SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57934
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareDiğer Özel Bütçeli İdareler
Daire2
Dosya No55234
Yılı2020
Yapım işinde, yeni fiyat yapım şartları mevcut olmadığı halde bazı imalatlar için yeni fiyat yapılması;
170 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; … A.Ş. yüklenimindeki “… İşi”nde; yeni fiyat yapım şartları mevcut olmadığı halde bazı imalatlar için yeni fiyat yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis esilmiştir. {***152 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesiyle aynı konu hakkında … TL’nin tazminine hükmedilmesine rağmen, yargılamanın iadesi suretiyle yeniden yapılan yargılama sonucunda temyize konu iş bu Ek İlamın 1’inci maddesiyle; 152 sayılı Ek İlama konu YF-001 (3.092,45 m), YF-002 (2.859,53 m), YF-003 (463,32 m) ve YF-011 (6.674,36 m) birim fiyatları için sadece döşeme bedeli olan fiyatın %90'ı hakedişlerde ödenmiş olmasına rağmen birim fiyatın tamamı üzerinden kamu zararı hesabı yapıldığı gerekçesiyle kamu zararı tutarı, yeniden hesaplanarak … TL’ye düşürülmüştür.***}
İşbu ek ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden bazıları temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi Proje İnşaat Daire Başkan Yardımcısı … ile (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu ... Şube Müdürü … ve Tatbikat Şube Müdürü …], tamamen aynı mahiyette gönderdikleri temyiz dilekçelerinde özetle; bahse konu yeni birim fiyatlar sebebiyle herhangi bir kamu zararının bulunmadığını, yeni birim fiyatların CTP Borular Genel Şartnamesinin değişmesi ile bir ilgisi bulunmamakta olup Ek İlamda CTP Borular Genel Teknik Şartnamesinin değişmesinden kaynaklı yeni fiyatların yapıldığının belirtilmesinin kabul edilmediğini, zira, sorgu aşamasındaki savunma ve eklerinde yeni fiyatın yapılma gerekçesi açık ve net olarak ortaya konulduğunu, bu sebeple, mezkur işin sözleşmesinin de eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) 30’uncu maddesi gereğince hazırlandığının aşağıda ayrıntılarıyla açıklandığını, öncelikle sorguda vurgulanan Teklif Mektubunun 4’üncü maddesinde; “Teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğunu kabul ediyoruz.” ifadesinde yer alan teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının 20.06.2017 tarihli proje değişikliği ile Sİ Ana Boru hattının teknik gerekçeler sebebiyle Sol Sahilden Sağ Sahile alındığını, buna bağlı olarak diğer hatların da revize edildiğini, bunun sonucunda teklif cetvelindeki miktarların değiştiğini, ayrıca güzergah değişikliği sebebiyle boru basınç sınıfları ve zemin sınıfı değişikliklerinin de meydana geldiğini, bu sebeple, Teklif Mektubunun 4’üncü maddesinin herhangi bir geçerliliğinin kalmadığını, sözleşme eki birim fiyat tariflerinde yer alan … ... mm Anma Çapında ... Atm Basınç Dayanımlı CTP Boruların ve Özel Parçalarının Döşenmesi (TL/m) pozunun Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar kısmında; “... hafriyatı yapılmış hendek tabanına projesinde gösterilen kalınlıkta sıkıştırılarak yatak kumu serilmesi için tuvenan (kum-çakıl) malzemenin temin edilmesi, nakliyesi, uygun granülometrik karışımın sağlanması, serilmesi ve uygun şekilde sıkıştırılması ..." ve “ ... projesinde gösterilen boru üst seviyesine kadar boru yanlarının 20 cm tabaklar halinde sıkıştırılarak doldurulması ..." tarifinin eski CTP Genel Şartnamesini tanımlamakta olduğunu, yüklenici tarafından; Teklif Mektubunun 4’üncü maddesinin geçerliliği kalmamasına, 05.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesinin sözleşme eki olmaması ve İdare tarafından satılan ihale dokümanı eki olmamasına bağlı olarak, sözleşmenin 8.2.1’inci maddesindeki; “İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:
1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi
2- İdari Şartname,
3- Sözleşme Tasarısı,
4- Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli
5- Mahal Listesi,
6- Özel Teknik Şartname,
7- Genel Teknik Şartname,
8- Ön / Kesin Projeler,
9- Açıklamalar (varsa),
10- Diğer Ekler.”
Belirtilen sıralama dikkate alınarak birim fiyat tarifleri ve cetvelinin, özel teknik şartname ve Genel Teknik Şartnameden önce olmasına rağmen 05.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesine uygun olarak yapıldığını, mezkur işte ihale dokümanı olarak yer alan kati projelerde ocak yerlerinin belirtildiğini, … …. Bölge Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı yazısı (Dilekçe Eki: 1) ile kati projede gösterilen mazlzeme ocaklarının; imalatı başka bir iş kapsamında daha önce tamamlanan taşkın koruma tesisleri ile çakıştığı, S1A Anaboru hattı ile çakıştığı, dere yatağı dışında kalan kesimlerin sulama sahasında olduğu, ocaklardan malzeme temini imkanı olmadığından yeni geçirimli malzeme ocağı yeri tespitinin gerektiği hususlarının belirtildiğini, … …. Bölge Müdürlüğünün yükleniciye yazılan … tarihli ve … sayılı (Dilekçe Eki: 3) yazısında alternatif ocak yerinin tespiti ve Doğal Yapı Gereçleri Raporunun hazırlanarak Bölge Müdürlüğüne sunulmasının istendiğini, ihale dokümanı eki olan kati projelerde gösterilen malzeme ocaklarından 05.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesinde belirtilen evsafta malzeme sağlanamaması sebebiyle Şartnameye uygun evsaftaki malzemelerin temininin, yüklenici tarafından şantiyeye en yakın ocaktan temininin gerçekleştirilmesinin Bölge Müdürlüğü tarafından uygun görüldüğünü, Ek ilamda; Doğal Yapı Gereçleri Raporunda yer alan ocaklardaki malzeme miktarının yetersizliği ve uygun evsafta olmaması dikkate alınarak ihale dokümanında belirtilen ocaklar dışında malzeme temininden kaynaklanmış olsa da yüklenicinin yeni fiyat yapılması talebinin …. Bölge Müdürlüğü tarafından uygun görülmediğinin, yüklenicinin yeni fiyat yapılması talebinin uygun görüldüğü Genel Müdürlük Makamının … tarihli yazısında buna ilişkin bir ifadenin yer almadığının belirtildiğini, ihale eki kati projelerde yer alan ocakların iş kapsamında kullanılmasının mümkün olmadığı iddialarının dilekçeleri ve eklerinde yer alırken bunun görmezlikten gelinip sadece İdare tarafından o dönemde yazılan yazılardaki ifadelere bağlanmasının ve hukuken geçerli olan sözleşme, sözleşme ekleri ve ikincil mevzuatta yazılan bir sürecin göz ardı edilmesinin sebebinin taraflarınca anlaşılamadığını, hukuki bir süreçte tüm yazılan yazılarla birlikte yapılan işlemin esasını oluşturan tespite konu yazışmaların, sözleşmede ihale dokümanını oluşturan öncelik sıralaması, mevzuatta ve ikincil mevzuatta yazılanların da dikkate alınması gerektiğini düşünmekte olduklarını, … …. Bölge Müdürlüğü tarafından uygun görülen ocağın, kırmataş üretimi yapan bir tesis olduğu ve imalatta 0-30 mm kırmataş kullandırıldığı hususlarının Bölge Müdürlüğü tarafından hazırlanarak mülga Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığına gönderilen tutanaklarda yer aldığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) 30’uncu maddesinde; “İşin devamı sırasında sözleşme ve eklerinde öngörülen ocakların değiştirilmesi zorunluluğunun doğması halinde, yüklenici idarece gösterilen yeni ocaklardan malzeme temin eder. Bu durumda, sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, taşıma uzaklığı vb. farklar her iki taraf için de dikkate alınır.” hükmünün yer aldığını, söz konusu yeni fiyatın da bu sebeple yapılmış olup nakliye farkı ve sözleşmenin 8.2.1’inci maddesi ile birlikte YİGŞ 30’uncu maddesinde yer alan “vb.” ifadesi gereği birim fiyat tarifinde yer alan tuvenan (kum-çakıl) malzeme bedeli minha edilerek yerine kullanılan kırmataş bedelinin eklendiğini, yukarıda da açıklaması yapıldığı üzere; söz konusu işte yapılan yeni fiyatlar her ne kadar yazışmalarda şartname değişikliği sebebiyle yapılmış gibi ifade edilmiş olsa da, şartname değişikliği sebebiyle yeni fiyat yapılmadığını, yapılan yeni fiyatın, ihale doküman eki olan Doğal Yapı Gereçleri Raporunda ve kati projelerde yer alan ocakların; İdare tarafından daha önce başka bir yükleniciye yaptırılarak tamamlanan taşkın koruma tesisleri ile çakışması, S1 Ana Boru hattı ile çakışması, dere yatağı dışında kalan kesimlerin sulama sahasında olması, S1 Ana Boru hattının teknik gerekçeler sebebiyle Sol Sahilden Sağ Sahile alınmış olması ve buna bağlı olarak diğer hatların da revize edilmiş olması sonucunda teklif cetvelindeki miktarların ve güzergah değişikliği sebebiyle boru basınç sınıfları, zemin sınıfı değişikliklerinin de meydana gelmiş olması sebepleriyle YİGŞ 30’uncu maddesi gereği farklar dikkate alınmak suretiyle, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesine uygun olarak hazırlanmış olup yeni fiyatlar ile bir kamu zararının oluşmadığı hususunu Kurulumuza arz etmişlerdir.
Temyiz başvurusunda bulunan sorumlu … yanında duruşmaya Fer’i Müdahil sıfatıyla katılmayı talep eden ahiz yüklenici … A.Ş. adına (ahiz vekili olarak) sözlü izahatta bulunmak üzere adı geçen şirket tarafından yetkilendirilen Av. … ve Şantiye Şefi … ise, temyiz dilekçesinde özetle; “… İşi”nde bahse konu yeni birim fiyatlar sebebiyle herhangi bir kamu zararının bulunmadığını, bahse konu yeni birim fiyatların CTP Borular Genel Şartnamesinin değişmesi ile bir ilgisi bulunmamakta olup Ek İlamda CTP Borular Genel Teknik Şartnamesinin değişmesinden kaynaklı yeni fiyatların yapıldığının belirtilmesinin kabul edilmediğini, zira (sorgu aşamasındaki) savunma ve eklerinde yeni fiyatın yapılma gerekçesi açık ve net olarak ortaya konulduğunu, bu sebeple, mezkur işin sözleşmesinin de eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) 30’uncu maddesi gereğince hazırlandığının aşağıda ayrıntılarıyla açıklandığını, sorguda (ve sonrasında Ek İlamda) vurgulanan teklif mektubunun 4’üncü maddesinde; “Teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğunu kabul ediyoruz.” ifadesinde yer alan teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının … tarihli proje değişikliği ile S1 Ana Boru hattının teknik gerekçeler sebebiyle Sol Sahilden Sağ Sahile alındığını, buna bağlı olarak diğer hatların da revize edildiğini, bunun sonucunda teklif cetvelindeki miktarların değiştiğini, ayrıca güzergâh değişikliği sebebiyle boru basınç sınıfları ve zemin sınıfı değişikliklerinin de meydana geldiğini, ayrıca gerek ihale öncesi ve gerekse ihaleden sonra İdarenin belirlediği malzeme ocaklarının kullanılabilir hale getirilememesi nedeniyle, teklif mektubunun 4’üncü maddesinin herhangi bir geçerliliğinin kalmadığını, sözleşme eki birim fiyat tariflerinde yer alan … ... mm Anma Çapında, ... Atm Basınç Dayanımlı CTP Boruların ve Özel Parçalarının Döşenmesi (TL/m) pozunun Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar kısmında; “… hafriyatı yapılmış hendek tabanına projesinde gösterilen kalınlıkta sıkıştırılarak yatak kumu serilmesi için tuvenan (kum-çakıl) malzemenin temin edilmesi, nakliyesi, uygun granülometrik karışımın sağlanması, serilmesi ve uygun şekilde sıkıştırılması ...” ve “... projesinde gösterilen boru üst seviyesine kadar boru yanlarının 20 cm tabaklar halinde sıkıştırılarak doldurulması ...” tarifinin eski CTP Genel Şartnamesini tanımlamakta olduğunu, firma tarafından; teklif mektubunun 4’üncü maddesinin geçerliliği kalmamasına, 05.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesinin sözleşme eki olmaması ve İdare tarafından satılan ihale dokümanı eki olmamasına bağlı olarak, sözleşmenin 8.2.1’inci maddesinde;
“İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:
1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi
2- İdari Şartname,
3- Sözleşme Tasarısı,
4- Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli
5- Mahal Listesi,
6- Özel Teknik Şartname,
7- Genel Teknik Şartname,
8- Ön / Kesin Projeler,
9- Açıklamalar (varsa),
10- Diğer Ekler.”
Şeklinde belirtilen sıralama da dikkate alınarak birim fiyat tarifleri ve cetvelinin, özel teknik şartname ve Genel Teknik Şartname’den önce olmasına rağmen imalatların 05.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesine uygun olarak yapıldığını, mezkur işte ihale dokümanı olarak yer alan Doğal Yapı Gereçleri Raporunda ve projelerde ocak yerleri, malzeme özellikleri ve ocaktaki malzeme miktarının belirtildiğini, kati projede gösterilen A, B, C1, C2 geçirimli malzeme ocaklarında daha önce tamamlanan taşkın koruma tesisleri ile çakıştığı, ocaklarda yeterli malzeme temini imkânı olmadığı, S1A Anaboru hattı ile çakıştığı, dere yatağı dışında kalan kesimlerin sulama sahasında olduğu, ocaklardan malzeme temini imkânı olmadığı ve yeni geçirimli malzeme ocağı yeri tespitinin gerektiği hususlarının belirtildiğini, .. tarihli ve … sayılı (Dilekçe Eki: 1) yazısında alternatif ocak yerinin tespitinin istenildiğini, işin yer tesliminden sonra yapılan malzeme miktar tespiti ve uygunluk analizlerinde; … Köyü Taş Ocağında malzemelerin laboratuvar deney sonuçlarında uygun olmadığının belirlendiğini (Dilekçe Eki:2), yine yükleniciye tahsis edilmesi düşünülen … mahallesi sınırları dahilindeki 6,50 hektarlık 1-A grubu (kum-çakıl) malzeme sahası için İdareye yapılan hammadde üretim izin belgesi için yapılan başvurular sonucu malzeme sahası parsellerinin verimli tarım arazisi olması sebebiyle ve vatandaşların BİMER'e yaptıkları şikayet başvuru üzerine bahse konu iş kapsamına alınarak sulama alanına dahil edilmiş olduğundan; izin başvurusunun … Valiliği tarafından iptal edildiğini (Dilekçe Eki: 3), anlaşılacağı üzere gerek ihale öncesi ve gerekse ihale sonrası iş kapsamında kullanılması düşünülen ocaklar yasal engellerden dolayı yüklenici firmaya tahsis edilemediğinden; CTP şartnamesine göre 11.09.2018 tarihli ve 8/2018 sayılı tutanak ile boru yastık ve gömlek dolgusu malzemesi olan 0-30 mm kırma taşın Ortaklar … mevkiindeki … Madencilik A.Ş. tesislerinden temin edilmesi yoluna gidildiğini (yasal olarak aktif hale gelmeyen yani olmayan bir ocaktan uygun vasıftaki malzeme yetersizliğinden söz edilemeyeceğini) (Dilekçe Eki: 4), İdarenin talebi doğrultusunda firmanın piyasadan en yakın ocaktan yapım aşamalarında kullanılmak üzere projelerde belirtilen uygun malzemeleri aldığını ve projede öngörülen ocak ile malzemenin satın alındığı ocak arasındaki nakliye farkı ve satın alınan malzemenin bedelinin taraflarına ödendiğini (Dilekçe Eki: 5), … …. Bölge Müdürlüğü tarafından uygun görülen ocağın, kırmataş üretimi yapan bir tesis olduğu ve imalatta 0-30 mm kırmataş kullandırıldığı hususlarının Bölge Müdürlüğü tarafından hazırlanarak mülga Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığına gönderilen tutanaklarda yer aldığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) 30’uncu maddesinde; “İşin devamı sırasında sözleşme ve eklerinde öngörülen ocakların değiştirilmesi zorunluluğunun doğması halinde, yüklenici idarece gösterilen yeni ocaklardan malzeme temin eder. Bu durumda, sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, taşıma uzaklığı vb. farklar her iki taraf için de dikkate alınır.” hükmünün yer aldığını, söz konusu yeni fiyatın da bu sebeple yapılmış olup nakliye farkı ve sözleşmenin 8.2.1’inci maddesi ile birlikte YİGŞ 30’uncu maddesinde yer alan “vb.” ifadesi gereği birim fiyat tarifinde yer alan tuvenan (kum-çakıl) malzeme bedeli minha edilerek yerine kullanılan kırmataş bedelinin eklendiğini, ayrıca sorguda; … …. (…) Bölge Müdürlüğü tarafından yeni fiyatların yapılmasının uygun bulunmadığının belirtildiğini, ancak, söz konusu yeni fiyatın yapılıp yapılmayacağına ilişkin Bölge Müdürlüğünce mülga Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığına görüş sorulduğunu, mezkur yeni fiyatların, Bölge Müdürlüğü tarafından hazırlanarak ve imzalanarak mülga Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığına gönderildiğini, Dairesince yapılan incelemede yapılacak düzeltmelerin Bölge Müdürlüğü tarafından gönderilen yeni fiyat analizi üzerinde düzeltilmesi mümkün olmadığından; bir başka deyişle bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla olması sebebiyle; yeniden ayrı bir sayfada yeni fiyat analizleri ve tutanakları düzenlendiğini (Dilekçe Eki: 4), yukarıda da açıklaması yapıldığı üzere; söz konusu işte yapılan yeni fiyatlar her ne kadar yazışmalarda şartname değişikliği sebebiyle yapılmış gibi ifade edilmiş olsa da, şartname değişikliği sebebiyle yeni fiyat yapılmadığını, yapılan yeni fiyatın, ihale doküman eki olan Doğal Yapı Gereçleri Raporunda ve kati projelerde yer alan ocakların; İdare tarafından daha önce başka bir yükleniciye yaptırılarak tamamlanan taşkın koruma tesisleri ile çakışması, S1 Ana Boru hattı ile çakışması, dere yatağı dışında kalan kesimlerin sulama sahasında olması, ihaleden sonra verilen ocakların laboratuvar deney sonuçlarına göre söz konusu işte kullanıma uygun olmaması ve vatandaşların BİMER’e yaptıkları şikayetler üzerine … Valiliği tarafından iptal edilmesi ve diğer yasal engellerin aşılamaması ayrıca S1 Ana Boru hattının teknik gerekçeler sebebiyle Sol Sahilden Sağ Sahile alınmış olması ve buna bağlı olarak diğer hatların da revize edilmiş olması sonucunda teklif cetvelindeki miktarların ve güzergah değişikliği sebebiyle boru basınç sınıfları, zemin sınıfı değişikliklerinin de meydana gelmiş olması sebepleriyle YİGŞ 30’uncu maddesi gereği farklar dikkate alınmak suretiyle, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesine uygun olarak hazırlanmış olup yeni fiyatlar ile bir kamu zararının oluşmadığı hususunu Kurulumuza bildirmişlerdir.
(Temyiz talebinde bulunan tüm sorumluların temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaalarında özetle; adı geçenlerin temyiz taleplerinde özetle; yapılan yeni fiyatların her ne kadar yazışmalarda şartname değişikliği sebebiyle yapılmış gibi ifade edilse de; şartname değişikliği sebebiyle yapılmadığı, ihale doküman eki olan Doğal Yapı Gereçleri Raporunda ve kati projelerde yer alan ocakların; İdare tarafından daha önce başka bir yükleniciye yaptırılarak tamamlanan taşkın koruma tesisleri ile çakışması, S1A Anaboru hattı ile çakışması, dere yatağı dışında kalan kesimlerin sulama sahasında olması, ihaleden sonra verilen ocakların laboratuvar deney sonuçlarına göre söz konusu işte kullanıma uygun olmaması ve vatandaşların şikayetleri üzerine iptal edilmesi ve diğer yasal engellerin aşılamaması, ayrıca S1 Ana Boru hattının teknik gerekçeler sebebiyle Sol Sahilden Sağ Sahile alınmış olması ve buna bağlı olarak diğer hatların da revize edilmiş olması sonucunda teklif cetvelindeki miktarların ve güzergah değişikliği sebebiyle boru basınç sınıfları, zemin sınıfı değişikliklerinin de meydana gelmiş olması sebepleriyle YİGŞ 30’uncu maddesi gereği farklar dikkate alınmak suretiyle, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesine uygun olarak hazırlanmış olup yeni fiyatlar nedeniyle bir kamu zararının oluşmadığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dosyalar üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumluların dilekçelerinde dile getirdiği hususlar Daire Ek İlamında tüm yönleriyle karşılandığından; sorumluların temyiz taleplerinin reddedilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve yanında fer’i müdahil ahiz (yüklenici) adına duruşmaya katılma talebi kabul edilen (fer’i müdahil vekili) Av. … ve (fer’i müdahil yetkilisi-Şantiye Şefi) … ve aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarla duruşma talebinde bulunan sorumlular … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Konunun Esası Yönünden İnceleme:
Temyize konu işbu ek ilam maddesinde tazmin hükmü, … tarihinde ihalesi yapılan “… İşi”nin sözleşmesi ekinde/ihale dokümanları arasında 05.09.2014 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe konulan yeni “Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi ve Özel Teknik Şartname” yer almasına ve teklifler de bu yeni Genel Teknik Şartnameye ve Özel Teknik Şartnameye göre verilmesine rağmen, sözleşme ekinde eski CTP Borular Genel Teknik Şartnamesi varmış, ihaleden sonra CTP Borular Genel Teknik Şartnamesi değişmiş gibi işlem yapılarak, CTP boru imalatları için, yeni birim fiyat tanzim edilmesinin sözleşme ve ekleri ile ihale hukukuna uygun olmadığı ve kamu zararına sebebiyet verdiği gerekçesiyle verilmiştir.
Söz konusu iş, … tarihinde ihale edilmiş ve … tarihinde işin sözleşmesi imzalanmıştır.
İşe ait sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde:
“8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür. İdareyi ve yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.
8.2.1 İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:
1. Yapım İşleri Genel Şartnamesi
2. İdari şartname
3. Sözleşme tasarısı
4. Birim fiyat tarifleri ve cetveli
5. Mahal listesi
6. Özel teknik şartname
7. Genel teknik şartname
8. Ön/kesin projeler
9. Açıklamalar (varsa)
10. Diğer ekler,”
Hükümlerine yer verilmiştir.
Mezkur yapım işinin sözleşmesinin ekinde de 05.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren güncel “Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi”ne yer verilmiş, Özel Teknik Şartnamenin “Bu ihalede yapılacak işler” başlıklı bölümünde de; “Sulama projelerinde Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi (2014) ve Yüksek Yoğunluklu Polietilen (HDPE) Borular (2015) Genel Teknik Şartnamesi esaslarına göre (Boru basınç sınıfları, sertlik değerleri, yatak gömlek malzeme niteliği, tip kesitler, testler, nakliye, stoklama vb.) çalışmalar yürütülecektir.’’ ibaresi ile de yeni Genel Teknik Şartnamedeki yatak gömlek malzeme niteliği ve tip kesitler dikkate alınarak imalatın yapılması gerektiği belirtilmiştir.
Söz konusu Özel Teknik Şartnamenin “E-Genel Hususlar” başlıklı bölümünde de; “Projede yer alan imalatların yapılması ve Özel Teknik Şartnamede yer alan hususlar teklif fiyatının içinde olduğundan yukarıdaki hususlarda yükleniciye ilave bir bedel ödenmeyecek, yüklenici bu hususların yerine getirilmesinde meydana gelebilecek gecikmelerden süre uzatımı gibi herhangi bir hak talebinde bulunamayacaktır.” şeklinde yer alan düzenleme ile imalatların, Genel ve Özel Teknik Şartnamede belirtilen hususlara göre yapılacağı ve teklif fiyatın içinde yer alan bu hususlardan dolayı yükleniciye herhangi bir ilave bedel ödenmeyeceği kurala bağlanmıştır.
Diğer taraftan, ihale aşamasında yüklenici tarafından sunulan “Birim Fiyat Teklif Mektubu”nun 4’üncü maddesinde; “Teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğunu kabul ediyoruz.” şeklinde beyanda bulunulmuştur.
Yine, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında 4. (dördüncü) sırada sayılan ve Özel Teknik Şartname ve projelere göre daha öncelikli olan birim fiyat tariflerinde; ihtilafa konu … poz no.lu “… mm Anma Çapında … Atm Basınç Dayanımlı CTP Boruların ve Özel Boruların Döşenmesi” iş kalemleri; “Projelere, teknik şartnamelere ve İdarenin talimatına uygun olarak, her türlü zeminde ve her türlü kayada, her derinlik ve genişlikte boru hendeği açılması için her türlü kazının yapılması, … mm Anma Çapında … Atm Basınç Dayanımlı CTP Boruların ve özel parçalarının (yatay ve düşey dirsekler, T Parçası, redüksiyon, flanş, flanş adaptörü, irtibat parçası vb.) İdarenin deposundan alınması, iş başına nakli, boşaltılması, hendek içerisinde boruların döşenmesi, baş bağlanması, işletme testlerinin yapılması, hendek dolgusu için her türlü malzemenin temini ile proje kesitine göre hendeğin doldurulması ve artan kazı malzemesinin depoya ve dolgu alanına nakli (TL/m)” şeklinde tarif edilmiş, söz konusu iş kalemlerine ait, “Birim fiyata dâhil olan masraflar” bölümünde;
Boruların yataklanması ile ilgili olarak;
“… hafriyatı yapılmış hendek tabanına projesinde gösterilen kalınlıkta sıkıştırılarak yatak kumu serilmesi için tuvenan (kum-çakıl) malzemenin temin edilmesi, nakliyesi, uygun granülometrik karışımın sağlanması, serilmesi ve uygun şekilde sıkıştırılması …”,
Boruların gömleklenmesi ile ilgili olarak;
“… projesinde gösterilen boru üst seviyesine kadar boru yanlarının 20 cm tabakalar halinde sıkıştırılarak doldurulması, boru üst seviyesinden itibaren hendeğin geriye kalan kısmının projesinde gösterilen kalınlıkta İdarenin yazılı izni alınarak, kazıdan çıkan uygun evsafta malzeme ile yol geçişleri hariç sıkıştırılmamış geri dolgu yapılması …”
Ödeme şekliyle ilgili olarak da;
“Birim fiyat teklif cetvelindeki teklif birim fiyatı ile ödenir.”
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
Buna karşın, yüklenici tarafından, sözleşme eki birim fiyat tariflerinde ve kati proje notlarında belirtilen yataklama ve gömlekleme malzeme kriterlerinin bahse konu yeni Genel Teknik Şartname dikkate alınmadan hazırlandığından bahisle yeni fiyat yapılması talep edilmiş olup, bu talep …. Bölge Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı yazısıyla, imalatların sözleşme eki olan Genel Teknik Şartnameye uygun şekilde yapılması gereği belirtilerek reddedilmiş olmakla birlikte, Genel Müdürlük Makamının … tarihli ve … sayılı yazısıyla birim fiyat tarifleri ile CTP ve HDPE Borular Genel Teknik Şartnamelerinin çeliştiği imalatlar için yeni fiyat yapılması uygun görülmüştür.
Yeni fiyat olurunda;
“... sözleşmenin 8.2.1 maddesi gereği Birim Fiyat Tarifi ve Cetvelinin Özel Teknik Şartnameden önce olması, “…” işinde CTP ve HDPE Borular Genel Teknik Şartnamelerinde belirtilen kriterlere göre imalat yapılması gerekmekte olup ilgi (a) yazıda yer alan “... yapımı devam eden borulu sulama şebekesi işlerinde kalan borulu imalatların tamamında; yenilenen CTP ve HDPE Borular Genel Teknik Şartnamelerinin söz konusu işlere ait yeni fiyat şartlarının da değerlendirilerek uygulanması ...” hükmüne binaen Birim Fiyat Tarifleri ile CTP ve HDPE Borular Genel Teknik Şartnamelerinin çeliştiği imalatlar için yeni fiyat yapılması uygun görülmektedir.”
Denilmek suretiyle de yeni birim fiyatların oluşturulma gerekçeleri açıklanmıştır.
Öncelikle, birim fiyat tarifleri, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin, yapım tarzı ve tatbik sürecindeki iş sıralaması, uygulama şartları, kapsamı, birim fiyata dâhil ve hariç unsurların neler olduğunu, ölçü birimi gibi bilgileri ihtiva eden teknik kurallar bütünüdür. İmalatların teknik özellikleri ayrıca teknik şartnamede belirtilmişse, birim fiyat tariflerinde detaylara yer verilmesine gerek olmaz.
Diğer taraftan, ihale konusu yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnameler, idarelerin, ihale konusu yapım işinin/iş kalemlerinin teknik özellikleri ve yapım şartlarıyla ilgili belirlemiş olduğu teknik içerikli kuralları göstermektedirler. Özel teknik şartnameler, somut işin koşullarına ve özelliklerine iş özelinde bulunması gereken standartları belirler iken; genel teknik şartnameler, (işi yapacak ve ismi belirtilen idarelerin ya da idarenin) tüm işlerinde bulunması gereken minimum standartları belirlemektedir.
Yukarıya alınan, sözleşme eki … poz no.lu birim fiyat tariflerinde belirtilen teknik şartnameler; işe ait sözleşme ekinde yer alan, ihale dokümanlarından olan ve 05.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren güncel Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi ve sözleşme eki Özel Teknik Şartnamedir. Dolayısıyla, söz konusu işte yataklama ve gömlekleme imalatında hangi malzemenin kullanılacağı hususunun öncelikle birim fiyat tanımında atıf yapılan teknik şartnamelere göre çözümlenmesi gerekir. Bu açıdan konuya bakıldığında, yataklama ve gömlekleme imalatı için uygun evsafta dolgu malzemesiyle kastedilen malzemenin, 05.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren, Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesinde açıklandığı şekliyle %15’den az kum ihtiva eden 9,5 mm elekten geçen oranı maksimum %25 ve ağırlıkça %5’i geçmeyen silt, kil, içeren kırmataş/çakıl malzemesinden teşkil edilmesi gerektiği aşikardır.
Kaldı ki; ihale dokümanının bir parçası olan boru tip kesitinde de; “Çizelge I’de verilen değerlere uygun çakıl, kırmataş veya kum kullanılacaktır. Gömlek tabakası çakıl ve kırmataş ile teşkil edilecek ise %70 bağıl proktor yoğunluğa ulaşıncaya kadar, kum ile teşkil edilecek ise en az %90 bağıl proktor yoğunluğa ulaşıncaya kadar sıkıştırılacaktır.” denilmek suretiyle gömlek tabakası için İdarenin isteğine bağlı olarak kum veya kırmataş/çakıl kullanılabileceği ifade edilmiştir. Aynı durum (daneli malzeme olmak üzere) yastık tabaka için de geçerlidir.
İhale tarihinde yürürlükte olan (yeni) CTP Borular Genel Teknik Şartnamesi de, … Genel Müdürlüğü tarafından yürütülen işlerde kullanılmak üzere hazırlanmış olup, bu şartnamede içmesuyu ve sulama suyu şebekelerinde kullanılmak üzere CTP boru ve özel parçalarının yapılması ile ilgili teknik özelliklerin kontrol ve muayene yöntemleri ve kabul şartları belirlenmektedir.
İstekliler tekliflerini verirken ihale dokümanları arasında mevcut olan bu (yeni) Genel Teknik Şartnamedeki iş kaleminin özellikleri ve yapım şartlarına göre teklif verdiklerinden/vermeleri gerektiğinden; genel teknik şartnamelerin, işin tatbikat aşamasında karşılaşılacak sorunların çözümünde, fen ve sanat kaidelerinin yer aldığı dokümanlar olup niteliği itibarıyla sadece yol gösterici olduğu, Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesinin de bu nitelikte olduğu ve projenin hazırlanması ve onaylanması sürecinde, işin yaklaşık maliyetinin hesaplamasında ve onaylı projeye göre hazırlanan fiyat tekliflerinde dikkate alınmadığı şeklindeki iddiaların kabul edilebilir bir yanı söz konusu değildir. Kaldı ki, istekliler/yüklenici, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 30/2’nci maddesine göre teklif mektuplarında/mektubunda, ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğini beyan etmişler ayrıca, bu konuda İdareden bir açıklama talebinde de bulunmamışlardır.
Bu haliyle, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında farklılık/çelişki sadece teknik şartnameler ile projeler arasından kaynaklanmaktadır ki; bu gibi durumlarda sözleşmeye göre, ihale dokümanlarından olan Özel Teknik Şartname ve (yeni) CTP Borular Genel Teknik Şartnamesi, diğer bir ihale dokümanı projelerden daha öncelikli olarak uygulanması gerektiğinden, ihale ve sözleşme tarihinde yeni CTP Genel Teknik Şartnamesi zaten mevcut olduğundan ve yüklenici tarafından bu iş için, İhale Komisyonu Başkanlığına verilen 16.02.2016 tarihli teklif mektubunda teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğu kabul edilmişken; boru imalatları için, CTP Borular Genel Teknik Şartnamesi değiştiği gerekçesiyle ve sözleşme eki birim fiyat tarifleri ve kesin projelerin bahse konu yeni Genel Teknik Şartname dikkate alınmadan hazırlandığından bahisle yeni birim fiyat tanzim edilemez.
Nitekim, Yüksek Fen Kurulunun temyize konu olayımıza benzer mahiyetteki bir olaya ilişkin 11.06.2020 tarihli ve 2020/69 sayılı Kararında; birim fiyat tarifinde yer verilmediği halde özel teknik şartnamede yapılan düzenleme ile birim fiyatlara esas tariflerin kapsamının genişletilebileceği, yüklenicinin teklif fiyatını yalnız iş kalemleri tariflerine göre değil projesinde gösterilen imalatın eksiz ve kusursuz yapılması için gerekli girdileri kapsayacak şekilde verdiği ve birim fiyat tarifinin ve özel teknik şartnamedeki düzenlemenin ihale öncesinde istekliler tarafından bilinmekte olduğu hususlarından bahisle; birim fiyat tarifinde yer almayan nakliye bedelleri için özel teknik şartnameyle teklifin nakliye dahil verilmesi istendiği için yüklenicinin, birim fiyat tariflerinin şartnamelere göre öncelikli olduğunu öne sürerek nakliye için yeni fiyat yapılması talebini uygun görmemiştir.
Son olarak, yeni fiyat olurunda yeni fiyat yapılmasının bir gerekçesi olarak da “Genel Teknik Şartnamede belirtilen, yükleniciye uygulanacak birim fiyat tariflerinde ifade edilmeyen veya yanlış ifade edilen işlem veya imalatlar” olarak gösterilmekte ve İdarece, yeni fiyat yapılması ile gömlek tabakasına ilişkin birim fiyat tarifi ile teknik şartnamelerdeki uyumsuzluğun giderilerek tarifin teknik şartnamelere uygun hale getirildiği değerlendirilmekte ise de; sözleşme eki birim fiyat tariflerinin ilk satırında “projelere, teknik şartnamelere ve İdarenin talimatına uygun olarak” ibaresi ile birim fiyatların teknik şartnamelere uygun olacağı açıkça belirtildiğinden ve Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi (2014) ihale dokümanının bir parçası olduğundan; birim fiyat tariflerinin sonraki satırlarındaki ifade edilemeyen/yanlış ifade edilen hususların kendi başına yeni fiyat oluşturulmasına gerekçe olamayacağı konusunda da şüphe bulunmamaktadır.
Tüm bu hususların dışında, sorumluların dilekçelerinde; yeni fiyatların her ne kadar yazışmalarda şartname değişikliği sebebiyle yapıldığı ifade edilmiş olsa da; aslında şartname değişikliği sebebiyle yapılmadığı, yeni fiyat yapılma nedenlerinin hem ihale dokümanları arasındaki çelişkiler olması hem de ihale doküman eki olan Doğal Yapı Gereçleri Raporunda yer alan ocaklardaki malzeme miktarının yetersizliği ve uygun evsafta olmaması dikkate alınarak ihale dokümanında belirtilen ocaklar dışında malzeme temin edilmiş olmasından kaynaklandığı iddia edilmekte ise de; gerek yüklenicinin yeni fiyat yapılması talebini içeren … tarihli dilekçesinde gerekse …. Bölge Müdürlüğünün yeni fiyat talebinin uygun görülmediğini içeren … tarihli yazısında ve yüklenicinin yeni fiyat yapılması talebinin kabul edildiği Genel Müdürlük Makamının … tarihli yazısında buna ilişkin herhangi bir ibare bulunmamaktadır.
Buraya kadar yapılan açıklamalar karşısında, tazmin hükmünde konunun esası yönünden hukuki bir isabetsizlik söz konusu olmamakla beraber, kamu zararı tutarına esas alınan yeni birim fiyatların hesabında kırmataş nakliye bedelinin de hesaba katıldığı [kırmataş nakli (+) olarak girerken, kum-çakıl nakli (–) olarak çıkarılmak suretiyle] açık bir şekilde gözükmektedir ki; yüklenicinin ocak yerinin değişmesinden dolayı fiilen katlandığı bu maliyetin düşülerek kamu zararı hesabında dikkate alınması hakkaniyete daha uygun olacaktır.
Sorumluluk Yönünden İnceleme:
Ek İlamda tazmine konu olay hakkında ilgili kamu görevlilerinden; ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunanlara Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla, hakediş raporu üzerinde imzası bulunanlara ve (Genel Müdürlük tarafından onaylanan son) yeni fiyat tutanakları üzerinde imzası bulunanlara Diğer Sorumlu sıfatıyla, bu sıfatların tek bir kişide birleşmesi halinde birden fazla sıfatlarıyla sorumluluk yüklenmiştir.
Öncelikle, ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri ile hakediş raporlarını ve yeni fiyat tutanaklarını imzalayanlar açısından bir değerlendirme yapılacak olursa;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 32’nci maddesinde:
“Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
Aynı Kanun’un 33’üncü maddesinde:
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. …
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. …”
Hükümleri yer almaktadır.
Sayıştay Genel Kurulu’nun, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik verdiği 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararı’nda; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.
Yine aynı Karar’ın “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4’üncü maddesinin “Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı (c) fıkrasında da:
“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.
Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”
Denilmiştir.
Bu hükümler karşısında da; kamu zararına yol açan durum, tamamıyla yeni fiyatların mevzuata aykırı tespit edilmiş olmasından kaynaklandığı için yeni fiyat tutanakları üzerinde imzaları bulunanlar ile uygulama birliği açısından yeni fiyatların bu şekilde belirleneceğini bilerek hakediş raporlarını ve ödeme emri belgelerini imzalayanlara sorumluluk tevcih edilmesinde hukuka uygun olmayan bir durum söz konusu değildir.
Diğer taraftan, söz konusu yeni birim fiyatların …. Bölge Müdürlüğü tarafından imzalanarak Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığına gönderildiği, Dairesince yapılan incelemede yapılacak düzeltmelerin çok fazla olması nedeniyle Bölge Müdürlüğü tarafından gönderilen yeni fiyat analizleri üzerinde düzeltilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle yeniden ayrı bir sayfada yeni fiyat analizleri ve tutanakları düzenlendiği görülmekle beraber, yeni fiyat yapım sürecinin öncelikle …. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan teklif ve bu doğrultuda yapılan hesaplamalar neticesinde başladığı göz önüne alındığında; Genel Müdürlüğe onaya gönderilen (Bölge Müdürlüğü tarafından gönderilen) ilk yeni fiyat tutanakları üzerinde imzası bulunan kamu görevlilerine de sorumluluk tevcih edilmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar çerçevesinde ise, tazmin hükmünde sorumluluk yönünden sadece; …. Bölge Müdürlüğü personeli olup (ilk) yeni fiyat tutanakları üzerinde imzası bulunduğu halde (hakediş raporlarında veya ödeme emri belgeleri üzerinde imzaları bulunmasından dolayı sorumlu tutulanlar hariç) sorumluluk yüklenmeyen kamu görevlilerinin sorumluluğa dahil edilmesi bağlamında hukuki bir isabetsizlik söz konusudur.
Sonuç itibarıyla, temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kısmen kabulüyle, 170 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün konunun esası ve sorumluluk yönlerinden BOZULMASINA konunun esası yönünden; yeni fiyat yapım şartları oluşmadığı halde bazı iş kalemleri için yeni fiyat yapılması sonucu 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verildiği sabit olmakla birlikte; yeni birim fiyatlarda yer alan kırmataş nakliye bedelinin yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda değerlendirilerek kamu zararı hesabının yeniden yapılmasını ve sorumluluk yönünden; yeni fiyat yapım sürecini başlatan ve buna ilişkin (ilk) yeni fiyat tutanakları üzerinde imzası bulunan …. Bölge Müdürlüğü personelinin (hakediş raporlarında veya ödeme emri belgeleri üzerinde imzaları bulunmasından dolayı sorumlu tutulanlar hariç olmak üzere) sorumluluğa dahil edilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 16.04.2025 tarih 57934 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:
Yeni fiyatların her ne kadar yazışmalarda şartname değişikliği sebebiyle yapıldığı ifade edilmiş olsa da; aslında şartname değişikliği sebebiyle yapılmadığı, yeni fiyat yapılma nedenlerinin hem ihale dokümanları arasındaki çelişkiler olması hem de ihale doküman eki olan Doğal Yapı Gereçleri Raporunda yer alan ocaklardaki malzeme miktarının yetersizliği ve uygun evsafta olmaması dikkate alınarak ihale dokümanında belirtilen ocaklar dışında malzeme temin edilmiş olmasından kaynaklandığı açıktır.
Bu itibarla, yapılan yeni birim fiyat hukuka, hakkaniyete ve tarafların mutabakatına uygun şekilde oluşturulmuş olup, herhangi bir kamu zararına da sebebiyet verilmediğinden; sorumluların iddia ve itirazlarının kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Konunun esası yönünden (Karar metnimizdeki detaylı teknik gerekçeler doğrultusunda); söz konusu işin ihale dokümanları arasında yer alan (05.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren) yeni Genel Teknik Şartnameye göre yataklama ve gömlekleme imalatındaki dolgu malzemesinde kırmataş kullanılacağı açık olduğundan; imalatta kırmataşın yeni malzeme olarak kullanıldığı gerekçe gösterilerek yeni fiyat tanzim edilemez. Kırmataş malzemesi esas alınarak yeni fiyat düzenlenemeyeceğine göre; -kamu zararına konu edilen hususun ocak yerinin değişmesi ve bu bağlamda nakliye bedeli ile alakası olmamakla birlikte- (öncesinde kum-çakıl ve sonrasında) kırmataş nakli de sözleşme fiyatına dahil dahildir ve nakliye için de yeni fiyat düzenlenmesine; dolayısıyla, kamu zararı hesabından nakliye bedelinin düşülmesine de gerek bulunmamaktadır.
Sorumluluk yönünden ise; …. Bölge Müdürlüğü, ilk aşamada … tarihli yazısında Genel Müdürlüğün yeni fiyat talebinin uygun görmediğinden; yeni fiyat yapım sürecini başlattığı iddia edilen (ilk) yeni fiyat tutanakları üzerinde imzası bulunan …. Bölge Müdürlüğü personelinin (hakediş raporlarında veya ödeme emri belgeleri üzerinde imzaları bulunmasından dolayı sorumlu tutulanlar hariç olmak üzere) sorumlu tutulmasına da gerek bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle, tazmin hükmündeki sorumluluk tevcihi de yerindedir.
Bu itibarla, gerek konunun esası gerekse sorumluluk yönlerinden tazmin hükmünde hukuki bir isabetsizlik görülmediğinden; sorumluların iddia ve itirazlarının reddi ile tazmin hükmünün tasdiki gerekir.
170 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; … A.Ş. yüklenimindeki “… İşi”nde; yeni fiyat yapım şartları mevcut olmadığı halde bazı imalatlar için yeni fiyat yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis esilmiştir. {***152 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesiyle aynı konu hakkında … TL’nin tazminine hükmedilmesine rağmen, yargılamanın iadesi suretiyle yeniden yapılan yargılama sonucunda temyize konu iş bu Ek İlamın 1’inci maddesiyle; 152 sayılı Ek İlama konu YF-001 (3.092,45 m), YF-002 (2.859,53 m), YF-003 (463,32 m) ve YF-011 (6.674,36 m) birim fiyatları için sadece döşeme bedeli olan fiyatın %90'ı hakedişlerde ödenmiş olmasına rağmen birim fiyatın tamamı üzerinden kamu zararı hesabı yapıldığı gerekçesiyle kamu zararı tutarı, yeniden hesaplanarak … TL’ye düşürülmüştür.***}
İşbu ek ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden bazıları temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi Proje İnşaat Daire Başkan Yardımcısı … ile (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu ... Şube Müdürü … ve Tatbikat Şube Müdürü …], tamamen aynı mahiyette gönderdikleri temyiz dilekçelerinde özetle; bahse konu yeni birim fiyatlar sebebiyle herhangi bir kamu zararının bulunmadığını, yeni birim fiyatların CTP Borular Genel Şartnamesinin değişmesi ile bir ilgisi bulunmamakta olup Ek İlamda CTP Borular Genel Teknik Şartnamesinin değişmesinden kaynaklı yeni fiyatların yapıldığının belirtilmesinin kabul edilmediğini, zira, sorgu aşamasındaki savunma ve eklerinde yeni fiyatın yapılma gerekçesi açık ve net olarak ortaya konulduğunu, bu sebeple, mezkur işin sözleşmesinin de eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) 30’uncu maddesi gereğince hazırlandığının aşağıda ayrıntılarıyla açıklandığını, öncelikle sorguda vurgulanan Teklif Mektubunun 4’üncü maddesinde; “Teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğunu kabul ediyoruz.” ifadesinde yer alan teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının 20.06.2017 tarihli proje değişikliği ile Sİ Ana Boru hattının teknik gerekçeler sebebiyle Sol Sahilden Sağ Sahile alındığını, buna bağlı olarak diğer hatların da revize edildiğini, bunun sonucunda teklif cetvelindeki miktarların değiştiğini, ayrıca güzergah değişikliği sebebiyle boru basınç sınıfları ve zemin sınıfı değişikliklerinin de meydana geldiğini, bu sebeple, Teklif Mektubunun 4’üncü maddesinin herhangi bir geçerliliğinin kalmadığını, sözleşme eki birim fiyat tariflerinde yer alan … ... mm Anma Çapında ... Atm Basınç Dayanımlı CTP Boruların ve Özel Parçalarının Döşenmesi (TL/m) pozunun Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar kısmında; “... hafriyatı yapılmış hendek tabanına projesinde gösterilen kalınlıkta sıkıştırılarak yatak kumu serilmesi için tuvenan (kum-çakıl) malzemenin temin edilmesi, nakliyesi, uygun granülometrik karışımın sağlanması, serilmesi ve uygun şekilde sıkıştırılması ..." ve “ ... projesinde gösterilen boru üst seviyesine kadar boru yanlarının 20 cm tabaklar halinde sıkıştırılarak doldurulması ..." tarifinin eski CTP Genel Şartnamesini tanımlamakta olduğunu, yüklenici tarafından; Teklif Mektubunun 4’üncü maddesinin geçerliliği kalmamasına, 05.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesinin sözleşme eki olmaması ve İdare tarafından satılan ihale dokümanı eki olmamasına bağlı olarak, sözleşmenin 8.2.1’inci maddesindeki; “İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:
1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi
2- İdari Şartname,
3- Sözleşme Tasarısı,
4- Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli
5- Mahal Listesi,
6- Özel Teknik Şartname,
7- Genel Teknik Şartname,
8- Ön / Kesin Projeler,
9- Açıklamalar (varsa),
10- Diğer Ekler.”
Belirtilen sıralama dikkate alınarak birim fiyat tarifleri ve cetvelinin, özel teknik şartname ve Genel Teknik Şartnameden önce olmasına rağmen 05.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesine uygun olarak yapıldığını, mezkur işte ihale dokümanı olarak yer alan kati projelerde ocak yerlerinin belirtildiğini, … …. Bölge Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı yazısı (Dilekçe Eki: 1) ile kati projede gösterilen mazlzeme ocaklarının; imalatı başka bir iş kapsamında daha önce tamamlanan taşkın koruma tesisleri ile çakıştığı, S1A Anaboru hattı ile çakıştığı, dere yatağı dışında kalan kesimlerin sulama sahasında olduğu, ocaklardan malzeme temini imkanı olmadığından yeni geçirimli malzeme ocağı yeri tespitinin gerektiği hususlarının belirtildiğini, … …. Bölge Müdürlüğünün yükleniciye yazılan … tarihli ve … sayılı (Dilekçe Eki: 3) yazısında alternatif ocak yerinin tespiti ve Doğal Yapı Gereçleri Raporunun hazırlanarak Bölge Müdürlüğüne sunulmasının istendiğini, ihale dokümanı eki olan kati projelerde gösterilen malzeme ocaklarından 05.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesinde belirtilen evsafta malzeme sağlanamaması sebebiyle Şartnameye uygun evsaftaki malzemelerin temininin, yüklenici tarafından şantiyeye en yakın ocaktan temininin gerçekleştirilmesinin Bölge Müdürlüğü tarafından uygun görüldüğünü, Ek ilamda; Doğal Yapı Gereçleri Raporunda yer alan ocaklardaki malzeme miktarının yetersizliği ve uygun evsafta olmaması dikkate alınarak ihale dokümanında belirtilen ocaklar dışında malzeme temininden kaynaklanmış olsa da yüklenicinin yeni fiyat yapılması talebinin …. Bölge Müdürlüğü tarafından uygun görülmediğinin, yüklenicinin yeni fiyat yapılması talebinin uygun görüldüğü Genel Müdürlük Makamının … tarihli yazısında buna ilişkin bir ifadenin yer almadığının belirtildiğini, ihale eki kati projelerde yer alan ocakların iş kapsamında kullanılmasının mümkün olmadığı iddialarının dilekçeleri ve eklerinde yer alırken bunun görmezlikten gelinip sadece İdare tarafından o dönemde yazılan yazılardaki ifadelere bağlanmasının ve hukuken geçerli olan sözleşme, sözleşme ekleri ve ikincil mevzuatta yazılan bir sürecin göz ardı edilmesinin sebebinin taraflarınca anlaşılamadığını, hukuki bir süreçte tüm yazılan yazılarla birlikte yapılan işlemin esasını oluşturan tespite konu yazışmaların, sözleşmede ihale dokümanını oluşturan öncelik sıralaması, mevzuatta ve ikincil mevzuatta yazılanların da dikkate alınması gerektiğini düşünmekte olduklarını, … …. Bölge Müdürlüğü tarafından uygun görülen ocağın, kırmataş üretimi yapan bir tesis olduğu ve imalatta 0-30 mm kırmataş kullandırıldığı hususlarının Bölge Müdürlüğü tarafından hazırlanarak mülga Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığına gönderilen tutanaklarda yer aldığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) 30’uncu maddesinde; “İşin devamı sırasında sözleşme ve eklerinde öngörülen ocakların değiştirilmesi zorunluluğunun doğması halinde, yüklenici idarece gösterilen yeni ocaklardan malzeme temin eder. Bu durumda, sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, taşıma uzaklığı vb. farklar her iki taraf için de dikkate alınır.” hükmünün yer aldığını, söz konusu yeni fiyatın da bu sebeple yapılmış olup nakliye farkı ve sözleşmenin 8.2.1’inci maddesi ile birlikte YİGŞ 30’uncu maddesinde yer alan “vb.” ifadesi gereği birim fiyat tarifinde yer alan tuvenan (kum-çakıl) malzeme bedeli minha edilerek yerine kullanılan kırmataş bedelinin eklendiğini, yukarıda da açıklaması yapıldığı üzere; söz konusu işte yapılan yeni fiyatlar her ne kadar yazışmalarda şartname değişikliği sebebiyle yapılmış gibi ifade edilmiş olsa da, şartname değişikliği sebebiyle yeni fiyat yapılmadığını, yapılan yeni fiyatın, ihale doküman eki olan Doğal Yapı Gereçleri Raporunda ve kati projelerde yer alan ocakların; İdare tarafından daha önce başka bir yükleniciye yaptırılarak tamamlanan taşkın koruma tesisleri ile çakışması, S1 Ana Boru hattı ile çakışması, dere yatağı dışında kalan kesimlerin sulama sahasında olması, S1 Ana Boru hattının teknik gerekçeler sebebiyle Sol Sahilden Sağ Sahile alınmış olması ve buna bağlı olarak diğer hatların da revize edilmiş olması sonucunda teklif cetvelindeki miktarların ve güzergah değişikliği sebebiyle boru basınç sınıfları, zemin sınıfı değişikliklerinin de meydana gelmiş olması sebepleriyle YİGŞ 30’uncu maddesi gereği farklar dikkate alınmak suretiyle, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesine uygun olarak hazırlanmış olup yeni fiyatlar ile bir kamu zararının oluşmadığı hususunu Kurulumuza arz etmişlerdir.
Temyiz başvurusunda bulunan sorumlu … yanında duruşmaya Fer’i Müdahil sıfatıyla katılmayı talep eden ahiz yüklenici … A.Ş. adına (ahiz vekili olarak) sözlü izahatta bulunmak üzere adı geçen şirket tarafından yetkilendirilen Av. … ve Şantiye Şefi … ise, temyiz dilekçesinde özetle; “… İşi”nde bahse konu yeni birim fiyatlar sebebiyle herhangi bir kamu zararının bulunmadığını, bahse konu yeni birim fiyatların CTP Borular Genel Şartnamesinin değişmesi ile bir ilgisi bulunmamakta olup Ek İlamda CTP Borular Genel Teknik Şartnamesinin değişmesinden kaynaklı yeni fiyatların yapıldığının belirtilmesinin kabul edilmediğini, zira (sorgu aşamasındaki) savunma ve eklerinde yeni fiyatın yapılma gerekçesi açık ve net olarak ortaya konulduğunu, bu sebeple, mezkur işin sözleşmesinin de eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) 30’uncu maddesi gereğince hazırlandığının aşağıda ayrıntılarıyla açıklandığını, sorguda (ve sonrasında Ek İlamda) vurgulanan teklif mektubunun 4’üncü maddesinde; “Teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğunu kabul ediyoruz.” ifadesinde yer alan teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının … tarihli proje değişikliği ile S1 Ana Boru hattının teknik gerekçeler sebebiyle Sol Sahilden Sağ Sahile alındığını, buna bağlı olarak diğer hatların da revize edildiğini, bunun sonucunda teklif cetvelindeki miktarların değiştiğini, ayrıca güzergâh değişikliği sebebiyle boru basınç sınıfları ve zemin sınıfı değişikliklerinin de meydana geldiğini, ayrıca gerek ihale öncesi ve gerekse ihaleden sonra İdarenin belirlediği malzeme ocaklarının kullanılabilir hale getirilememesi nedeniyle, teklif mektubunun 4’üncü maddesinin herhangi bir geçerliliğinin kalmadığını, sözleşme eki birim fiyat tariflerinde yer alan … ... mm Anma Çapında, ... Atm Basınç Dayanımlı CTP Boruların ve Özel Parçalarının Döşenmesi (TL/m) pozunun Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar kısmında; “… hafriyatı yapılmış hendek tabanına projesinde gösterilen kalınlıkta sıkıştırılarak yatak kumu serilmesi için tuvenan (kum-çakıl) malzemenin temin edilmesi, nakliyesi, uygun granülometrik karışımın sağlanması, serilmesi ve uygun şekilde sıkıştırılması ...” ve “... projesinde gösterilen boru üst seviyesine kadar boru yanlarının 20 cm tabaklar halinde sıkıştırılarak doldurulması ...” tarifinin eski CTP Genel Şartnamesini tanımlamakta olduğunu, firma tarafından; teklif mektubunun 4’üncü maddesinin geçerliliği kalmamasına, 05.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesinin sözleşme eki olmaması ve İdare tarafından satılan ihale dokümanı eki olmamasına bağlı olarak, sözleşmenin 8.2.1’inci maddesinde;
“İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:
1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi
2- İdari Şartname,
3- Sözleşme Tasarısı,
4- Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli
5- Mahal Listesi,
6- Özel Teknik Şartname,
7- Genel Teknik Şartname,
8- Ön / Kesin Projeler,
9- Açıklamalar (varsa),
10- Diğer Ekler.”
Şeklinde belirtilen sıralama da dikkate alınarak birim fiyat tarifleri ve cetvelinin, özel teknik şartname ve Genel Teknik Şartname’den önce olmasına rağmen imalatların 05.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesine uygun olarak yapıldığını, mezkur işte ihale dokümanı olarak yer alan Doğal Yapı Gereçleri Raporunda ve projelerde ocak yerleri, malzeme özellikleri ve ocaktaki malzeme miktarının belirtildiğini, kati projede gösterilen A, B, C1, C2 geçirimli malzeme ocaklarında daha önce tamamlanan taşkın koruma tesisleri ile çakıştığı, ocaklarda yeterli malzeme temini imkânı olmadığı, S1A Anaboru hattı ile çakıştığı, dere yatağı dışında kalan kesimlerin sulama sahasında olduğu, ocaklardan malzeme temini imkânı olmadığı ve yeni geçirimli malzeme ocağı yeri tespitinin gerektiği hususlarının belirtildiğini, .. tarihli ve … sayılı (Dilekçe Eki: 1) yazısında alternatif ocak yerinin tespitinin istenildiğini, işin yer tesliminden sonra yapılan malzeme miktar tespiti ve uygunluk analizlerinde; … Köyü Taş Ocağında malzemelerin laboratuvar deney sonuçlarında uygun olmadığının belirlendiğini (Dilekçe Eki:2), yine yükleniciye tahsis edilmesi düşünülen … mahallesi sınırları dahilindeki 6,50 hektarlık 1-A grubu (kum-çakıl) malzeme sahası için İdareye yapılan hammadde üretim izin belgesi için yapılan başvurular sonucu malzeme sahası parsellerinin verimli tarım arazisi olması sebebiyle ve vatandaşların BİMER'e yaptıkları şikayet başvuru üzerine bahse konu iş kapsamına alınarak sulama alanına dahil edilmiş olduğundan; izin başvurusunun … Valiliği tarafından iptal edildiğini (Dilekçe Eki: 3), anlaşılacağı üzere gerek ihale öncesi ve gerekse ihale sonrası iş kapsamında kullanılması düşünülen ocaklar yasal engellerden dolayı yüklenici firmaya tahsis edilemediğinden; CTP şartnamesine göre 11.09.2018 tarihli ve 8/2018 sayılı tutanak ile boru yastık ve gömlek dolgusu malzemesi olan 0-30 mm kırma taşın Ortaklar … mevkiindeki … Madencilik A.Ş. tesislerinden temin edilmesi yoluna gidildiğini (yasal olarak aktif hale gelmeyen yani olmayan bir ocaktan uygun vasıftaki malzeme yetersizliğinden söz edilemeyeceğini) (Dilekçe Eki: 4), İdarenin talebi doğrultusunda firmanın piyasadan en yakın ocaktan yapım aşamalarında kullanılmak üzere projelerde belirtilen uygun malzemeleri aldığını ve projede öngörülen ocak ile malzemenin satın alındığı ocak arasındaki nakliye farkı ve satın alınan malzemenin bedelinin taraflarına ödendiğini (Dilekçe Eki: 5), … …. Bölge Müdürlüğü tarafından uygun görülen ocağın, kırmataş üretimi yapan bir tesis olduğu ve imalatta 0-30 mm kırmataş kullandırıldığı hususlarının Bölge Müdürlüğü tarafından hazırlanarak mülga Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığına gönderilen tutanaklarda yer aldığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) 30’uncu maddesinde; “İşin devamı sırasında sözleşme ve eklerinde öngörülen ocakların değiştirilmesi zorunluluğunun doğması halinde, yüklenici idarece gösterilen yeni ocaklardan malzeme temin eder. Bu durumda, sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, taşıma uzaklığı vb. farklar her iki taraf için de dikkate alınır.” hükmünün yer aldığını, söz konusu yeni fiyatın da bu sebeple yapılmış olup nakliye farkı ve sözleşmenin 8.2.1’inci maddesi ile birlikte YİGŞ 30’uncu maddesinde yer alan “vb.” ifadesi gereği birim fiyat tarifinde yer alan tuvenan (kum-çakıl) malzeme bedeli minha edilerek yerine kullanılan kırmataş bedelinin eklendiğini, ayrıca sorguda; … …. (…) Bölge Müdürlüğü tarafından yeni fiyatların yapılmasının uygun bulunmadığının belirtildiğini, ancak, söz konusu yeni fiyatın yapılıp yapılmayacağına ilişkin Bölge Müdürlüğünce mülga Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığına görüş sorulduğunu, mezkur yeni fiyatların, Bölge Müdürlüğü tarafından hazırlanarak ve imzalanarak mülga Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığına gönderildiğini, Dairesince yapılan incelemede yapılacak düzeltmelerin Bölge Müdürlüğü tarafından gönderilen yeni fiyat analizi üzerinde düzeltilmesi mümkün olmadığından; bir başka deyişle bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla olması sebebiyle; yeniden ayrı bir sayfada yeni fiyat analizleri ve tutanakları düzenlendiğini (Dilekçe Eki: 4), yukarıda da açıklaması yapıldığı üzere; söz konusu işte yapılan yeni fiyatlar her ne kadar yazışmalarda şartname değişikliği sebebiyle yapılmış gibi ifade edilmiş olsa da, şartname değişikliği sebebiyle yeni fiyat yapılmadığını, yapılan yeni fiyatın, ihale doküman eki olan Doğal Yapı Gereçleri Raporunda ve kati projelerde yer alan ocakların; İdare tarafından daha önce başka bir yükleniciye yaptırılarak tamamlanan taşkın koruma tesisleri ile çakışması, S1 Ana Boru hattı ile çakışması, dere yatağı dışında kalan kesimlerin sulama sahasında olması, ihaleden sonra verilen ocakların laboratuvar deney sonuçlarına göre söz konusu işte kullanıma uygun olmaması ve vatandaşların BİMER’e yaptıkları şikayetler üzerine … Valiliği tarafından iptal edilmesi ve diğer yasal engellerin aşılamaması ayrıca S1 Ana Boru hattının teknik gerekçeler sebebiyle Sol Sahilden Sağ Sahile alınmış olması ve buna bağlı olarak diğer hatların da revize edilmiş olması sonucunda teklif cetvelindeki miktarların ve güzergah değişikliği sebebiyle boru basınç sınıfları, zemin sınıfı değişikliklerinin de meydana gelmiş olması sebepleriyle YİGŞ 30’uncu maddesi gereği farklar dikkate alınmak suretiyle, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesine uygun olarak hazırlanmış olup yeni fiyatlar ile bir kamu zararının oluşmadığı hususunu Kurulumuza bildirmişlerdir.
(Temyiz talebinde bulunan tüm sorumluların temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaalarında özetle; adı geçenlerin temyiz taleplerinde özetle; yapılan yeni fiyatların her ne kadar yazışmalarda şartname değişikliği sebebiyle yapılmış gibi ifade edilse de; şartname değişikliği sebebiyle yapılmadığı, ihale doküman eki olan Doğal Yapı Gereçleri Raporunda ve kati projelerde yer alan ocakların; İdare tarafından daha önce başka bir yükleniciye yaptırılarak tamamlanan taşkın koruma tesisleri ile çakışması, S1A Anaboru hattı ile çakışması, dere yatağı dışında kalan kesimlerin sulama sahasında olması, ihaleden sonra verilen ocakların laboratuvar deney sonuçlarına göre söz konusu işte kullanıma uygun olmaması ve vatandaşların şikayetleri üzerine iptal edilmesi ve diğer yasal engellerin aşılamaması, ayrıca S1 Ana Boru hattının teknik gerekçeler sebebiyle Sol Sahilden Sağ Sahile alınmış olması ve buna bağlı olarak diğer hatların da revize edilmiş olması sonucunda teklif cetvelindeki miktarların ve güzergah değişikliği sebebiyle boru basınç sınıfları, zemin sınıfı değişikliklerinin de meydana gelmiş olması sebepleriyle YİGŞ 30’uncu maddesi gereği farklar dikkate alınmak suretiyle, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesine uygun olarak hazırlanmış olup yeni fiyatlar nedeniyle bir kamu zararının oluşmadığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dosyalar üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumluların dilekçelerinde dile getirdiği hususlar Daire Ek İlamında tüm yönleriyle karşılandığından; sorumluların temyiz taleplerinin reddedilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve yanında fer’i müdahil ahiz (yüklenici) adına duruşmaya katılma talebi kabul edilen (fer’i müdahil vekili) Av. … ve (fer’i müdahil yetkilisi-Şantiye Şefi) … ve aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarla duruşma talebinde bulunan sorumlular … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Konunun Esası Yönünden İnceleme:
Temyize konu işbu ek ilam maddesinde tazmin hükmü, … tarihinde ihalesi yapılan “… İşi”nin sözleşmesi ekinde/ihale dokümanları arasında 05.09.2014 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe konulan yeni “Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi ve Özel Teknik Şartname” yer almasına ve teklifler de bu yeni Genel Teknik Şartnameye ve Özel Teknik Şartnameye göre verilmesine rağmen, sözleşme ekinde eski CTP Borular Genel Teknik Şartnamesi varmış, ihaleden sonra CTP Borular Genel Teknik Şartnamesi değişmiş gibi işlem yapılarak, CTP boru imalatları için, yeni birim fiyat tanzim edilmesinin sözleşme ve ekleri ile ihale hukukuna uygun olmadığı ve kamu zararına sebebiyet verdiği gerekçesiyle verilmiştir.
Söz konusu iş, … tarihinde ihale edilmiş ve … tarihinde işin sözleşmesi imzalanmıştır.
İşe ait sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde:
“8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür. İdareyi ve yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.
8.2.1 İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:
1. Yapım İşleri Genel Şartnamesi
2. İdari şartname
3. Sözleşme tasarısı
4. Birim fiyat tarifleri ve cetveli
5. Mahal listesi
6. Özel teknik şartname
7. Genel teknik şartname
8. Ön/kesin projeler
9. Açıklamalar (varsa)
10. Diğer ekler,”
Hükümlerine yer verilmiştir.
Mezkur yapım işinin sözleşmesinin ekinde de 05.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren güncel “Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi”ne yer verilmiş, Özel Teknik Şartnamenin “Bu ihalede yapılacak işler” başlıklı bölümünde de; “Sulama projelerinde Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi (2014) ve Yüksek Yoğunluklu Polietilen (HDPE) Borular (2015) Genel Teknik Şartnamesi esaslarına göre (Boru basınç sınıfları, sertlik değerleri, yatak gömlek malzeme niteliği, tip kesitler, testler, nakliye, stoklama vb.) çalışmalar yürütülecektir.’’ ibaresi ile de yeni Genel Teknik Şartnamedeki yatak gömlek malzeme niteliği ve tip kesitler dikkate alınarak imalatın yapılması gerektiği belirtilmiştir.
Söz konusu Özel Teknik Şartnamenin “E-Genel Hususlar” başlıklı bölümünde de; “Projede yer alan imalatların yapılması ve Özel Teknik Şartnamede yer alan hususlar teklif fiyatının içinde olduğundan yukarıdaki hususlarda yükleniciye ilave bir bedel ödenmeyecek, yüklenici bu hususların yerine getirilmesinde meydana gelebilecek gecikmelerden süre uzatımı gibi herhangi bir hak talebinde bulunamayacaktır.” şeklinde yer alan düzenleme ile imalatların, Genel ve Özel Teknik Şartnamede belirtilen hususlara göre yapılacağı ve teklif fiyatın içinde yer alan bu hususlardan dolayı yükleniciye herhangi bir ilave bedel ödenmeyeceği kurala bağlanmıştır.
Diğer taraftan, ihale aşamasında yüklenici tarafından sunulan “Birim Fiyat Teklif Mektubu”nun 4’üncü maddesinde; “Teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğunu kabul ediyoruz.” şeklinde beyanda bulunulmuştur.
Yine, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında 4. (dördüncü) sırada sayılan ve Özel Teknik Şartname ve projelere göre daha öncelikli olan birim fiyat tariflerinde; ihtilafa konu … poz no.lu “… mm Anma Çapında … Atm Basınç Dayanımlı CTP Boruların ve Özel Boruların Döşenmesi” iş kalemleri; “Projelere, teknik şartnamelere ve İdarenin talimatına uygun olarak, her türlü zeminde ve her türlü kayada, her derinlik ve genişlikte boru hendeği açılması için her türlü kazının yapılması, … mm Anma Çapında … Atm Basınç Dayanımlı CTP Boruların ve özel parçalarının (yatay ve düşey dirsekler, T Parçası, redüksiyon, flanş, flanş adaptörü, irtibat parçası vb.) İdarenin deposundan alınması, iş başına nakli, boşaltılması, hendek içerisinde boruların döşenmesi, baş bağlanması, işletme testlerinin yapılması, hendek dolgusu için her türlü malzemenin temini ile proje kesitine göre hendeğin doldurulması ve artan kazı malzemesinin depoya ve dolgu alanına nakli (TL/m)” şeklinde tarif edilmiş, söz konusu iş kalemlerine ait, “Birim fiyata dâhil olan masraflar” bölümünde;
Boruların yataklanması ile ilgili olarak;
“… hafriyatı yapılmış hendek tabanına projesinde gösterilen kalınlıkta sıkıştırılarak yatak kumu serilmesi için tuvenan (kum-çakıl) malzemenin temin edilmesi, nakliyesi, uygun granülometrik karışımın sağlanması, serilmesi ve uygun şekilde sıkıştırılması …”,
Boruların gömleklenmesi ile ilgili olarak;
“… projesinde gösterilen boru üst seviyesine kadar boru yanlarının 20 cm tabakalar halinde sıkıştırılarak doldurulması, boru üst seviyesinden itibaren hendeğin geriye kalan kısmının projesinde gösterilen kalınlıkta İdarenin yazılı izni alınarak, kazıdan çıkan uygun evsafta malzeme ile yol geçişleri hariç sıkıştırılmamış geri dolgu yapılması …”
Ödeme şekliyle ilgili olarak da;
“Birim fiyat teklif cetvelindeki teklif birim fiyatı ile ödenir.”
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
Buna karşın, yüklenici tarafından, sözleşme eki birim fiyat tariflerinde ve kati proje notlarında belirtilen yataklama ve gömlekleme malzeme kriterlerinin bahse konu yeni Genel Teknik Şartname dikkate alınmadan hazırlandığından bahisle yeni fiyat yapılması talep edilmiş olup, bu talep …. Bölge Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı yazısıyla, imalatların sözleşme eki olan Genel Teknik Şartnameye uygun şekilde yapılması gereği belirtilerek reddedilmiş olmakla birlikte, Genel Müdürlük Makamının … tarihli ve … sayılı yazısıyla birim fiyat tarifleri ile CTP ve HDPE Borular Genel Teknik Şartnamelerinin çeliştiği imalatlar için yeni fiyat yapılması uygun görülmüştür.
Yeni fiyat olurunda;
“... sözleşmenin 8.2.1 maddesi gereği Birim Fiyat Tarifi ve Cetvelinin Özel Teknik Şartnameden önce olması, “…” işinde CTP ve HDPE Borular Genel Teknik Şartnamelerinde belirtilen kriterlere göre imalat yapılması gerekmekte olup ilgi (a) yazıda yer alan “... yapımı devam eden borulu sulama şebekesi işlerinde kalan borulu imalatların tamamında; yenilenen CTP ve HDPE Borular Genel Teknik Şartnamelerinin söz konusu işlere ait yeni fiyat şartlarının da değerlendirilerek uygulanması ...” hükmüne binaen Birim Fiyat Tarifleri ile CTP ve HDPE Borular Genel Teknik Şartnamelerinin çeliştiği imalatlar için yeni fiyat yapılması uygun görülmektedir.”
Denilmek suretiyle de yeni birim fiyatların oluşturulma gerekçeleri açıklanmıştır.
Öncelikle, birim fiyat tarifleri, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin, yapım tarzı ve tatbik sürecindeki iş sıralaması, uygulama şartları, kapsamı, birim fiyata dâhil ve hariç unsurların neler olduğunu, ölçü birimi gibi bilgileri ihtiva eden teknik kurallar bütünüdür. İmalatların teknik özellikleri ayrıca teknik şartnamede belirtilmişse, birim fiyat tariflerinde detaylara yer verilmesine gerek olmaz.
Diğer taraftan, ihale konusu yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnameler, idarelerin, ihale konusu yapım işinin/iş kalemlerinin teknik özellikleri ve yapım şartlarıyla ilgili belirlemiş olduğu teknik içerikli kuralları göstermektedirler. Özel teknik şartnameler, somut işin koşullarına ve özelliklerine iş özelinde bulunması gereken standartları belirler iken; genel teknik şartnameler, (işi yapacak ve ismi belirtilen idarelerin ya da idarenin) tüm işlerinde bulunması gereken minimum standartları belirlemektedir.
Yukarıya alınan, sözleşme eki … poz no.lu birim fiyat tariflerinde belirtilen teknik şartnameler; işe ait sözleşme ekinde yer alan, ihale dokümanlarından olan ve 05.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren güncel Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi ve sözleşme eki Özel Teknik Şartnamedir. Dolayısıyla, söz konusu işte yataklama ve gömlekleme imalatında hangi malzemenin kullanılacağı hususunun öncelikle birim fiyat tanımında atıf yapılan teknik şartnamelere göre çözümlenmesi gerekir. Bu açıdan konuya bakıldığında, yataklama ve gömlekleme imalatı için uygun evsafta dolgu malzemesiyle kastedilen malzemenin, 05.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren, Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesinde açıklandığı şekliyle %15’den az kum ihtiva eden 9,5 mm elekten geçen oranı maksimum %25 ve ağırlıkça %5’i geçmeyen silt, kil, içeren kırmataş/çakıl malzemesinden teşkil edilmesi gerektiği aşikardır.
Kaldı ki; ihale dokümanının bir parçası olan boru tip kesitinde de; “Çizelge I’de verilen değerlere uygun çakıl, kırmataş veya kum kullanılacaktır. Gömlek tabakası çakıl ve kırmataş ile teşkil edilecek ise %70 bağıl proktor yoğunluğa ulaşıncaya kadar, kum ile teşkil edilecek ise en az %90 bağıl proktor yoğunluğa ulaşıncaya kadar sıkıştırılacaktır.” denilmek suretiyle gömlek tabakası için İdarenin isteğine bağlı olarak kum veya kırmataş/çakıl kullanılabileceği ifade edilmiştir. Aynı durum (daneli malzeme olmak üzere) yastık tabaka için de geçerlidir.
İhale tarihinde yürürlükte olan (yeni) CTP Borular Genel Teknik Şartnamesi de, … Genel Müdürlüğü tarafından yürütülen işlerde kullanılmak üzere hazırlanmış olup, bu şartnamede içmesuyu ve sulama suyu şebekelerinde kullanılmak üzere CTP boru ve özel parçalarının yapılması ile ilgili teknik özelliklerin kontrol ve muayene yöntemleri ve kabul şartları belirlenmektedir.
İstekliler tekliflerini verirken ihale dokümanları arasında mevcut olan bu (yeni) Genel Teknik Şartnamedeki iş kaleminin özellikleri ve yapım şartlarına göre teklif verdiklerinden/vermeleri gerektiğinden; genel teknik şartnamelerin, işin tatbikat aşamasında karşılaşılacak sorunların çözümünde, fen ve sanat kaidelerinin yer aldığı dokümanlar olup niteliği itibarıyla sadece yol gösterici olduğu, Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesinin de bu nitelikte olduğu ve projenin hazırlanması ve onaylanması sürecinde, işin yaklaşık maliyetinin hesaplamasında ve onaylı projeye göre hazırlanan fiyat tekliflerinde dikkate alınmadığı şeklindeki iddiaların kabul edilebilir bir yanı söz konusu değildir. Kaldı ki, istekliler/yüklenici, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 30/2’nci maddesine göre teklif mektuplarında/mektubunda, ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğini beyan etmişler ayrıca, bu konuda İdareden bir açıklama talebinde de bulunmamışlardır.
Bu haliyle, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında farklılık/çelişki sadece teknik şartnameler ile projeler arasından kaynaklanmaktadır ki; bu gibi durumlarda sözleşmeye göre, ihale dokümanlarından olan Özel Teknik Şartname ve (yeni) CTP Borular Genel Teknik Şartnamesi, diğer bir ihale dokümanı projelerden daha öncelikli olarak uygulanması gerektiğinden, ihale ve sözleşme tarihinde yeni CTP Genel Teknik Şartnamesi zaten mevcut olduğundan ve yüklenici tarafından bu iş için, İhale Komisyonu Başkanlığına verilen 16.02.2016 tarihli teklif mektubunda teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğu kabul edilmişken; boru imalatları için, CTP Borular Genel Teknik Şartnamesi değiştiği gerekçesiyle ve sözleşme eki birim fiyat tarifleri ve kesin projelerin bahse konu yeni Genel Teknik Şartname dikkate alınmadan hazırlandığından bahisle yeni birim fiyat tanzim edilemez.
Nitekim, Yüksek Fen Kurulunun temyize konu olayımıza benzer mahiyetteki bir olaya ilişkin 11.06.2020 tarihli ve 2020/69 sayılı Kararında; birim fiyat tarifinde yer verilmediği halde özel teknik şartnamede yapılan düzenleme ile birim fiyatlara esas tariflerin kapsamının genişletilebileceği, yüklenicinin teklif fiyatını yalnız iş kalemleri tariflerine göre değil projesinde gösterilen imalatın eksiz ve kusursuz yapılması için gerekli girdileri kapsayacak şekilde verdiği ve birim fiyat tarifinin ve özel teknik şartnamedeki düzenlemenin ihale öncesinde istekliler tarafından bilinmekte olduğu hususlarından bahisle; birim fiyat tarifinde yer almayan nakliye bedelleri için özel teknik şartnameyle teklifin nakliye dahil verilmesi istendiği için yüklenicinin, birim fiyat tariflerinin şartnamelere göre öncelikli olduğunu öne sürerek nakliye için yeni fiyat yapılması talebini uygun görmemiştir.
Son olarak, yeni fiyat olurunda yeni fiyat yapılmasının bir gerekçesi olarak da “Genel Teknik Şartnamede belirtilen, yükleniciye uygulanacak birim fiyat tariflerinde ifade edilmeyen veya yanlış ifade edilen işlem veya imalatlar” olarak gösterilmekte ve İdarece, yeni fiyat yapılması ile gömlek tabakasına ilişkin birim fiyat tarifi ile teknik şartnamelerdeki uyumsuzluğun giderilerek tarifin teknik şartnamelere uygun hale getirildiği değerlendirilmekte ise de; sözleşme eki birim fiyat tariflerinin ilk satırında “projelere, teknik şartnamelere ve İdarenin talimatına uygun olarak” ibaresi ile birim fiyatların teknik şartnamelere uygun olacağı açıkça belirtildiğinden ve Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi (2014) ihale dokümanının bir parçası olduğundan; birim fiyat tariflerinin sonraki satırlarındaki ifade edilemeyen/yanlış ifade edilen hususların kendi başına yeni fiyat oluşturulmasına gerekçe olamayacağı konusunda da şüphe bulunmamaktadır.
Tüm bu hususların dışında, sorumluların dilekçelerinde; yeni fiyatların her ne kadar yazışmalarda şartname değişikliği sebebiyle yapıldığı ifade edilmiş olsa da; aslında şartname değişikliği sebebiyle yapılmadığı, yeni fiyat yapılma nedenlerinin hem ihale dokümanları arasındaki çelişkiler olması hem de ihale doküman eki olan Doğal Yapı Gereçleri Raporunda yer alan ocaklardaki malzeme miktarının yetersizliği ve uygun evsafta olmaması dikkate alınarak ihale dokümanında belirtilen ocaklar dışında malzeme temin edilmiş olmasından kaynaklandığı iddia edilmekte ise de; gerek yüklenicinin yeni fiyat yapılması talebini içeren … tarihli dilekçesinde gerekse …. Bölge Müdürlüğünün yeni fiyat talebinin uygun görülmediğini içeren … tarihli yazısında ve yüklenicinin yeni fiyat yapılması talebinin kabul edildiği Genel Müdürlük Makamının … tarihli yazısında buna ilişkin herhangi bir ibare bulunmamaktadır.
Buraya kadar yapılan açıklamalar karşısında, tazmin hükmünde konunun esası yönünden hukuki bir isabetsizlik söz konusu olmamakla beraber, kamu zararı tutarına esas alınan yeni birim fiyatların hesabında kırmataş nakliye bedelinin de hesaba katıldığı [kırmataş nakli (+) olarak girerken, kum-çakıl nakli (–) olarak çıkarılmak suretiyle] açık bir şekilde gözükmektedir ki; yüklenicinin ocak yerinin değişmesinden dolayı fiilen katlandığı bu maliyetin düşülerek kamu zararı hesabında dikkate alınması hakkaniyete daha uygun olacaktır.
Sorumluluk Yönünden İnceleme:
Ek İlamda tazmine konu olay hakkında ilgili kamu görevlilerinden; ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunanlara Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla, hakediş raporu üzerinde imzası bulunanlara ve (Genel Müdürlük tarafından onaylanan son) yeni fiyat tutanakları üzerinde imzası bulunanlara Diğer Sorumlu sıfatıyla, bu sıfatların tek bir kişide birleşmesi halinde birden fazla sıfatlarıyla sorumluluk yüklenmiştir.
Öncelikle, ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri ile hakediş raporlarını ve yeni fiyat tutanaklarını imzalayanlar açısından bir değerlendirme yapılacak olursa;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 32’nci maddesinde:
“Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
Aynı Kanun’un 33’üncü maddesinde:
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. …
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. …”
Hükümleri yer almaktadır.
Sayıştay Genel Kurulu’nun, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik verdiği 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararı’nda; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.
Yine aynı Karar’ın “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4’üncü maddesinin “Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı (c) fıkrasında da:
“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.
Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”
Denilmiştir.
Bu hükümler karşısında da; kamu zararına yol açan durum, tamamıyla yeni fiyatların mevzuata aykırı tespit edilmiş olmasından kaynaklandığı için yeni fiyat tutanakları üzerinde imzaları bulunanlar ile uygulama birliği açısından yeni fiyatların bu şekilde belirleneceğini bilerek hakediş raporlarını ve ödeme emri belgelerini imzalayanlara sorumluluk tevcih edilmesinde hukuka uygun olmayan bir durum söz konusu değildir.
Diğer taraftan, söz konusu yeni birim fiyatların …. Bölge Müdürlüğü tarafından imzalanarak Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığına gönderildiği, Dairesince yapılan incelemede yapılacak düzeltmelerin çok fazla olması nedeniyle Bölge Müdürlüğü tarafından gönderilen yeni fiyat analizleri üzerinde düzeltilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle yeniden ayrı bir sayfada yeni fiyat analizleri ve tutanakları düzenlendiği görülmekle beraber, yeni fiyat yapım sürecinin öncelikle …. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan teklif ve bu doğrultuda yapılan hesaplamalar neticesinde başladığı göz önüne alındığında; Genel Müdürlüğe onaya gönderilen (Bölge Müdürlüğü tarafından gönderilen) ilk yeni fiyat tutanakları üzerinde imzası bulunan kamu görevlilerine de sorumluluk tevcih edilmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar çerçevesinde ise, tazmin hükmünde sorumluluk yönünden sadece; …. Bölge Müdürlüğü personeli olup (ilk) yeni fiyat tutanakları üzerinde imzası bulunduğu halde (hakediş raporlarında veya ödeme emri belgeleri üzerinde imzaları bulunmasından dolayı sorumlu tutulanlar hariç) sorumluluk yüklenmeyen kamu görevlilerinin sorumluluğa dahil edilmesi bağlamında hukuki bir isabetsizlik söz konusudur.
Sonuç itibarıyla, temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kısmen kabulüyle, 170 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün konunun esası ve sorumluluk yönlerinden BOZULMASINA konunun esası yönünden; yeni fiyat yapım şartları oluşmadığı halde bazı iş kalemleri için yeni fiyat yapılması sonucu 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verildiği sabit olmakla birlikte; yeni birim fiyatlarda yer alan kırmataş nakliye bedelinin yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda değerlendirilerek kamu zararı hesabının yeniden yapılmasını ve sorumluluk yönünden; yeni fiyat yapım sürecini başlatan ve buna ilişkin (ilk) yeni fiyat tutanakları üzerinde imzası bulunan …. Bölge Müdürlüğü personelinin (hakediş raporlarında veya ödeme emri belgeleri üzerinde imzaları bulunmasından dolayı sorumlu tutulanlar hariç olmak üzere) sorumluluğa dahil edilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 16.04.2025 tarih 57934 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:
Yeni fiyatların her ne kadar yazışmalarda şartname değişikliği sebebiyle yapıldığı ifade edilmiş olsa da; aslında şartname değişikliği sebebiyle yapılmadığı, yeni fiyat yapılma nedenlerinin hem ihale dokümanları arasındaki çelişkiler olması hem de ihale doküman eki olan Doğal Yapı Gereçleri Raporunda yer alan ocaklardaki malzeme miktarının yetersizliği ve uygun evsafta olmaması dikkate alınarak ihale dokümanında belirtilen ocaklar dışında malzeme temin edilmiş olmasından kaynaklandığı açıktır.
Bu itibarla, yapılan yeni birim fiyat hukuka, hakkaniyete ve tarafların mutabakatına uygun şekilde oluşturulmuş olup, herhangi bir kamu zararına da sebebiyet verilmediğinden; sorumluların iddia ve itirazlarının kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Konunun esası yönünden (Karar metnimizdeki detaylı teknik gerekçeler doğrultusunda); söz konusu işin ihale dokümanları arasında yer alan (05.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren) yeni Genel Teknik Şartnameye göre yataklama ve gömlekleme imalatındaki dolgu malzemesinde kırmataş kullanılacağı açık olduğundan; imalatta kırmataşın yeni malzeme olarak kullanıldığı gerekçe gösterilerek yeni fiyat tanzim edilemez. Kırmataş malzemesi esas alınarak yeni fiyat düzenlenemeyeceğine göre; -kamu zararına konu edilen hususun ocak yerinin değişmesi ve bu bağlamda nakliye bedeli ile alakası olmamakla birlikte- (öncesinde kum-çakıl ve sonrasında) kırmataş nakli de sözleşme fiyatına dahil dahildir ve nakliye için de yeni fiyat düzenlenmesine; dolayısıyla, kamu zararı hesabından nakliye bedelinin düşülmesine de gerek bulunmamaktadır.
Sorumluluk yönünden ise; …. Bölge Müdürlüğü, ilk aşamada … tarihli yazısında Genel Müdürlüğün yeni fiyat talebinin uygun görmediğinden; yeni fiyat yapım sürecini başlattığı iddia edilen (ilk) yeni fiyat tutanakları üzerinde imzası bulunan …. Bölge Müdürlüğü personelinin (hakediş raporlarında veya ödeme emri belgeleri üzerinde imzaları bulunmasından dolayı sorumlu tutulanlar hariç olmak üzere) sorumlu tutulmasına da gerek bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle, tazmin hükmündeki sorumluluk tevcihi de yerindedir.
Bu itibarla, gerek konunun esası gerekse sorumluluk yönlerinden tazmin hükmünde hukuki bir isabetsizlik görülmediğinden; sorumluların iddia ve itirazlarının reddi ile tazmin hükmünün tasdiki gerekir.