firma aleyhine ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde … E. sayılı dosya ile 08.11.2017 tarihinde alacak davası açılmış olup, Mahkemenin … no.lu Kararında; Kurum tarafından ödenen tutarın faizi ile birlikte davalı firmadan tahsili ile davacı tarafa verilmesine karar verilmiştir. Halihazırda alacağın ... Genel İcra Daire Müdürlüğünce 2019/6386 sayılı dosya ile icra takibi sağlanmaktadır.
Karar düzeltilmesi başvurusuna esas 371 sayılı Ek İlam hükmünde ve bu hükmü tasdik eden 06.03.2024 tarih ve 56530 Tutanak no.lu Temyiz Kurulu Kararında; firmanın SGK’ya olan borçlarının Üniversite bütçesinden ödenmesi sonucu kesin teminat mektubu tutarı kadar (… TL) kamu zararının ortaya çıktığı belirtildikten sonra, kamu zararı ile ilgili olarak ihale hazırlık biriminde görevli personelin sorumluluğuna gidilemeyeceği, SGK borcunun ödendiği (ilişikli ödeme emri belgesinde) ödeme belgesinde imzası bulunan Harcama Yetkilisi ile Gerçekleştirme Görevlisinin hakkedişlerde ve yüklenici ile olan yazışmalarda imzasının olduğu, yüklenicinin mali sıkıntıda olduğunun bu kişiler tarafından bilindiği, hatta bu hususa ilişkin olarak 01.11.2016 tarihinde Tutanak düzenlendiği, yine 12 no.lu son hakkedişte firmanın SGK’ya borcu olduğunun bilindiği, buna rağmen bu kişilerin teminat mektubunun süresinin uzatılması işlemlerini yapacak kendi birim personelini bilgilendirmedikleri/kendilerinin bu hususta bir eylemlerinin olmadığı görüldüğü gerekçelerine dayanılarak oluşan … TL kamu zararından Harcama Yetkilisi ... (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı V.) ile Gerçekleştirme Görevlisi ... (Şube Müdürü) sorumlu tutulmuştur.
Adı geçen sorumlulardan Harcama Yetkilisi ... (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı V.) karar düzeltilmesi dilekçesinde; kesin teminat mektubu süresinin Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle İdare tarafından belirlenir.” hükmü ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hizmetin Kabulü” başlıklı 45’inci maddesine ve “Kesin Teminatın ve Ek Kesin Teminatın Geri Verilmesi” başlıklı 51’inci maddelerine aykırı olarak bu maddelerde belirtilen işin kesin kabule elverişli bir hale geleceği tarihe kadarki işlem süreçlerini (kabul işlemleri, SGK ile yazışmalar yapılması gibi) kapsayacak kadar süreli bir teminat mektubunun alınmadığı, yani işin başında ihaleyi yapan birim tarafından teminat mektubunun süresi belirlenirken mevzuat hükümlerinin ihlal edildiği, somut olayda belirlenen teminat süresi içinde kanuni zorunlulukların yerine getirilmesinin mümkün olmadığı, ihaleli işlerde teminatın serbest bırakılabilmesi için iş bitim tarihinden sonra en az 100 günün gerektiği, genel anlamda bunun böyle bilindiği ve uygulandığı, somut olayda iş bitiminden 2 gün sonrasına alınan (üstelik bir günün hafta sonuna geldiği) teminat mektubunun süresinin hatalı belirlendiği ve bu yüzden kabul işlemleri esnasında işin teminatsız kaldığı, kendisinin 22.06.2016/E.51001 evrak kayıt tarih ve sayılı Rektörlük Makamı Olur’u ile Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkan vekili olarak görevlendirildiği, kendisinin teminat mektubu süresinin belirlenme sürecinde çalışmadığı dolayısıyla işin kabul işlemleri esnasında teminatsız kalmasından sorumlu tutulamayacağı, görev tanımları dikkate alınarak ihale biriminde çalışıp kesin teminat mektubunun süresini hatalı belirleyen ve teminatın süresini takip etmeyen diğer görevlilerin de sorumluluklarının belirlenmesi gerektiği, hususlarında itirazda bulunmuştur.
Adı geçen sorumlulardan Gerçekleştirme Görevlisi ... (Şube Müdürü) karar düzeltilmesi dilekçesinde; Temyiz Kurulu Kararında yer alan “iş bitim tarihine göre bu iş için alınan kesin teminatın süresinin sözleşmede 02.01.2017 olarak belirlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı” hükmünün kabul edilemeyeceği, aksine teminat süresinin mevzuata aykırı belirlendiği, ihaleyi yapan önceki harcama yetkilisinin, gerçekleştirme görevlisinin ve ihale birimi çalışanlarının teminatın süresini kabul ve garanti süresini dikkate almadan çok kısa belirlediği, şube müdürlüğü görevine 28.03.2016 tarihinde İşletme Bakım-Onarım ve Arıza şube müdürü olarak atanarak göreve başladığı, 22.08.2016 tarihinde de gerçekleştirme görevlisi olarak görevlendirildiği, kendisinden önce yapılan sözleşme şartlarına müdahale edemeyeceği, ayrıca ihale biriminden sorumlu olmadığı, ihale birimi çalışanlarının diğer şube müdürüne bağlı olarak çalıştığı, somut olayda gerek ihale gerekse işin yürütümü esnasında ihale biriminde görev yapan görevlilerin hatta muhasebe yetkilisinin bu konuyla ilgili kendisini zamanında bilgilendirmediği gibi teminatın süresini de takip etmedikleri, ihale biriminde çalışan personel teminat süresini tespit etme, teminat süresini takip etme görevini yapmadığından teminatın nakde çevrilemediği, Karadaki “kendisinin ihale birimini bilgilendirmediği, eyleminin olmadığı” tespitinin yanlış olduğu, ayrıca ihale yetkilisi tarafından feshedilmeyen bir işin teminatını Gerçekleştirme Görevlisi olarak nakde çeviremeyeceği, kendisinin teminat süresini uzatma veya nakde çevirme yetkisinin olmadığı, bu işin başından sonuna kadar görev yapanların görev tanımları ve görev süreleri dikkate alınarak kamu zararı sorumluluğunun yeniden belirlenmesi gerektiği, hususlarında itirazda bulunmuştur.
Konunun esası yönünden ve karar düzeltilmesi başvurusu yapan sorumluların sorumluluk itirazları kapsamında yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde;
Somut olayda; yüklenici firmanın hizmet alım işinin Eylül 2016 ayına ait hakkedişini aldığı halde çalıştırdığı işçilerin ücretleri ile SGK’ya ödenecek sigorta primlerini ödemediği, yüklenicinin mali acz içine düştüğü, bu durumu Ekim ayının başında fark eden İdarenin işin feshine gitmeyip, devamına karar vererek Ekim-Kasım-Aralık aylarında çalışan işçilerin ücretlerini ve sigorta primlerini hakkediş bedelleri üzerinden kendisi ödese de, bu aylarda yatırılan tutarların firmanın bu işle ilgili SGK’ya olan prim borçlarını kapatmaya yetmediği, Ocak 2017 ayında başlayan hizmet kabul işlemleri esnasında kalan prim borcunun SGK’ya ödendiği, ancak bu arada kesin teminat mektubunun geçerlilik süresi de dolmuş olduğundan, teminat mektubunun süresini takip etmeyen ve teminat mektubunu derhal paraya çevirmeyen kamu görevlisinin/görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri neticesinde teminat mektubu tutarı kadar (… TL) kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmaktadır.
Karar düzeltmeye başvuran sorumlular somut olaydaki kamu zararı sorumluluklarına itiraz etmişlerdir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde;
“Madde 13- Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;
a) Yapım işlerinde; …,
b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,
Yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.”
Sözleşme eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde;
“Madde 51- Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir…”
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Teminatlar” başlıklı 18’inci maddesinde;
“18.4. Teminat mektuplarının iadesi
…
18.4.1.1 İdarelerce SGK tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi sebebiyle kesin teminat mektuplarının geçerlik süresinin dolmasına meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmesini teminen, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince, yükleniciler tarafından yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Kesin teminatların paraya çevrilmesi esnasında yüklenicinin SGK’ya olan borcunun miktarının bilinememesi halinde, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kesin Teminatın İadesi” başlıklı 7’nci maddesi gereğince işlem tesis edilerek, yüklenicinin tespit edilecek borcu Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili biriminin hesabına yatırılacak ve varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.” Denilmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden; İdarelerin hizmet alım işlerinde iş bittikten sonra yüklenici tarafından Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilene kadar kesin teminatı iade etmeyeceği, bu arada işin kabul işlemleri esnasında kesin teminat mektubunun geçerlik süresinin dolmasına meydan vermemek adına yüklenicinin işle ilgili olarak SGK’ya olan borçlarını ödemediği durumda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı paraya çevirerek yüklenici borçlarına karşılık mahsup edeceği anlaşılmaktadır.
Mevzuat hükümleri kapsamında yapılan değerlendirmede; … Güvenlik Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin Ekim 2016 ayı başından itibaren mali acz içine düştüğünü 19.10.2016 tarihinde yazdığı yazı ile İdareye bildirdiği, İdarenin işi feshetmeyerek devam etme kararı aldığı, bu tarihten itibaren düzenlenen hakkedişlerde (Ekim-Kasım-Aralık ayı hakkedişlerinde) işçi ücretleri ile yasal kesintileri hesaplayıp, doğrudan ilgili hesaplara ödeme yaptığı, söz konusu hakkedişler düzenlenirken her ay gerek ilgili SGK birimi ile gerekse ilgili Vergi Dairesi ile yazışmalar yaptığı, bu yazışmalarda şirketin bu işle alakalı prim borçlarının ve vergi borçlarının olduğunun görüldüğü, söz konusu hakkedişler ile şirketin prim borçlarının bir kısmının ödendiği, örneğin Aralık 2016 ayına ait 12 no.lu son hakkedişin düzenlendiği tarihte (22.12.2016’da) SGK ile yapılan yazışma neticesinde şirketin 140.153,04 TL prim borcu olduğunun öğrenildiği, son hakkediş ile bu tutarın sadece … TL’sinin ödenebildiği, hatta söz konusu hakkediş düzenlenirken şirketin İdareye gönderdiği 21.12.2016 tarihli yazısında hala mali sıkıntıyı atlatamadığını bildirdiği ortada iken, Ekim 2016 ayı başından itibaren iş bitim süresine kadar geçen süreçte ilgili Kurumlarla yazışma yapan, hakkedişleri düzenleyen ilgili birim yetkileri Yapı İşleri Teknik Daire Başkanı ile Şube Müdürünün (Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin) şirketin prim borcunun her ay katlanarak arttığını ve bu tutarın hakkediş bedelleri ile karşılanamadığı gören ve iş bittikten sonraki tarihe de bu borçlardan dolayı kesin kabul işlemlerini yapamayacağını, ilişiksiz belgesini alamayacağını ve ihale sahibi Kurum olarak SGK’ya karşı muhatap olacağını bilebilecek yetkide ve görevdeki kamu görevlisi olduklarını kabul etmek gerekecektir. Bu kişilerin yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine aykırı olarak kesin teminat mektubunun geçerlik süresinin dolmasına meydan vermeden derhal paraya çevirmediği, bu nedenle kesin teminat tutarı kadar kamu zararına yol açtığı anlaşılmaktadır.
Sorumlular; kesin teminat mektubunun geçerlilik süresinin mevzuata aykırı olarak çok kısa belirlendiği, ihale ve sözleşmesinin imzalanması aşamasında teminat süresini belirleyen kamu görevlileri ile teminatın süresini takip etmeyen kamu görevlilerinin de kusurlu olduğunu ve sorumlu tutulması gerektiğini ileri sürmüşlerdir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 35’inci maddesinde; “Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.” hükmü, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 55’inci maddesinde; “(6) Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.” hükmü ve bu Yönetmeliğe ekli EK 1-Standart Formalarda kesin teminat mektubunun geçerlilik süresine ilişkin olarak standart formun 2 no.lu dip notunda; “bu süre, … yapım işleri dışındaki işlerde, alınan mal veya yapılan iş için garanti süresi öngörülmesi halinde, garanti süresinin dolduğu tarih, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesine göre işin bitiş tarihi dikkate alınarak idare tarafından belirlenen süreden daha kısa olamaz.” hükmü bulunmaktadır. Bu düzenlemeler dikkate alındığında işin bitim tarihi 31.12.2016 olan hizmet alım işinde kesin teminatın süresinin 02.01.2017 olarak belirlenmesiyle ilgili olarak; belirlenen tarih, iş bitim tarihinden sonraki bir tarih olduğundan bu yönüyle mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı, ancak işin kabul işlemleri, SGK ile yazışma işlemleri ve bu sürenin ne kadar uzayacağı halleri ihaleyi yapan İdare tarafından bilinebileceğinden, bu sürenin çok kısa tutulması İdarenin takdirinde olup, somut olayda teminatın süresinin kabul ve yazışma işlem süreleri dikkate alınarak belirlendiğini kabul etmek gerekecektir. Ayrıca yine teminatın süresinin kısa belirlenmesinin kamu zararına doğrudan yol açan bir işlem olmadığı anlaşılmaktadır. Yukarıda da bahsedildiği üzere somut olayda mali acze düşen, ödemelerini ve yasal yükümlülüklerini yerine getirmeyen üstelik cezalı çalışan bir yüklenicinin hakkedişlerini düzenleyip ödemelerini onun adına yapan ilgili birim amirlerinin (hizmet alım işinin Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin) bu durumu bildiği ve görev ve sorumluluk alanı içerisinde bulunduğu halde teminat mektubu süresini takip etmemesi, yaklaşan teminatın süresini uzatmaması veya yüklenicinin borçları karşılığında direkt paraya çevirmemesi işlemlerinin doğrudan kamu zararına yol açtığı görülmektedir. Sorumlular aynı birimde veya farklı birimde görev yapan diğer memurların teminatın süresi konusunda kendilerini uyarmadıklarını söylemişlerse de; bunu söyleyen sorumluların görev yaptıkları birimlerde amir durumunda olduğu, amiri oldukları birimlerde veya bağlı olan diğer birimlerde çalışan memurların görevlerinin zamanında ve eksiksiz olarak yapılmasından, yaptırılmasından ve yapılıp yapılmadığını takip ve kontrol etmekten görevli ve sorumlu olduğu dikkate alındığında, yapılan bu yöndeki savunmalar kabul edilemez.
Bu itibarla; sorumluların karar düzeltilmesi itirazları reddedilerek, 371 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden 06.03.2024 tarih ve 56530 Tutanak (40621 İlam) sayılı [Diğer sorumlu için aynı tarih ve 56529 Tutanak (40620 İlam) sayılı] Temyiz Kurulu Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,
(Üye …’un farklı gerekçesi ile birlikte; Üye …’nın karşı oy gerekçesi karşısında) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 11.12.2024 tarih ve 57572 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Farklı Gerekçe
Üye …:
Sorumlular tarafından temyiz aşamasında yapmış oldukları hususlar tekrar edilerek karar düzeltilmesi talebinde bulunulmuştur. Sorumlular hükmün esasına etkili olabilecek yeni bir bilgi-belge sunmamıştır. Sorumlular tarafından ileri sürülen iddia ve itirazların tamamı karar düzeltilmesi başvurusuna esas Temyiz Kurulu Kararında karşılanmış olup, bu Kararın Kanuna aykırı bir yönü de bulunmadığından, 6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesinde belirtilen karar düzeltilmesi sebeplerinin mevcut olmadığı gerekçesiyle sorumluların başvuruları reddedilerek, anılan gerekçe ile KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA karar verilmesi gerekir.
Karşı oy gerekçesi
Üye …:
371 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; … Güvenlik Şist. San. Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki “Yeşil Alan Yapım Onarım Bakım ve Çevre Temizliği” işinde, Sosyal Güvenlik Kurumu’na olan prim borçlarının kesin teminat mektubunun süresinin uzatılmayarak Üniversite bütçesinden ödenmesi sonucu … TL’lik kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.
İlamda “kesin teminat mektubunun süresinin uzatılmaması sonucu” kamu zararına sebep olunduğu belirtilmişse de ilgili mevzuatta ve Yönetmeliklerin eki Tip Şartnamelerde, Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışmalar nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubu süresinin işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılması gerektiği düzenlemelerine yer verilmiştir. Bahse konu olayda iş’te bir gecikme söz konusu olmadığından kesin teminat mektubunun süresinin uzatılamayacağı anlaşılmaktadır. Hizmette bir aksaklık olmadan, iş süresi içinde tamamlanmıştır. Ayrıca fesih işlemleri de başlatılmadığından teminat mektubu gelir kaydedilmemiştir.
İdare tarafından yüklenici yerine SGK’ya ödeme yapılmış ise de yüklenici aleyhine ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde alacak davası açıldığı ve bu davanın İdare lehine sonuçlanıp kesinleştiği, icra takibinin başlatıldığı ve tutarın tahsiline yönelik işlemelerin İdare tarafından takip edildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla; 371 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle verilen tazmine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA karar verilmesi gerekir.
371 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile; … Güvenlik Sistemleri San. Ve Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki “Yeşil Alan Yapım Onarım Bakım ve Çevre Temizliği” işinde yüklenicinin Sosyal Güvenlik Kurumuna olan prim borçlarının kesin teminat mektubunun süresinin uzatılmayarak kesin teminat mektubu tutarı kadarki firma borcunun Üniversite bütçesinden ödenmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının Harcama Yetkilisi ... (Yapı İşl. Ve Teknik Dai. Başk.) ile Gerçekleştirme Görevlisi ... (Şube Müd.)’da müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.
Söz konusu tazmin hükmü, Temyiz Kurulu’nun 06.03.2024 tarih ve 56530 Tutanak (40621 İlam) [Aynı konuya karar düzeltme başvurusu yapan diğer sorumlu ... için aynı tarih ve 56529 Tutanak (40620 İlam)] sayılı Kararı ile tasdik edilmiştir.
Bu defa sorumlular karar düzeltilmesi başvurusu yapmışlardır.
Somut olay:
30.09.2015 tarihinde ... Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından birim fiyatlı olarak ihalesi yapılan 2015/… İKN.’lu … Güvenlik Sistemleri Temizlik Gıda Bil. İnş. Ltd. Şti. yükleniminde olan “... Üniversitesi Yeşil Alan Yapım, Onarım, Bakım ve Çevre Temizliği” hizmet alım işi ile ilgili olarak;
İşin Yapı ve Kredi Bankası garantili 02.01.2017 tarihine kadar geçerli … TL tutarındaki Kesin Teminat Mektubu 04.12.2015 tarihinde ilgili Bankadan temin edilmiştir. Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı muhasebe kayıtlarına alınmıştır. Sözleşmesi 04.12.2015 tarihinde imzalanmış olan işin konusu 68 adet (malzemesiz) personel çalıştırılmasıyla ilgili hizmet alımı olup, sözleşme bedeli … TL, işin süresi 01.01.2016-31.12.2016’dır.
İş, 2016 yılı Eylül ayına kadar (bu ay dahil) sorun yaşanmadan devam etmiş, İdare 2016 Eylül ayına ait 9 no.lu hakkedişi, 30.09.2016 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK)’ndan prim borcu sorgulamasını yaparak, yüklenici firmanın borcu olmadığına kani olmuş ve hakkediş bedelini 03.10.2016 tarihinde firma hesabına aktarmıştır.
Firma, 68 işçinin eylül ayına ait ücretlerini ödememiştir. İdare bu durumdan işçi dilekçelerine istinaden 11.10.2016 tarihinde haberdar olmuş, Park ve Bahçeler Birim Amirliğince 11.10.2016 tarihinde Durum Tespit Tutanağı düzenlenmiştir. Bu Tutanakta; firmaya ihtar yazısı gönderilmesine, sözleşmede/teknik şartnamede yazılı günlük cezanın uygulanmasına, bundan sonraki hakkedişlerde önce işçi ücretlerinin doğrudan işçi hesaplarına aktarılmasına, kalan kısmın SGK prim borcuna ve varsa vergi borcuna yatırılmasına, firma Eylül 2016 işçi ücretlerini Aralık ayı sonuna kadar ödeyemez ise kesin teminatından ödeme yoluna gidileceği hususları Tutanak altına alınmıştır. İhtar yazısı gönderildikten sonra firma, 19.10.2016 tarihli yazısında Ekim ayı başından itibaren mali sıkıntı içine düştüğünü bildirmiş, ödeyemediği Eylül 2016 ücretlerini bundan sonraki hakkedişlerden karşılanmasını talep etmiştir. Bunun üzerine 24.10.2016 tarih ve E.84989 sayılı Rektörlük Makamı Olur’u ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Çalışanların Özlük Hakları” başlıklı 38’inci maddesi gereği ödenmeyen işçi ücretlerinin firma hakkedişlerinden kesilerek işçi hesaplarına yatırılmasına karar verilmiştir.
Ekim 2016’ya ait 10 no.lu hakkediş için 01.11.2016 tarihinde SGK prim borcu sorgulaması yapılmış, bu tarih itibariyle firmanın … TL prim borcu olduğu öğrenilmiş, İdare tarafından düzenlenen 01.11.2016 tarihli Tutanakta yazıldığı üzere Ekim ayına ait işçi ücretleri ile Eylül ayına ait ödenmemiş işçi ücretlerinden bir kısmı kadarının yüklenici hakkedişinden kesilip işçi hesaplarına aktarılmasına karar verilmiştir. 10 no.lu hakkediş bedeli (işçi ücretleri) 01.11.2016 tarihinde ödenmiştir. SGK’ya bu hakkediş ile herhangi bir ödeme yapılmamıştır.
Kasım 2016’ya ait 11 no.lu hakkediş için 01.12.2016 tarihinde SGK prim borcu sorgulaması yapılmış, bu tarih itibariyle firmanın … TL prim borcu olduğu öğrenilmiş, Kasım ayına ait işçi ücretleri ile Eylül ayına ait ödenmemiş işçi ücretlerinden kalan kısmı yüklenici hakkedişinden kesilip işçi hesaplarına aktarılmıştır. 11 no.lu hakkediş bedeli (işçi ücretleri) 01.12.2016 tarihinde ödenmiştir. Bu hakkediş ile SGK’ya … TL ödeme yapılabilmiştir.
Aralık 2016’ya ait 12 no.lu hakkediş için 22.12.2016 tarihinde SGK prim borcu sorgulaması yapılmış, bu tarih itibariyle firmanın … TL prim borcu olduğu öğrenilmiş, Aralık ayına ait işçi ücretleri ile 12 no.lu hakkediş ile 22.12.2016 tarihinde ödenmiştir. Bu hakkediş ile SGK’ya … TL ödeme yapılabilmiştir.
İdare tarafından iş bitim tarihi 31.12.2016 olarak itibar etmek üzere 09.01.2017 tarihinde Kesin Kabul Tutanağı düzenlenmiştir. İdarenin 18.01.2017 tarihli yazısına cevaben SGK’nın gönderdiği 25.01.2017 tarihli Yazıda; firmanın söz konusu işten dolayı 31.01.2017 tarihi itibariyle toplam … TL prim borcunun olduğu bildirilmiştir. SGK’nın bildirdiği prim borcunun tamamı 06.02.2017 tarihli ve 2020 tarihli ödeme emri belgesi ile Üniversite bütçesinden ödenmiştir.
02.01.2017 tarihine kadar geçerli … TL tutarındaki Kesin Teminat Mektubu ise bu tarih itibariyle hükümsüz kaldığından, firmanın prim borcunun bir kısmı, kesin teminatından karşılanamamıştır.
İdare tarafından firma aleyhine ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde … E. sayılı dosya ile 08.11.2017 tarihinde alacak davası açılmış olup, Mahkemenin … no.lu Kararında; Kurum tarafından ödenen tutarın faizi ile birlikte davalı firmadan tahsili ile davacı tarafa verilmesine karar verilmiştir. Halihazırda alacağın ... Genel İcra Daire Müdürlüğünce 2019/6386 sayılı dosya ile icra takibi sağlanmaktadır.
Karar düzeltilmesi başvurusuna esas 371 sayılı Ek İlam hükmünde ve bu hükmü tasdik eden 06.03.2024 tarih ve 56530 Tutanak no.lu Temyiz Kurulu Kararında; firmanın SGK’ya olan borçlarının Üniversite bütçesinden ödenmesi sonucu kesin teminat mektubu tutarı kadar (… TL) kamu zararının ortaya çıktığı belirtildikten sonra, kamu zararı ile ilgili olarak ihale hazırlık biriminde görevli personelin sorumluluğuna gidilemeyeceği, SGK borcunun ödendiği (ilişikli ödeme emri belgesinde) ödeme belgesinde imzası bulunan Harcama Yetkilisi ile Gerçekleştirme Görevlisinin hakkedişlerde ve yüklenici ile olan yazışmalarda imzasının olduğu, yüklenicinin mali sıkıntıda olduğunun bu kişiler tarafından bilindiği, hatta bu hususa ilişkin olarak 01.11.2016 tarihinde Tutanak düzenlendiği, yine 12 no.lu son hakkedişte firmanın SGK’ya borcu olduğunun bilindiği, buna rağmen bu kişilerin teminat mektubunun süresinin uzatılması işlemlerini yapacak kendi birim personelini bilgilendirmedikleri/kendilerinin bu hususta bir eylemlerinin olmadığı görüldüğü gerekçelerine dayanılarak oluşan … TL kamu zararından Harcama Yetkilisi ... (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı V.) ile Gerçekleştirme Görevlisi ... (Şube Müdürü) sorumlu tutulmuştur.
Adı geçen sorumlulardan Harcama Yetkilisi ... (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı V.) karar düzeltilmesi dilekçesinde; kesin teminat mektubu süresinin Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle İdare tarafından belirlenir.” hükmü ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hizmetin Kabulü” başlıklı 45’inci maddesine ve “Kesin Teminatın ve Ek Kesin Teminatın Geri Verilmesi” başlıklı 51’inci maddelerine aykırı olarak bu maddelerde belirtilen işin kesin kabule elverişli bir hale geleceği tarihe kadarki işlem süreçlerini (kabul işlemleri, SGK ile yazışmalar yapılması gibi) kapsayacak kadar süreli bir teminat mektubunun alınmadığı, yani işin başında ihaleyi yapan birim tarafından teminat mektubunun süresi belirlenirken mevzuat hükümlerinin ihlal edildiği, somut olayda belirlenen teminat süresi içinde kanuni zorunlulukların yerine getirilmesinin mümkün olmadığı, ihaleli işlerde teminatın serbest bırakılabilmesi için iş bitim tarihinden sonra en az 100 günün gerektiği, genel anlamda bunun böyle bilindiği ve uygulandığı, somut olayda iş bitiminden 2 gün sonrasına alınan (üstelik bir günün hafta sonuna geldiği) teminat mektubunun süresinin hatalı belirlendiği ve bu yüzden kabul işlemleri esnasında işin teminatsız kaldığı, kendisinin 22.06.2016/E.51001 evrak kayıt tarih ve sayılı Rektörlük Makamı Olur’u ile Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkan vekili olarak görevlendirildiği, kendisinin teminat mektubu süresinin belirlenme sürecinde çalışmadığı dolayısıyla işin kabul işlemleri esnasında teminatsız kalmasından sorumlu tutulamayacağı, görev tanımları dikkate alınarak ihale biriminde çalışıp kesin teminat mektubunun süresini hatalı belirleyen ve teminatın süresini takip etmeyen diğer görevlilerin de sorumluluklarının belirlenmesi gerektiği, hususlarında itirazda bulunmuştur.
Adı geçen sorumlulardan Gerçekleştirme Görevlisi ... (Şube Müdürü) karar düzeltilmesi dilekçesinde; Temyiz Kurulu Kararında yer alan “iş bitim tarihine göre bu iş için alınan kesin teminatın süresinin sözleşmede 02.01.2017 olarak belirlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı” hükmünün kabul edilemeyeceği, aksine teminat süresinin mevzuata aykırı belirlendiği, ihaleyi yapan önceki harcama yetkilisinin, gerçekleştirme görevlisinin ve ihale birimi çalışanlarının teminatın süresini kabul ve garanti süresini dikkate almadan çok kısa belirlediği, şube müdürlüğü görevine 28.03.2016 tarihinde İşletme Bakım-Onarım ve Arıza şube müdürü olarak atanarak göreve başladığı, 22.08.2016 tarihinde de gerçekleştirme görevlisi olarak görevlendirildiği, kendisinden önce yapılan sözleşme şartlarına müdahale edemeyeceği, ayrıca ihale biriminden sorumlu olmadığı, ihale birimi çalışanlarının diğer şube müdürüne bağlı olarak çalıştığı, somut olayda gerek ihale gerekse işin yürütümü esnasında ihale biriminde görev yapan görevlilerin hatta muhasebe yetkilisinin bu konuyla ilgili kendisini zamanında bilgilendirmediği gibi teminatın süresini de takip etmedikleri, ihale biriminde çalışan personel teminat süresini tespit etme, teminat süresini takip etme görevini yapmadığından teminatın nakde çevrilemediği, Karadaki “kendisinin ihale birimini bilgilendirmediği, eyleminin olmadığı” tespitinin yanlış olduğu, ayrıca ihale yetkilisi tarafından feshedilmeyen bir işin teminatını Gerçekleştirme Görevlisi olarak nakde çeviremeyeceği, kendisinin teminat süresini uzatma veya nakde çevirme yetkisinin olmadığı, bu işin başından sonuna kadar görev yapanların görev tanımları ve görev süreleri dikkate alınarak kamu zararı sorumluluğunun yeniden belirlenmesi gerektiği, hususlarında itirazda bulunmuştur.
Konunun esası yönünden ve karar düzeltilmesi başvurusu yapan sorumluların sorumluluk itirazları kapsamında yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde;
Somut olayda; yüklenici firmanın hizmet alım işinin Eylül 2016 ayına ait hakkedişini aldığı halde çalıştırdığı işçilerin ücretleri ile SGK’ya ödenecek sigorta primlerini ödemediği, yüklenicinin mali acz içine düştüğü, bu durumu Ekim ayının başında fark eden İdarenin işin feshine gitmeyip, devamına karar vererek Ekim-Kasım-Aralık aylarında çalışan işçilerin ücretlerini ve sigorta primlerini hakkediş bedelleri üzerinden kendisi ödese de, bu aylarda yatırılan tutarların firmanın bu işle ilgili SGK’ya olan prim borçlarını kapatmaya yetmediği, Ocak 2017 ayında başlayan hizmet kabul işlemleri esnasında kalan prim borcunun SGK’ya ödendiği, ancak bu arada kesin teminat mektubunun geçerlilik süresi de dolmuş olduğundan, teminat mektubunun süresini takip etmeyen ve teminat mektubunu derhal paraya çevirmeyen kamu görevlisinin/görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri neticesinde teminat mektubu tutarı kadar (… TL) kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmaktadır.
Karar düzeltmeye başvuran sorumlular somut olaydaki kamu zararı sorumluluklarına itiraz etmişlerdir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde;
“Madde 13- Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;
a) Yapım işlerinde; …,
b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,
Yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.”
Sözleşme eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde;
“Madde 51- Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir…”
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Teminatlar” başlıklı 18’inci maddesinde;
“18.4. Teminat mektuplarının iadesi
…
18.4.1.1 İdarelerce SGK tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi sebebiyle kesin teminat mektuplarının geçerlik süresinin dolmasına meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmesini teminen, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince, yükleniciler tarafından yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Kesin teminatların paraya çevrilmesi esnasında yüklenicinin SGK’ya olan borcunun miktarının bilinememesi halinde, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kesin Teminatın İadesi” başlıklı 7’nci maddesi gereğince işlem tesis edilerek, yüklenicinin tespit edilecek borcu Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili biriminin hesabına yatırılacak ve varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.” Denilmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden; İdarelerin hizmet alım işlerinde iş bittikten sonra yüklenici tarafından Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilene kadar kesin teminatı iade etmeyeceği, bu arada işin kabul işlemleri esnasında kesin teminat mektubunun geçerlik süresinin dolmasına meydan vermemek adına yüklenicinin işle ilgili olarak SGK’ya olan borçlarını ödemediği durumda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı paraya çevirerek yüklenici borçlarına karşılık mahsup edeceği anlaşılmaktadır.
Mevzuat hükümleri kapsamında yapılan değerlendirmede; … Güvenlik Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin Ekim 2016 ayı başından itibaren mali acz içine düştüğünü 19.10.2016 tarihinde yazdığı yazı ile İdareye bildirdiği, İdarenin işi feshetmeyerek devam etme kararı aldığı, bu tarihten itibaren düzenlenen hakkedişlerde (Ekim-Kasım-Aralık ayı hakkedişlerinde) işçi ücretleri ile yasal kesintileri hesaplayıp, doğrudan ilgili hesaplara ödeme yaptığı, söz konusu hakkedişler düzenlenirken her ay gerek ilgili SGK birimi ile gerekse ilgili Vergi Dairesi ile yazışmalar yaptığı, bu yazışmalarda şirketin bu işle alakalı prim borçlarının ve vergi borçlarının olduğunun görüldüğü, söz konusu hakkedişler ile şirketin prim borçlarının bir kısmının ödendiği, örneğin Aralık 2016 ayına ait 12 no.lu son hakkedişin düzenlendiği tarihte (22.12.2016’da) SGK ile yapılan yazışma neticesinde şirketin 140.153,04 TL prim borcu olduğunun öğrenildiği, son hakkediş ile bu tutarın sadece … TL’sinin ödenebildiği, hatta söz konusu hakkediş düzenlenirken şirketin İdareye gönderdiği 21.12.2016 tarihli yazısında hala mali sıkıntıyı atlatamadığını bildirdiği ortada iken, Ekim 2016 ayı başından itibaren iş bitim süresine kadar geçen süreçte ilgili Kurumlarla yazışma yapan, hakkedişleri düzenleyen ilgili birim yetkileri Yapı İşleri Teknik Daire Başkanı ile Şube Müdürünün (Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin) şirketin prim borcunun her ay katlanarak arttığını ve bu tutarın hakkediş bedelleri ile karşılanamadığı gören ve iş bittikten sonraki tarihe de bu borçlardan dolayı kesin kabul işlemlerini yapamayacağını, ilişiksiz belgesini alamayacağını ve ihale sahibi Kurum olarak SGK’ya karşı muhatap olacağını bilebilecek yetkide ve görevdeki kamu görevlisi olduklarını kabul etmek gerekecektir. Bu kişilerin yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine aykırı olarak kesin teminat mektubunun geçerlik süresinin dolmasına meydan vermeden derhal paraya çevirmediği, bu nedenle kesin teminat tutarı kadar kamu zararına yol açtığı anlaşılmaktadır.
Sorumlular; kesin teminat mektubunun geçerlilik süresinin mevzuata aykırı olarak çok kısa belirlendiği, ihale ve sözleşmesinin imzalanması aşamasında teminat süresini belirleyen kamu görevlileri ile teminatın süresini takip etmeyen kamu görevlilerinin de kusurlu olduğunu ve sorumlu tutulması gerektiğini ileri sürmüşlerdir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 35’inci maddesinde; “Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.” hükmü, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 55’inci maddesinde; “(6) Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.” hükmü ve bu Yönetmeliğe ekli EK 1-Standart Formalarda kesin teminat mektubunun geçerlilik süresine ilişkin olarak standart formun 2 no.lu dip notunda; “bu süre, … yapım işleri dışındaki işlerde, alınan mal veya yapılan iş için garanti süresi öngörülmesi halinde, garanti süresinin dolduğu tarih, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesine göre işin bitiş tarihi dikkate alınarak idare tarafından belirlenen süreden daha kısa olamaz.” hükmü bulunmaktadır. Bu düzenlemeler dikkate alındığında işin bitim tarihi 31.12.2016 olan hizmet alım işinde kesin teminatın süresinin 02.01.2017 olarak belirlenmesiyle ilgili olarak; belirlenen tarih, iş bitim tarihinden sonraki bir tarih olduğundan bu yönüyle mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı, ancak işin kabul işlemleri, SGK ile yazışma işlemleri ve bu sürenin ne kadar uzayacağı halleri ihaleyi yapan İdare tarafından bilinebileceğinden, bu sürenin çok kısa tutulması İdarenin takdirinde olup, somut olayda teminatın süresinin kabul ve yazışma işlem süreleri dikkate alınarak belirlendiğini kabul etmek gerekecektir. Ayrıca yine teminatın süresinin kısa belirlenmesinin kamu zararına doğrudan yol açan bir işlem olmadığı anlaşılmaktadır. Yukarıda da bahsedildiği üzere somut olayda mali acze düşen, ödemelerini ve yasal yükümlülüklerini yerine getirmeyen üstelik cezalı çalışan bir yüklenicinin hakkedişlerini düzenleyip ödemelerini onun adına yapan ilgili birim amirlerinin (hizmet alım işinin Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin) bu durumu bildiği ve görev ve sorumluluk alanı içerisinde bulunduğu halde teminat mektubu süresini takip etmemesi, yaklaşan teminatın süresini uzatmaması veya yüklenicinin borçları karşılığında direkt paraya çevirmemesi işlemlerinin doğrudan kamu zararına yol açtığı görülmektedir. Sorumlular aynı birimde veya farklı birimde görev yapan diğer memurların teminatın süresi konusunda kendilerini uyarmadıklarını söylemişlerse de; bunu söyleyen sorumluların görev yaptıkları birimlerde amir durumunda olduğu, amiri oldukları birimlerde veya bağlı olan diğer birimlerde çalışan memurların görevlerinin zamanında ve eksiksiz olarak yapılmasından, yaptırılmasından ve yapılıp yapılmadığını takip ve kontrol etmekten görevli ve sorumlu olduğu dikkate alındığında, yapılan bu yöndeki savunmalar kabul edilemez.
Bu itibarla; sorumluların karar düzeltilmesi itirazları reddedilerek, 371 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden 06.03.2024 tarih ve 56530 Tutanak (40621 İlam) sayılı [Diğer sorumlu için aynı tarih ve 56529 Tutanak (40620 İlam) sayılı] Temyiz Kurulu Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,
(Üye …’un farklı gerekçesi ile birlikte; Üye …’nın karşı oy gerekçesi karşısında) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 11.12.2024 tarih ve 57572 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Farklı Gerekçe
Üye …:
Sorumlular tarafından temyiz aşamasında yapmış oldukları hususlar tekrar edilerek karar düzeltilmesi talebinde bulunulmuştur. Sorumlular hükmün esasına etkili olabilecek yeni bir bilgi-belge sunmamıştır. Sorumlular tarafından ileri sürülen iddia ve itirazların tamamı karar düzeltilmesi başvurusuna esas Temyiz Kurulu Kararında karşılanmış olup, bu Kararın Kanuna aykırı bir yönü de bulunmadığından, 6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesinde belirtilen karar düzeltilmesi sebeplerinin mevcut olmadığı gerekçesiyle sorumluların başvuruları reddedilerek, anılan gerekçe ile KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA karar verilmesi gerekir.
Karşı oy gerekçesi
Üye …:
371 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; … Güvenlik Şist. San. Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki “Yeşil Alan Yapım Onarım Bakım ve Çevre Temizliği” işinde, Sosyal Güvenlik Kurumu’na olan prim borçlarının kesin teminat mektubunun süresinin uzatılmayarak Üniversite bütçesinden ödenmesi sonucu … TL’lik kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.
İlamda “kesin teminat mektubunun süresinin uzatılmaması sonucu” kamu zararına sebep olunduğu belirtilmişse de ilgili mevzuatta ve Yönetmeliklerin eki Tip Şartnamelerde, Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışmalar nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubu süresinin işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılması gerektiği düzenlemelerine yer verilmiştir. Bahse konu olayda iş’te bir gecikme söz konusu olmadığından kesin teminat mektubunun süresinin uzatılamayacağı anlaşılmaktadır. Hizmette bir aksaklık olmadan, iş süresi içinde tamamlanmıştır. Ayrıca fesih işlemleri de başlatılmadığından teminat mektubu gelir kaydedilmemiştir.
İdare tarafından yüklenici yerine SGK’ya ödeme yapılmış ise de yüklenici aleyhine ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde alacak davası açıldığı ve bu davanın İdare lehine sonuçlanıp kesinleştiği, icra takibinin başlatıldığı ve tutarın tahsiline yönelik işlemelerin İdare tarafından takip edildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla; 371 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle verilen tazmine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA karar verilmesi gerekir.