SayıştaySayıştay Temyiz Kararı58108
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareGenel Bütçe Kapsamındaki İdareler
Daire1
Dosya No53312
Yılı2019
Yapım işinde, sözleşmenin feshine ilişkin şartlar gerçekleşmiş olmasına rağmen sözleşmenin feshedilmemesi, yüklenicinin kesin teminatının güncellenerek gelir kaydedilmemesi ve uygulanması gereken gecikme cezasının uygulanmaması;
189 sayılı İlamın 2’nci maddesiyle; … Bakanlığı … İl Müdürlüğünce, …’ye ihale edilen … TL sözleşme bedelli … Yapım İşinde; sözleşmenin feshine ilişkin şartlar gerçekleşmiş olmasına rağmen sözleşmenin feshedilmediği, yüklenicinin kesin teminatının güncellenerek gelir kaydedilmediği ve uygulanması gereken gecikme cezasının uygulanmadığı gerekçesiyle (kamu zararı … TL hesap edilmiş olmakla birlikte, … TL’sinin sorumlusuna ödettirilmesine karar verilmesi gerekmekte ise de; bu tutar … tarihli ve HYS-2020-21783978 yevmiye numaralı ödeme emri belgesi ekinde yer alan işe ait 18 numaralı hakedişten kesinti yapılmak suretiyle mahsuben tahsil edildiğinden bu tutar için ilişilecek husus kalmadığına karar verilerek) … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
İşbu ilam maddesinde münferiden bir kamu kamu görevlisinin sorumluluğuna gidilmiş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlu [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi İl Müdürü …], temyiz dilekçesinde özetle;
1) İnşaat maliyetlerindeki aşırı artış nedeniyle TBMM tarafından çıkarılan 17.01.2019 tarihli ve 7161 sayılı Kanun’un 32’nci maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen geçici 4’üncü madde hükmü kapsamında yüklenicinin 19.03.2019 tarihli dilekçe ile 500 gün süre talebinde bulunduğunu, bu süre talebinin Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından uygun görülmediğinin Bakanlıklarının Strateji Geliştirme Başkanlığının … tarihli ve … sayılı yazısı ile Müdürlüklerine bildirildiğini, süre talebinin uygun görülmemesi üzerine Müdürlüklerince yükleniciye … tarihli ve … no.lu yazı yazılarak işi 15.08.2019 tarihine kadar geçici kabule hazır hale getirmesinin; aksi halde işin fesih işlemlerinin başlatılacağının bildirildiğini, yüklenicinin tekrar 28.06.2019 tarihinde durumunu açıklayıcı yeni bilgi ve belgeler eklemek suretiyle 4735 sayılı Kanun’a eklenen geçici 4’üncü madde hükmü kapsamında süre uzatım talebinin tekrar değerlendirilmesi için başvuruda bulunduğunu (Dilekçe Eki: 1), yüklenicinin kendisine süre uzatımı verilmesine dair talebinin Hazine ve Maliye Bakanlığına iletilmek üzere Bakanlıklarının Strateji Geliştirme Bakanlığına gönderildiğini (Dilekçe Eki: 2), bu süreçler devam ederken Maliye Bakanlığından yüklenicinin ek süre ile ilgili talebinin henüz gelmemesi üzerine … tarihli ve … sayılı fesih oluru alındığını (Dilekçe Eki: 3), bu olurun alınmasının yükleniciye yapılan ihtarın gereği olup, bu kapsamda birinci idari süreç bakımından mevzuatın gereği yapılmış olup herhangi bir idari kusur veya eksiklikten söz edilemeyeceğini, ancak Bakanlıkları Strateji Geliştirme Bakanlığının 23.08.2019 tarihli yazısı ile (alınan olurdan 3 gün sonra) Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından yükleniciye 122 gün ek süre verilmesi yönünde olumlu görüş verildiğinin Müdürlüklerine bildirildiğini (Dilekçe Eki: 4), ayrıca Kamu İhale Kurulunun 2019/DK.D-171 sayılı Kararına istinaden geçici 4’üncü madde kapsamında verilen ek sürelerin tebliğ tarihine eklenmesi yönündeki kararının … tarihli ve … sayılı Bakanlıklarının yazısı ile Müdürlüklerine bildirildiğini (Dilekçe Eki: 5), yüklenicinin 122 gün süre talebinin Maliye Bakanlığınca uygun görülmesi, aynı zamanda KİK kararına göre de verilecek sürenin tebliğ tarihine eklenmesi durumları ortaya çıkınca fesih işlemine mi devam edilmesi gerektiği yoksa Maliye Bakanlığınca uygun görülen ek sürenin verilerek sonrasında feshin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda Bakanlıklarının Yapı İşleri Genel Müdürlüğüne görüş sorulduğunu, böylece idari hiyerarşiye uygun hareket edildiğini, Bakanlıklarının … tarihli ve … sayılı cevabi yazısı (Dilekçe Eki: 6) ile konu hakkında mezkur mevzuat hükümlerine göre ihale makamı olan Valilikçe (… İl Müdürlüğü) değerlendirilmesi gerektiğinin bildirildiğini; yine süre uzatımı uygulaması yapılamayacağına ilişkin hiçbir bilgilendirme yapılmadığını, başka bir ifadeyle Bakanlıklarının yazısında feshin uygulanması yönünde bir görüşünde bildirilmemesi üzerine konunun İl Müdürlüğünce değerlendirilerek yüklenicinin Maliye Bakanlığınca uygun görülen 122 gün ek süresinin verilmeyerek fesih yoluna gidilmesi durumunda 4735 sayılı Kanun’un geçici 4’üncü maddesi kapsamında, yeni yasal düzenleme ile verilen hakkın uygulanmamasının hukuki olarak sorun oluşabileceği, yüklenicinin bu süre içerisinde işi tamamlayabileceği ve bir an önce işin tamamlanarak ekonomiye kazandırılması ve verilen 122 gün sürenin sonunda fesih gerekçelerinin devam etmesi halinde işin fesih edilebileceği düşünülerek yükleniciye … tarihli ve … sayılı yazı (Dilekçe Eki: 7) ile 122 gün süre verildiğini, yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un geçici 4’üncü maddesi ile hak kazandığı süre nedeniyle işin süresi uzadığından fesih şartlarının ortadan kalktığını ve feshin artık uygulama imkanı kalmadığını, bu nedenle alınan fesih işlemine Müdürlüklerinin … tarihli ve … sayılı yazısı (Dilekçe Eki: 8) idari düzeltme işlemi yapıldığını, önemle belirtmek gerekir ki; İdare tarafından 15.08.2019 tarihine kadar işin geçici kabule hazır hale getirilmesine ilişkin ihtar gereği, belirtilen tarihe kadar yüklenicinin yükümlülüğünü yerine getirmemesi durumunda ancak sözleşmenin fesih edilmiş sayılacağını; ancak 15.08.2019 tarihinden önce (28.06.2019) yüklenicinin kendisine süre uzatımı verilmesine ilişkin talebine binaen yeni bir idari ve hukuki süreç başladığını, en azından hüküm ve sonuçları birbirinden tamamen farklı iki idari sürecin birlikte ve eş zamanlı yürümesinin söz konusu olduğunu, böylece yine mevzuata uygun olarak işleyen ikinci idari süreçte belirtilen Bakanlık görüşü gereği yeni bir hukukî durum ile karşılaşılmış olup, bu duruma binaen yapılan işlemlerin de yine ilgili mevzuata uygun olduğunu, çünkü Bakanlıklarının Strateji Başkanlığının işe ilişkin fesih oluru alındığı gerekçesiyle süre uzatımı verilemeyeceğine ilişkin ne bir kararı ne de bir ikazının söz konusu olmadığını, yükleniciye 122 gün ek süre verilerek işin tamamlattırılması yoluna gidilmesi sonucu işi yüklenicinin %95 seviyesine ulaştırarak geçici kabule hazır hale getirdiğini, işin geçici kabule hazır hale getirilmesi akabinde İl Müdürlüklerince geçici kabul işlemlerinin başlatıldığını, geçici kabul eksiklerinin tespit edilerek yükleniciye tebliğ edildiğini, yüklenicinin geçici kabul eksiklerinin namı hesabına yapılması yönündeki dilekçesi üzerine geçici kabul eksikleri yüklenicinin namı hesabına yeni bir yükleniciye … TL bedel ile tamamlatıldığını ve işin geçici kabulünün yapıldığını (Dilekçe Eki: 9) ve yatırım idaresine teslim edildiğini, yaşanan süreçte yüklenicinin Maliye Bakanlığınca verilen 122 gün ek süresinin verilmeyerek, bu sürenin KİK kararına istinaden tebliğ tarihine de eklenmesi durumu da göz önüne alınarak işin fesih edilmesi durumunda hukuki olarak sorun oluşabileceği, hukuki sürecin haksız fesih şeklinde sonuçlanması durumunda yüklenici lehine hak ve tazminat doğabileceği, kamu zararı oluşabileceği, işin bitirilerek ekonomiye kazandırılmasının kamu yararı olduğu, o yıllarda ülkemizde yükseköğrenim öğrenci yurdu ihtiyacının da çok fazla olduğu göz önüne alınarak alınan fesih olurunun düzeltici işlem ile iptal edilerek işin tamamlatılması yoluna gidilmesi ile kamu yatırımı bitirilerek ekonomiye kazandırıldığını, işin fesih olurunun alındığı 20.08.2019 tarihinde inşaatın fiziki ve nakdi olarak %67 seviyesinde olduğunu,
…
Tablodan görüleceği üzere fesihten dönülmesi ve işin tamamlatılması yoluna gidilmesi ile kalan işler bedeli olan ve yeni bir ikmal ihalesi ile yaptırılacak olan … TL tutarlı işin … TL’ye yükleniciye yaptırılarak kamunun … TL fazla ödemeden kamu kurtarıldığını, kesin ve ek kesin teminatın güncellenmiş bedeli toplamının … TL olduğunu, işin tamamlatılması yoluna gidilmesi ile …-…=… TL olarak teminatın güncelleme bedelinden çok daha fazla kamu kaynağında artış sağlandığını, somut rakamsal durum bu şekilde olmasına; yani kamu kaynağında eksilme bir yana artma sağlanmış olmasına rağmen kamu zararına yol açıldığı tespitinin kabulü mümkün olmadığı gibi böyle bir değerlendirmenin hakkaniyetle, kamu yararıyla uyumlu olmadığının değerlendirildiğini, idarelerin mevzuata uygun olarak birbirinden farklı işlem tesis etme noktasındaki inisiyatifinin yargısal denetime (yerindelik denetimine) konu edilemeyeceğinin yürürlükteki hukuksal rejim gereği olduğunu (2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2’nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü), keza müstakar yargı içtihatlarının da bu istikamette olduğunu, ayrıca bir işin fesih edilmesi durumunda fesih hesabının çıkarılması, ikmal ihalesi için kalan işlerin proje revizyonları ve yaklaşık maliyetinin hazırlanması, Bakanlıkça ödenek temini, ihale talimatın gönderilmesi, ihalenin yapılması gibi süreçlerin yaklaşık 1 yıl gibi bir zamanı almakta olduğunu, bu durumda ikmal ihalesinin 2020 yılı hatta sonrasına sarkması, yaklaşık maliyetin yeni yılın birim fiyatları ile yapılması zorunluluğu, o dönemde inşaat maliyetlerinde yüksek fiyat artışlarının yaşandığı da göz önüne alındığında ikmal ihalesinin maliyetinin çok daha fazla olacağını, ayrıca o dönemde inşaat maliyetlerinde yaşanan artışlardan dolayı yüklenicilerin çok sayıda ihaleye teklif vermediğinin, ihalelerin yeniden yapılmak zorunda kalındığının da bilinen bir gerçek olduğunu, bu durumda yeniden ihaleye çıkılması, yaklaşık maliyetin güncellenmesi, fiyat farkları verilmesi gibi muhtemel durumlarla da karşılaşılacağını, ayrıca belirtilen yıllarda inşaat maliyetlerindeki artışlar nedeniyle TBMM tarafından defalarca fiyat farkı kararnameleri, devir tasfiye kararnamelerinin de çıkarıldığını, tüm bu sebepler göz önüne alındığında ikmal ihalesinin maliyetinin yukarıda hesaplanan tutardan çok daha fazla olacağının görülmekte olduğunu, o dönemde ülkemizde yaşanan yoğun yurt ihtiyacı da göz önüne alındığında işin tamamlanarak kamuya kazandırıldığını ve o zamandan beri öğrenci yurdu olarak kullanılmakta olduğunu, ayrıca işin yükleniciye tamamlatılarak gecikme bedeli olarak yükleniciden … TL bedel kesildiğini, yüklenicinin SGK ve vergi borçlarının da tahsil edildiğini, teminatın gelir kaydedilmesi halinde teminat mektubu ile yüklenicinin borçları için bu kamu alacaklarının gecikmeden tahsil edilmesinin sağlandığını, yüklenicinin teminatının güncellenen kısmının tahsil edilmesi; yüklenicinin iflas etmiş olması, İl Müdürlüğünde yükleniciden çok sayıda icra alacaklısının bulunması da göz önüne alındığında bu kamu alacağının yükleniciden alınmasının imkan dahilinde de görülmediğini, kamu ihalelerinde yüklenicilerden teminat alınmasının amacının kamuya gelir elde etmek değil, yüklenicinin taahhüdünü sözleşmeye uygun olarak yerine getirmesini sağlamak olduğunu, 5018 sayılı Kanun’da kamu zararının; görevlilerin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde, kamu kaynağı da kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak haklar ile her türlü değerler şeklinde tanımlandığını, buna göre bir kamu zararının oluşması için öncelikle kamu kaynağında artışa engel olunduğunun ortaya konulması gerektiğini, Müdürlüklerince düzeltici işlem ile fesihten dönülerek yükleniciye işin tamamlatıldığını, kamuya sözleşmeye uygun taşınmazın kazandırıldığını ve kamu kaynağında artış sağlandığını, ayrıca gecikilen süreler için de gecikme cezası kesilerek gelir de elde edildiğini, işin fesih edilmesi yerine tamamlatılarak yukarıda belirtildiği gibi güncellenmiş kesin ve ek kesin teminat bedeli … TL olmasına karşın, fesih edilmesi durumunda kalan işlerin bedeli olan … TL tutarlı işin … TL’ye yükleniciye yaptırıldığını ve aradaki fark olan … TL kamu kaynağında artış sağlandığını, bir kamu zararından söz ederken görevli ve yetkili olanların hukuka uygunluk yanında, kaynakların etkili, ekonomik ve verimli olarak kullanılmasından da sorumlu olduğunun düşünülmesi gerektiğini, İl Müdürlüğünce yapılan idari işlemin sadece mevzuata uygunluk kapsamında değerlendirilerek sırf kamu zararına odaklanıp kaynakların etkili, verimli ve ekonomik kullanılması ilkesinin göz ardı edildiğini, söz konusu işte imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları nedeniyle TBMM’nin dahi yüklenici menfaatine yasal bir düzenlemeye gittiği dönemde, İl Müdürlükleri, Bakanlıkları ve Maliye Bakanlığı arasındaki yazışmalardaki aksama, gecikmelerinde etkisi ile fiili bir durum oluştuğunu, Müdürlüklerince tereddütte kalındığını, Bakanlıkla da yazışma yapılarak inisiyatif alındığını, yüklenicinin taahhüdünü sözleşme ve şartnamelere uygun olarak yerine getirmesini sağlamak amacıyla işlem tesis edildiğini ve sonuçta işin tamamlatıldığını, gecikilen süreye karşılıkta gecikme cezası tahsil edildiğini, İl Müdürlüklerince kaynakların ekonomik ve verimli kullanılması kapsamında inisiyatif alınarak işin tamamlatıldığını, teminatın güncellenerek gelir kaydedilmesinden maddi olarak daha fazla miktarda kamu kaynağında artış sağlandığını, idari olarak yapılan işlemde herhangi bir kamu zararına yol açılmadığını,
2) Tarafının … İI Müdürlüğünde göreve başlamasından önce (06.02.2019 tarihinde göreve başlamakla birlikte) o zamanın ihale yetkilisi tarafından yükleniciye … tarihli ve … sayılı ihtarname çekilerek (Dilekçe Eki: 13) işin 26.09.2018 tarihine kadar geçici kabule hazır hale getirilmesi; aksi halde ikinci bir ihtara gerek olmaksızın fesih işleminin başlatılacağının bildirildiğini, bu ihtarnamenin hemen akabinde inşaatta tespit yapıldığını ve işin geçici kabule hazır olmadığının … tarihli ve … sayılı İl Müdürlüğü yazısı (Dilekçe Eki: 14) ile de yükleniciye bildirilmiş olmasına rağmen fesih uygulanmadığını, yine tarafının göreve başlamasından önceki İdare tarafından yükleniciye 04.01.2019 tarihinde … 1. Noterliği vasıtasıyla ihtarname gönderilerek söz konusu işin ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde geçici kabule hazır hale getirilmesinin; akis halde başkaca herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmenin fesih edileceğinin bildirildiğini (Dilekçe Eki: 15), ancak yukarıda belirtilen kendi görev yaptığı dönemden önceki döneme ait iki fesih tebligatında 4735 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinde belirtilen “fesih edilmiş sayılır” hükmünün öncelikle kendisi göreve başlamasından önce yapılan bu iki fesih tebligatlarında geçerli olması gerektiğini, ancak bu durumun aleyhine çoğunluk kararında dikkate alınmadığını, dolayısıyla 26.09.2018 tarihi itibarıyla sözleşmenin kanun gereği zaten fesih edilmiş durumda olduğunu, ancak göreve başlaması akabinde İl Müdürlüğünün en üst yetkilisi olması hasebiyle her türlü işin bütün ayrıntılarından haberdar olması beklenemeyeceği gibi bu durumdan bilgilendirilmesinin de söz konusu olmadığını, madem iş fesih edilmiş sayılıyorsa öncelikle bu iki ihtarnameye göre feshin kabul edilmesi gerektiğini, kaldı ki fesih edilmiş sayılan bir işin tekrar feshinin olmayacağını, tarafının ihale yetkilisi olduğu dönemdeki durumda Maliye Bakanlığınca uygun görülen 122 gün süre verilmesi, KİK Kararı, işin tamamlanarak ekonomiye kazandırılması, gecikme cezalarının tahsil edilmesi ve kamu kaynağında da artışa neden olmasına rağmen “fesih edilmiş sayılır” maddesine istinaden sorumlu tutulduğunu, bu iki ihtarnamenin işin dosyasında olmasına rağmen dikkate alınmadığını, sadece kendisinin görevli olduğu dönemde yapılan ihtarnamenin incelendiğini, işi bitirip ekonomiye kazandırmasına, bütün gecikilen sürelerin cezasını da yükleniciden kesilmesine ve fiilen kamuyu hiçbir zarara uğratmamasına rağmen bütün sorumluluğun tarafına yüklendiğini, devam eden ikinci idari sürecin mevzuata uygun olarak gereğini yapmasına, kamu zararına değil kamu kaynağında artışa yol açmasına, iyi niyetli idari inisiyatif kullanarak kamu yararını hedeflemesine rağmen netice itibarıyla mağdur olmasının adil olmadığını değerlendirerek durumu Kurulumuzun takdirine sunduğunu ve belirtilen sebeplerle Sayıştay 1. Dairesi tarafından hakkında maddi duruma ve hukuka aykırı olarak oy çokluğu ile verilen kararın kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenin dilekçesinde özetle;
- 17.01.2019 tarihli ve 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 32’nci maddesi ile 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanunu'na eklenen geçici 4'üncü madde hükmü kapsamında, yüklenici tarafından 19.03.2019 tarihli dilekçe ile 500 gün süre talebinde bulunulduğu ve süre uzatım talebinin Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından uygun görülmediği,
- Fakat Bakanlık Strateji Geliştirme Başkanlığının … tarihli ve … sayılı yazısı ile yüklenicinin 28.06.2019 tarihli süre uzatımı talebine, Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından 122 gün ek süre verilmesi yönünde olumlu görüş verildiğinin bildirildiği,
- Yüklenicinin 122 gün süre talebinin Hazine ve Maliye Bakanlığınca uygun görülmesi, aynı zamanda KİK Kararına göre de verilecek sürenin tebliğ tarihine eklenmesi durumları ortaya çıkınca fesih işlemine mi devam edilmesi gerektiği yoksa Hazine ve Maliye Bakanlığınca uygun görülen ek sürenin verilerek sonrasında feshin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda Yapı İşleri Genel Müdürlüğüne görüş sorulduğu, böylece idari hiyerarşiye uygun hareket edildiği,
- Verilen ek sürenin tebliğ tarihine eklenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulunun 2019/DK.D-171 sayılı Kararına istinaden yükleniciye … tarihli ve … sayılı yazıyla 122 gün ek süre süre verildiği ve yeni iş bitim tarihinin 03.01.2020 olduğu,
- Yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un geçici 4’üncü maddesi ile hak kazandığı süre nedeniyle işin süresi uzadığından fesih şartlarının ortadan kalktığı,
- İşin tamamlattırılması yoluna gidilmesi sonucunda, hali hazırda işin %95 seviyesine ulaşması sağlanarak geçici kabule hazır hale getirildiği ve geçici kabul işlemlerinin başlatıldığı, kalan geçici kabul eksiklerini yüklenicinin tamamlayamaması nedeniyle kalan işlerin namı hesabına yapılmasına yönelik yapılan ihale neticesinde yeni yükleniciyle … TL bedelli sözleşme imzalandığı ve işin süresinde tamamlanmaması sebebiyle gecikme cezası olarak 08.10.2020 tarihli 18 numaralı hakedişte 445 günx…=… TL günlük gecikme cezası kesildiği,
- Dolayısıyla fesih olurunun idari düzeltici işlemle iptal edilerek birçok hukuki sorunun önüne geçildiği, işin geçici kabul aşamasına getirilerek ekonomiye kazandırıldığı ve böylece kamu yararının sağlandığı,
- Fesihten dönülmesi ve işin tamamlatılması yoluna gidilmesi ile kalan işlerin bedeli olan ve yeni bir ikmal ihalesi ile yaptırılacak olan … TL tutarlı işin … TL'ye yükleniciye yaptırılarak kamunun … TL fazla ödemeden kurtarıldığı,
- Kesin ve ek kesin teminatın güncellenmiş bedeli toplamının … TL olduğu, işin tamamlatılması yoluna gidilmesi ile …-… TL=… TL olarak teminatın güncelleme bedelinden çok daha fazla kamu kaynağında artış sağlandığı,
- Somut rakamsal durumun bu şekilde olmasına yani kamu kaynağında eksilme bir yana artma sağlanmış olmasına rağmen kamu zararına yol açıldığı tespitinin kabulünün mümkün olmadığı gibi böyle bir değerlendirmenin hakkaniyetle, kamu yararıyla uyumlu olmadığı,
- 26.09.2018 tarihi itibarıyla sözleşmenin kanun gereği zaten fesih edilmiş durumda olduğu, ancak göreve başlaması akabinde İl Müdürlüğünün en üst yetkilisi olması hasebiyle her türlü işin bütün ayrıntılarından haberdar olmasının beklenemeyeceği gibi bu durumdan bilgilendirilmesinin de söz konusu olmadığı,
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; Sayıştay 1. Dairesi tarafından verilen Kararda savunmada ileri sürülen hususlar karşılandığından temyiz talebinin yerinde olmadığı; bu nedenle temyiz talebinin reddi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmuştur.
Yukarıda adı geçen sorumlu (…), (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesinde özetle; Sayıştay Başsavcılığınca verilen cevapta 1. Daire Kararı ile temyiz dilekçesinde belirtilen hususların karşılandığının belirtildiğini, ancak;
1) Yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un geçici 4’üncü maddesi ile hak kazandığı süre nedeniyle işin süresi uzadığından fesih şartlarının ortadan kalktığını ve feshin artık uygulama imkanı kalmadığını, bu nedenle alınan fesih işlemine Müdürlüklerinin … tarihli ve … sayılı yazısı idari düzeltme işlemi yapıldığını, önemle belirtmek gerekir ki; İdare tarafından 15.08.2019 tarihine kadar işin geçici kabule hazır hale getirilmesine ilişkin ihtar gereği, belirtilen tarihe kadar yüklenicinin yükümlülüğünü yerine getirmemesi durumunda ancak sözleşmenin fesih edilmiş sayılacağını, ancak 15.08.2019 tarihinden önce (28.06.2019) yüklenicinin kendisine süre uzatımı verilmesine ilişkin talebine binaen yeni bir idari ve hukuki süreç başladığını, en azından hüküm ve sonuçları birbirinden tamamen farklı iki idari sürecin birlikte ve eş zamanlı yürümesinin söz konusu olduğunu, yükleniciye işin tamamlattırılması yoluna gidilmesi sonucu işin geçici kabulünün yapıldığını ve yatırım idaresine teslim edildiğini, o dönemde ülkemizde yaşanan yoğun yurt ihtiyacı da göz önüne alındığında iş tamamlanarak kamuya kazandırıldığını ve o zamandan beri öğrenci yurdu olarak kullanılmakta olduğunu, işin tamamlatılması ile kamu kaynağında eksilme bir yana artma sağlandığını,
2) Ayrıca temyiz dilekçesinde belirtildiği gibi kendi görev yaptığı dönemden önceki döneme ait iki fesih tebligatında 4735 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinde belirtilen “fesih edilmiş sayılır” hükmünün öncelikle kendisi göreve başlamasından önce yapılan bu iki fesih tebligatlarında geçerli olması gerektiğini, dolayısıyla 26.09.2018 tarihi itibarıyla sözleşme kanun gereği zaten fesih edilmiş durumda olduğunu, ancak göreve başlaması akabinde İl Müdürlüğünün en üst yetkilisi olması hasebiyle her türlü işin bütün ayrıntılarından haberdar olması beklenemeyeceği gibi bu durumdan bilgilendirilmesinin de söz konusu olmadığını, madem iş fesih edilmiş sayılıyorsa öncelikle bu iki ihtarnameye göre fesih kabul edilmesi gerektiğini, kaldı ki fesih edilmiş sayılan bir işin tekrar feshinin olmayacağını,
Bu nedenle Sayıştay 1. Dairesi tarafından hakkında oy çokluğu ile verilen kararın kaldırılması hususunu bir kez daha Kurulumuza arz etmiştir.
Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; adı geçen tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından; yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, adı geçen yapım işinde sözleşmenin feshine ilişkin şartlar gerçekleşmiş olmasına rağmen sözleşmenin feshedilmeyerek yüklenicinin kesin teminatının güncellenerek gelir kaydedilmemesi ve uygulanması gereken gecikme cezasının uygulanmamasının kamu zararına sebep olduğu gerekçesiyle verilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde:
“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
…
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”,
“Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddesinde:
“19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. …
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.
…
Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.”
Hükümleri yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na dayanılarak çıkarılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve aynı zamanda sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29’uncu maddesinin birinci fıkrasının ihale tarihi itibariyle yürürlükte olan hükmü:
“İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.”
Şeklinde olup, işe ait sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25’inci maddesi:
“… Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği taktirde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,03 (onbindeüç) oranında gecikme cezası uygulanır.”
Hükmünü haizdir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediği veya işi süresinde bitirmediği durumda, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durum devam ettiğinde, verilen sürenin bitim tarihinden itibaren sözleşmenin feshedilmesi ve işin yüklenicisinin kesin teminatı ve varsa ek kesin teminatlarının, Kanun’un 22’nci maddesinde belirlenen usule göre güncellenerek gelir kaydedilmesi gerekmektedir.
7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 32’nci maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen Geçici 4’üncü maddede ise; “31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir. …” denilmektedir.
Bu hükümde, benzer hukuki müessese olarak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138’inci maddesinden esinlenilerek 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesi ile “imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artış meydana gelmesi” Kanunen aşırı ifa güçlüğü sebebi olarak kabul edilmiş ve yüklenicilere seçimlik haklar tanınarak, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde (19.01.2019–19.03.2019) yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması şartıyla sözleşmelerin tasfiye veya devredilebileceği, ayrıca bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, yine bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde idareye yazılı olarak başvurulması şartıyla Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatımı verilebileceği belirtilmiştir.
Söz konusu seçimlik haklardan;
• Sözleşmenin feshinde; sözleşme, idarenin onayı feshedilmek suretiyle tasfiye edilecek ve yüklenici hakkında fesihten kaynaklanan yaptırımlar uygulanmayacaktır.
• Sözleşmenin devrinde; sözleşme, üçüncü bir kişiye ya da ortak girişimde ortaklardan birine devredilebilecek, devreden ve devir alan hakkında devirden kaynaklı kısıtlamalar ve yaptırımlar uygulanmayacaktır.
• Süre uzatımında ise; devredilen sözleşmelerin de yararlanabildiği bu seçimlik hakkın kullanımı, süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olmayacaktır.
Başvuru, inceleme ve karar sürecinde ise;
- Yüklenicinin, yasal süresi içinde (19.01.2019-19.03.2019) başvuru yapması gerekmektedir.
- Başvurunun, idarenin olumlu ya da olumsuz görüşü ile birlikte Hazine ve Maliye Bakanlığına gönderilir.
- Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine başvuru idare tarafından onaylanır veya reddedilir.
Diğer taraftan, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen Geçici 4’üncü maddenin uygulanmasına ilişkin olarak bazı hususlarda uygulamada yaşanan tereddütlerin giderilmesine yönelik Kurum görüşü oluşturulması amacıyla 04.04.2019 tarihli ve 2019/DK.D-71 sayılı, 22.04.2019 tarihli ve 2019/DK.D-79 sayılı, 08.08.2019 tarihli ve 2019/DK.D-171 sayılı Kurul Kararları alınmıştır.
Söz konusu Kurul Kararlarından 2019/DK.D-71 sayılı Karara göre;
- Yüklenicinin, yazılı talebinin idareye bildirildiği tarih ile onay tarihi arasında sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini ahde vefa ilkesi gereği yerine getirmesi gerekmektedir. Bu kapsamda;
- Bu sürede yüklenici hakkında gecikme cezası uygulanabilir. (Talebin onaylanması halinde bu sürede uygulanan gecikme cezasının iadesi gerekmektedir.)
- Yasaklama işlemleri hakkında uygulanan 45 günlük süre inceleme aşamasında işlemez.
- 18.01.2019 tarihinden önceye ait gecikme cezaları, yüklenicinin talebi onaylansa dahi iade edilmez.
- 18.01.2019 tarihinden önce feshedilen sözleşmeler hakkında Geçici 4’üncü madde hükmü uygulanmaz.
2019/DK.D-79 sayılı Karara göre;
- İdari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, 4735 sayılı Kanunun Geçici 4’üncü maddesi uyarınca yükleniciye süre uzatımı verilmesi, tek başına fiyat farkı hesaplanması sonucunu doğurmaz.
2019/DK.D-171 sayılı Karara göre ise;
- 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesi kapsamında gerçekleştirilecek devirler, devredilecek sözleşmenin ihale dokümanında öngörülen geçerlilik şekline tabidir.
- Devir işleminin tarafları hakkında 4735 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesinde öngörülen 3 yıllık devir yasağı uygulanmaz.
- Madde kapsamında gerçekleştirilen devir ve fesihler, fiyat dışı unsur puanlamasında kullanılan kalite nitelik puanı hesabında dikkate alınmaz.
- Süre uzatımı halinde uzatılan süre, idarenin süre uzatımına ilişkin onayının yükleniciye bildirildiği tarihten itibaren hesaplanır.
Yukarıda yer alan sözleşme, mevzuat ve ikincil mevzuat hükümleri ve bunlara ilişkin açıklamalar doğrultusunda somut olay yeniden incelenecek olursa;
Yapım işinin sözleşmesi 13.04.2016 tarihinde imzalanmış ve yer teslimi 19.04.2016 tarihinde yapılmıştır. Sözleşmeye göre işin süresi 650 gün olup işin bitim tarihi 29.01.2018’dir. İşin devamı sırasında ruhsat onayının gecikmesi, enerji bağlantı noktasının ve güzergahının değişmesinden dolayı 42 gün süre uzatımı verilmiş ve yeni iş bitim tarihi 12.03.2018 olarak belirlenmiştir.
Söz konusu yapım işinde yükleniciye yapılan ihtarlar ile defalarca, çalışmaların yetersiz olduğu ve hızlandırılması gerektiği, işin onaylı iş programına göre çok geri bir seviyede seyrettiği, şantiyede yeterli sayıda ve düzeyde personel bulunmadığı bildirilmiştir.
İl Müdürlüğü tarafından yükleniciye 04.01.2019 tarihinde … 1. Noterliği vasıtasıyla gönderilen ihtarnamede; “… iş bu ihtarnamemizin tarafınıza tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde gerekli malzeme ve personelin temini ile çalışmanın hızlandırılarak işin geçici kabule hazır hale getirilmesini, … ve iş bu ihtarname hükümlerine riayet etmediğiniz takdirde, başkaca herhangi bir ihtar ve merasime gerek görülmeksizin sözleşmenizin, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 47’nci maddesi uyarınca feshedileceğinin bilinmesini önemle ihtar ederim.” denilmiştir.
Yükleniciye yapılan tebligat ile yapım işinin 25.01.2019 tarihine kadar geçici kabule hazır hale getirilmesi için süre verilmiştir. Bu süre dolmadan, yüklenici 22.01.2019 tarihinde, yukarıda belirtilen 4735 sayılı Kanun’a eklenen geçici 4’üncü madde uyarınca işi devretme talebinde bulunmuştur.
Ancak, devir tarihi itibariyle ilk ihale koşullarının işin devredilmesi düşünülen firma tarafından sağlandığını gösteren belgelerin sunulmaması nedeniyle iş devredilememiştir.
Yüklenici bu kez de devir talebinden vazgeçerek 19.03.2019 tarihli dilekçesi ile 4735 sayılı Kanun’un geçici 4’üncü maddesi kapsamında 500 gün süre uzatımı talep etmiştir. Ancak, Hazine ve Maliye Bakanlığı süre uzatım talebini uygun görmemiş ve İdare de süre uzatım talebini reddetmiştir.
… … İl Müdürlüğünce, yükleniciye gönderilen 31.05.2019 tarihli ihtarnamede:
“Taahhüdünüz altında yapımı devam eden … TL sözleşme bedelli … işinin süre uzatımı dahil iş bitim tarihi 12.03.2018 olup, bu tarihten itibaren cezalı çalışmaktasınız.
17.01.2019 tarihli ve 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32 inci maddesi ile 05.01.2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri kanununa eklenen Geçici 4 üncü maddeye dayanarak süre uzatımı talebinde bulunmuştunuz. Ancak Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın (Strateji Geliştirme Başkanlığı) süre uzatımı ile ilgili E-126624 sayılı görüş yazısı ve eki 1 sayfalık liste; … Bakanlığı'nın (Strateji Geliştirme Başkanlığı) … tarih ve … sayılı yazısı ile Müdürlüğümüze gönderilmiştir. Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın Sözleşme görüşleri İcmali listesinden anlaşılacağı üzere Süre Uzatımı Talebiniz Uygun Görülmemiştir.
Bu kapsamda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 (a) maddesinde;
“Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü, Yapım İşleri Genel Şartnamesi 47 nci maddesi ve Yapım İşine Ait Sözleşmenin 26 (1) maddesine göre 15.08.2019 tarihine kadar işin Geçici Kabule hazır hale getirilmesi, getirilmediği taktirde ikinci bir ihtara gerek olmaksızın fesih işleminin başlatılacağının bilinmesi hususunda;
Bilgilerinizi ve gereğini arz/rica ederim.”
Denilmiştir.
Yukarıda yer alan ihtarda, yükleniciye 15.08.2019 tarihine kadar işin bitirilmesi gerektiği aksi takdirde işe ait sözleşmenin feshedileceği ve yüklenici hakkında mevzuatta sayılan yaptırımların uygulanacağı bildirilmiştir. 15.08.2019 tarihinde işyerinde yapılan incelemede, işin geçici kabule hazır hale getirilemediği tutanakla tespit edilmiştir.
İl Müdürlüğü, mevzuat hükümleri doğrultusunda, 20.08.2019 tarihli Olur ile sözleşmeyi feshetmiştir. Sonrasında, 23.10.2019 tarihli Olur ile sözleşmenin feshine ilişkin Olur iptal edilmiştir.
İlamda; 4735 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin amir hükmü uyarınca verilen sürenin bitimi olan 15.08.2019 tarihi itibariyle sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı; bu konuda İdareye takdir hakkı tanınmadığı, Kanun’a göre feshedilmiş sayılan ve alınan olur ile feshedilen sözleşmenin tekrar alınan bir olur ile iptal edilerek tekrar yürürlüğe konulmasının mümkün olmadığı; dolayısıyla, işe ait sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25’inci maddesine göre, yükleniciden 05.10.2018 tarihli 17 no.lu hakediş ile işin feshedilmiş sayıldığı 15.08.2019 tarihine kadar kesilmesi gereken gecikme cezalarının ve güncellenerek gelir kaydedilmesi gereken kesin teminatın kamu zararı oluşturduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiş ise de; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesindeki öncelikli şart, ihtara rağmen aynı durumun devam etmesidir. Oysa somut olayda 04.01.2019 tarihli ihtar sonrası aynı durumun devam etmemiş, 17.01.2019 tarihli ve 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 32’nci maddesi ile 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanunu'na eklenen geçici 4'üncü madde hükmü kapsamında, yüklenici tarafından 19.03.2019 tarihli dilekçe ile 500 gün süre talebinde bulunulmuş ve süre uzatım talebi Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından uygun görülmemiş, fakat Bakanlık Strateji Geliştirme Başkanlığının … tarihli ve … sayılı yazısı ile yüklenicinin 28.06.2019 tarihli süre uzatımı talebine, Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından 122 gün ek süre verilmesi yönünde olumlu görüş verildiği bildirilmiş, idari hiyerarşiye uygun hareket edilerek yüklenicinin 122 gün süre talebinin Hazine ve Maliye Bakanlığınca uygun görülmesi, aynı zamanda KİK Kararına göre de verilecek sürenin tebliğ tarihine eklenmesi durumları ortaya çıkınca fesih işlemine mi devam edilmesi gerektiği yoksa Hazine ve Maliye Bakanlığınca uygun görülen ek sürenin verilerek sonrasında feshin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda Yapı İşleri Genel Müdürlüğüne görüş sorulmuş, verilen ek sürenin tebliğ tarihine eklenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulunun 2019/DK.D-171 sayılı Kararına istinaden yükleniciye … tarihli ve … sayılı yazıyla 122 gün ek süre süre verilmiş ve yeni iş bitim tarihi 03.01.2020 olmuştur.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nda, kamu zararı “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde, kamu kaynağı da “kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerler” şeklinde tanımlanmıştır. Bu bağlamda bir kamu zararından söz edebilmek için öncelikle kamu kaynağında artışa engel olunduğunun ortaya konulması gerekir. Burada İdare bir anlamda fesihten dönerek (güncellenmiş) kesin teminatı gelir kaydetmemekle birlikte yükleniciye işi tamamlatmış, kamuya sözleşmeye uygun taşınmaz kazandırarak kamu kaynağında artış sağlamış, [süre uzatım dilekçesi tarihi ile İlama göre olması gereken ve İdarece de vazgeçilen fesih tarihi arasındaki süre (19.03.2019-15.08.2019) ve 122 günlük süre uzatımı haricinde] gecikilen süre nedeniyle gecikme cezasını da tahsil ederek gelir de sağlamıştır. Nitekim işin feshedilmesi yerine tamamlattırılması yoluna gidilmesi ile kamu zararı olarak belirtilen güncellenmiş kesin teminat ve ek kesin teminat tutarları toplamı … TL olmasına karşın, kamu kaynağında … TL’lik artış sağlandığı ortaya konmuştur.
Elbette ki; yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi ve idarenin ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi gerekir. Ancak somut olayda imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları göz önünde bulundurularak parlamentonun dahi yüklenici menfaatine yasal bir düzenlemeye gittiği dönemde, yazışmalardaki aksamaların da etkisiyle fiili bir durumun oluştuğu, sorumluların bu olağanüstü süreçte yüklenicinin taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmesini sağlamak amacıyla işlem tesis ettiği ve nihai olarak söz konusu işi tamamlattığı ve geciken süreye karşılık işin zamanında tamamlanmaması halinde, yüklenici tarafından ödeneceği önceden taahhüt edilen bir edim olan gecikme cezasını da [122 günlük ikinci süre uzatımı tarihinin bitiminden (03.01.2020) 18 no.lu hakediş tarihine (08.10.2020) kadar olan süre de dahil edilmek suretiyle] tahsil ettiği açık bir şekilde görülmektedir.
İşin feshedilmesi yerine süre uzatımı verilerek devam ettirilmesi şeklinde gelişen fiili (mevcut) durum karşısında; süre uzatımı açısından; yukarıda dile getirilen Kamu İhale Kurulunun 2019/DK.D-71 Kararı gereğince yüklenicinin, yazılı talebinin idareye bildirildiği tarih ile onay tarihi arasında kalan süre için bir gecikme cezası uygulanacak olsa bile (dosyadaki olay gibi) süre uzatım talebinin 28.06.2019 tarihli yeni başvuru üzerine onaylanması üzerine durumda gecikme cezası iade edileceğinden ve yine Kamu İhale Kurulunun 2019/DK.D-171 Kararı gereğince süre uzatımı halinde uzatılan süre, idarenin süre uzatımına ilişkin onayının yükleniciye bildirildiği tarihten (09.08.2019) itibaren hesaplanacağı göz önüne alındığında bu tarihten süre uzatımının dolduğu tarihe kadar (yani süre uzatımı süresince) gecikme cezası kesilemeyeceğinden ve geri kalan süreler için gecikme cezası zaten kesilmiş olduğundan İlamda belirtilen gecikme cezasının kesilmesine; (güncellenerek kaydedilmesi gereken) kesin teminat açısından da; halihazırda fesih işlemi gerçeklememiş olduğunda; İlamda belirtilen gelir kaydına gerek bulunmamaktadır.
Sonuç itibarıyla, İdarece yapılan ödemelerde 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet veren bir durum görülmediğinden; temyiz talebinde bulunan sorumlunun iddia ve itirazlarının kabul edilerek 189 sayılı İlamın 2’nci maddesiyle (gecikme cezasına ilişkin yapılan tahsilat düşüldükten sonra geriye kalan) … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün KALDIRILMASINA, (Üye … ve Üye …’ün aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 18.06.2025 tarih 58108 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye … ve Üye …:
Yukarıda karar metnimizde yer alan mevzuat hükümlerine göre; yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediği veya işi süresinde bitirmediği durumda, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durum devam ettiğinde, verilen sürenin bitim tarihinden itibaren sözleşmenin feshedilmesi ve işin yüklenicisinin kesin teminatı ve varsa ek kesin teminatlarının güncellenerek gelir kaydedilmesi gerekmektedir.
Yapım işinin sözleşmesi 13.04.2016 tarihinde imzalanmış ve yer teslimi 19.04.2016 tarihinde yapılmıştır. Sözleşmeye göre işin süresi 650 gün olup işin bitim tarihi 29.01.2018’dir. İşin devamı sırasında ruhsat onayının gecikmesi, enerji bağlantı noktasının ve güzergahının değişmesinden dolayı 42 gün süre uzatımı verilmiş ve yeni iş bitim tarihi 12.03.2018 olarak belirlenmiştir.
Söz konusu yapım işinde yükleniciye yapılan ihtarlar ile defalarca, çalışmaların yetersiz olduğu ve hızlandırılması gerektiği, işin onaylı iş programına göre çok geri bir seviyede seyrettiği, şantiyede yeterli sayıda ve düzeyde personel bulunmadığı bildirilmiştir.
İl Müdürlüğü tarafından yükleniciye 04.01.2019 tarihinde … 1. Noterliği vasıtasıyla gönderilen ihtarnamede; “… iş bu ihtarnamemizin tarafınıza tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde gerekli malzeme ve personelin temini ile çalışmanın hızlandırılarak işin geçici kabule hazır hale getirilmesini, … ve iş bu ihtarname hükümlerine riayet etmediğiniz tardirde, başlıca herhangi bir ihtar ve merasime gerek görülmeksizin sözleşmenizin, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 47’nci maddesi uyarınca feshedileceğinin bilinmesini önemle ihtar ederim.” denilmiştir.
Yükleniciye yapılan tebligat ile yapım işinin 25.01.2019 tarihine kadar geçici kabule hazır hale getirilmesi için süre verilmiştir. Bu süre dolmadan, yüklenici 22.01.2019 tarihinde, 4735 sayılı Kanun’a eklenen geçici 4’üncü madde uyarınca işi devretme talebinde bulunmuştur.
Ancak, devir tarihi itibarıyla ilk ihale koşullarının işin devredilmesi düşünülen firma tarafından sağlandığını gösteren belgelerin sunulmaması nedeniyle iş devredilememiştir.
Yüklenici bu kez de devir talebinden vazgeçerek 19.03.2019 tarihli dilekçesi ile 4735 sayılı Kanun’un geçici 4’üncü maddesi kapsamında 500 gün süre uzatımı talep etmiştir. Ancak, Hazine ve Maliye Bakanlığı süre uzatım talebini uygun görmemiş ve İdare de süre uzatım talebini reddetmiştir.
… … İl Müdürlüğünce, yükleniciye gönderilen 31.05.2019 tarihli ihtarnamede; yükleniciye 15.08.2019 tarihine kadar işin bitirilmesi gerektiği aksi takdirde işe ait sözleşmenin feshedileceği ve yüklenici hakkında mevzuatta sayılan yaptırımların uygulanacağı bildirilmiştir. 15.08.2019 tarihinde işyerinde yapılan incelemede, işin geçici kabule hazır hale getirilemediği tutanakla tespit edilmiştir. Dolayısıyla, 4735 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin amir hükmü uyarınca verilen sürenin bitimi olan 15.08.2019 tarihi itibariyle sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı bu konuda idareye takdir hakkı tanınmadığı açıktır.
İl Müdürlüğü, mevzuat hükümleri doğrultusunda, 20.08.2019 tarihli Olur ile sözleşmeyi feshetmiştir. Sonrasında, 23.10.2019 tarihli Olur ile sözleşmenin feshine ilişkin Olur iptal edilmiştir. Kanuna göre fesih edilmiş sayılan ve alınan Olur ile feshedilen sözleşmenin tekrar alınan bir Olur ile iptal edilerek tekrar yürürlüğe konulması mümkün değildir.
İşe ait sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25’inci maddesinde; “… Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği taktirde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,03 (onbindeüç) oranında gecikme cezası uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
Bu hükme göre, yükleniciden 05.10.2018 tarihli 17’nci hakedişe kadar gecikme cezası kesilmiş fakat işin feshedilmiş sayıldığı 15.08.2019 tarihine kadar kesilmesi gereken gecikme cezaları kesilmemiştir.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, işe ait sözleşmenin zamanında feshedilmemesi, sonrasında yapılan fesih işleminin de iptal edilerek, gelir kaydedilmesi gereken kesin teminatın ve yükleniciden tahsili gereken gecikme cezalarının alınmaması suretiyle 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı oluştuğundan; temyiz talebinde bulunan sorumlunun iddia ve itirazlarının reddedilerek tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.
189 sayılı İlamın 2’nci maddesiyle; … Bakanlığı … İl Müdürlüğünce, …’ye ihale edilen … TL sözleşme bedelli … Yapım İşinde; sözleşmenin feshine ilişkin şartlar gerçekleşmiş olmasına rağmen sözleşmenin feshedilmediği, yüklenicinin kesin teminatının güncellenerek gelir kaydedilmediği ve uygulanması gereken gecikme cezasının uygulanmadığı gerekçesiyle (kamu zararı … TL hesap edilmiş olmakla birlikte, … TL’sinin sorumlusuna ödettirilmesine karar verilmesi gerekmekte ise de; bu tutar … tarihli ve HYS-2020-21783978 yevmiye numaralı ödeme emri belgesi ekinde yer alan işe ait 18 numaralı hakedişten kesinti yapılmak suretiyle mahsuben tahsil edildiğinden bu tutar için ilişilecek husus kalmadığına karar verilerek) … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
İşbu ilam maddesinde münferiden bir kamu kamu görevlisinin sorumluluğuna gidilmiş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlu [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi İl Müdürü …], temyiz dilekçesinde özetle;
1) İnşaat maliyetlerindeki aşırı artış nedeniyle TBMM tarafından çıkarılan 17.01.2019 tarihli ve 7161 sayılı Kanun’un 32’nci maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen geçici 4’üncü madde hükmü kapsamında yüklenicinin 19.03.2019 tarihli dilekçe ile 500 gün süre talebinde bulunduğunu, bu süre talebinin Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından uygun görülmediğinin Bakanlıklarının Strateji Geliştirme Başkanlığının … tarihli ve … sayılı yazısı ile Müdürlüklerine bildirildiğini, süre talebinin uygun görülmemesi üzerine Müdürlüklerince yükleniciye … tarihli ve … no.lu yazı yazılarak işi 15.08.2019 tarihine kadar geçici kabule hazır hale getirmesinin; aksi halde işin fesih işlemlerinin başlatılacağının bildirildiğini, yüklenicinin tekrar 28.06.2019 tarihinde durumunu açıklayıcı yeni bilgi ve belgeler eklemek suretiyle 4735 sayılı Kanun’a eklenen geçici 4’üncü madde hükmü kapsamında süre uzatım talebinin tekrar değerlendirilmesi için başvuruda bulunduğunu (Dilekçe Eki: 1), yüklenicinin kendisine süre uzatımı verilmesine dair talebinin Hazine ve Maliye Bakanlığına iletilmek üzere Bakanlıklarının Strateji Geliştirme Bakanlığına gönderildiğini (Dilekçe Eki: 2), bu süreçler devam ederken Maliye Bakanlığından yüklenicinin ek süre ile ilgili talebinin henüz gelmemesi üzerine … tarihli ve … sayılı fesih oluru alındığını (Dilekçe Eki: 3), bu olurun alınmasının yükleniciye yapılan ihtarın gereği olup, bu kapsamda birinci idari süreç bakımından mevzuatın gereği yapılmış olup herhangi bir idari kusur veya eksiklikten söz edilemeyeceğini, ancak Bakanlıkları Strateji Geliştirme Bakanlığının 23.08.2019 tarihli yazısı ile (alınan olurdan 3 gün sonra) Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından yükleniciye 122 gün ek süre verilmesi yönünde olumlu görüş verildiğinin Müdürlüklerine bildirildiğini (Dilekçe Eki: 4), ayrıca Kamu İhale Kurulunun 2019/DK.D-171 sayılı Kararına istinaden geçici 4’üncü madde kapsamında verilen ek sürelerin tebliğ tarihine eklenmesi yönündeki kararının … tarihli ve … sayılı Bakanlıklarının yazısı ile Müdürlüklerine bildirildiğini (Dilekçe Eki: 5), yüklenicinin 122 gün süre talebinin Maliye Bakanlığınca uygun görülmesi, aynı zamanda KİK kararına göre de verilecek sürenin tebliğ tarihine eklenmesi durumları ortaya çıkınca fesih işlemine mi devam edilmesi gerektiği yoksa Maliye Bakanlığınca uygun görülen ek sürenin verilerek sonrasında feshin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda Bakanlıklarının Yapı İşleri Genel Müdürlüğüne görüş sorulduğunu, böylece idari hiyerarşiye uygun hareket edildiğini, Bakanlıklarının … tarihli ve … sayılı cevabi yazısı (Dilekçe Eki: 6) ile konu hakkında mezkur mevzuat hükümlerine göre ihale makamı olan Valilikçe (… İl Müdürlüğü) değerlendirilmesi gerektiğinin bildirildiğini; yine süre uzatımı uygulaması yapılamayacağına ilişkin hiçbir bilgilendirme yapılmadığını, başka bir ifadeyle Bakanlıklarının yazısında feshin uygulanması yönünde bir görüşünde bildirilmemesi üzerine konunun İl Müdürlüğünce değerlendirilerek yüklenicinin Maliye Bakanlığınca uygun görülen 122 gün ek süresinin verilmeyerek fesih yoluna gidilmesi durumunda 4735 sayılı Kanun’un geçici 4’üncü maddesi kapsamında, yeni yasal düzenleme ile verilen hakkın uygulanmamasının hukuki olarak sorun oluşabileceği, yüklenicinin bu süre içerisinde işi tamamlayabileceği ve bir an önce işin tamamlanarak ekonomiye kazandırılması ve verilen 122 gün sürenin sonunda fesih gerekçelerinin devam etmesi halinde işin fesih edilebileceği düşünülerek yükleniciye … tarihli ve … sayılı yazı (Dilekçe Eki: 7) ile 122 gün süre verildiğini, yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un geçici 4’üncü maddesi ile hak kazandığı süre nedeniyle işin süresi uzadığından fesih şartlarının ortadan kalktığını ve feshin artık uygulama imkanı kalmadığını, bu nedenle alınan fesih işlemine Müdürlüklerinin … tarihli ve … sayılı yazısı (Dilekçe Eki: 8) idari düzeltme işlemi yapıldığını, önemle belirtmek gerekir ki; İdare tarafından 15.08.2019 tarihine kadar işin geçici kabule hazır hale getirilmesine ilişkin ihtar gereği, belirtilen tarihe kadar yüklenicinin yükümlülüğünü yerine getirmemesi durumunda ancak sözleşmenin fesih edilmiş sayılacağını; ancak 15.08.2019 tarihinden önce (28.06.2019) yüklenicinin kendisine süre uzatımı verilmesine ilişkin talebine binaen yeni bir idari ve hukuki süreç başladığını, en azından hüküm ve sonuçları birbirinden tamamen farklı iki idari sürecin birlikte ve eş zamanlı yürümesinin söz konusu olduğunu, böylece yine mevzuata uygun olarak işleyen ikinci idari süreçte belirtilen Bakanlık görüşü gereği yeni bir hukukî durum ile karşılaşılmış olup, bu duruma binaen yapılan işlemlerin de yine ilgili mevzuata uygun olduğunu, çünkü Bakanlıklarının Strateji Başkanlığının işe ilişkin fesih oluru alındığı gerekçesiyle süre uzatımı verilemeyeceğine ilişkin ne bir kararı ne de bir ikazının söz konusu olmadığını, yükleniciye 122 gün ek süre verilerek işin tamamlattırılması yoluna gidilmesi sonucu işi yüklenicinin %95 seviyesine ulaştırarak geçici kabule hazır hale getirdiğini, işin geçici kabule hazır hale getirilmesi akabinde İl Müdürlüklerince geçici kabul işlemlerinin başlatıldığını, geçici kabul eksiklerinin tespit edilerek yükleniciye tebliğ edildiğini, yüklenicinin geçici kabul eksiklerinin namı hesabına yapılması yönündeki dilekçesi üzerine geçici kabul eksikleri yüklenicinin namı hesabına yeni bir yükleniciye … TL bedel ile tamamlatıldığını ve işin geçici kabulünün yapıldığını (Dilekçe Eki: 9) ve yatırım idaresine teslim edildiğini, yaşanan süreçte yüklenicinin Maliye Bakanlığınca verilen 122 gün ek süresinin verilmeyerek, bu sürenin KİK kararına istinaden tebliğ tarihine de eklenmesi durumu da göz önüne alınarak işin fesih edilmesi durumunda hukuki olarak sorun oluşabileceği, hukuki sürecin haksız fesih şeklinde sonuçlanması durumunda yüklenici lehine hak ve tazminat doğabileceği, kamu zararı oluşabileceği, işin bitirilerek ekonomiye kazandırılmasının kamu yararı olduğu, o yıllarda ülkemizde yükseköğrenim öğrenci yurdu ihtiyacının da çok fazla olduğu göz önüne alınarak alınan fesih olurunun düzeltici işlem ile iptal edilerek işin tamamlatılması yoluna gidilmesi ile kamu yatırımı bitirilerek ekonomiye kazandırıldığını, işin fesih olurunun alındığı 20.08.2019 tarihinde inşaatın fiziki ve nakdi olarak %67 seviyesinde olduğunu,
…
Tablodan görüleceği üzere fesihten dönülmesi ve işin tamamlatılması yoluna gidilmesi ile kalan işler bedeli olan ve yeni bir ikmal ihalesi ile yaptırılacak olan … TL tutarlı işin … TL’ye yükleniciye yaptırılarak kamunun … TL fazla ödemeden kamu kurtarıldığını, kesin ve ek kesin teminatın güncellenmiş bedeli toplamının … TL olduğunu, işin tamamlatılması yoluna gidilmesi ile …-…=… TL olarak teminatın güncelleme bedelinden çok daha fazla kamu kaynağında artış sağlandığını, somut rakamsal durum bu şekilde olmasına; yani kamu kaynağında eksilme bir yana artma sağlanmış olmasına rağmen kamu zararına yol açıldığı tespitinin kabulü mümkün olmadığı gibi böyle bir değerlendirmenin hakkaniyetle, kamu yararıyla uyumlu olmadığının değerlendirildiğini, idarelerin mevzuata uygun olarak birbirinden farklı işlem tesis etme noktasındaki inisiyatifinin yargısal denetime (yerindelik denetimine) konu edilemeyeceğinin yürürlükteki hukuksal rejim gereği olduğunu (2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2’nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü), keza müstakar yargı içtihatlarının da bu istikamette olduğunu, ayrıca bir işin fesih edilmesi durumunda fesih hesabının çıkarılması, ikmal ihalesi için kalan işlerin proje revizyonları ve yaklaşık maliyetinin hazırlanması, Bakanlıkça ödenek temini, ihale talimatın gönderilmesi, ihalenin yapılması gibi süreçlerin yaklaşık 1 yıl gibi bir zamanı almakta olduğunu, bu durumda ikmal ihalesinin 2020 yılı hatta sonrasına sarkması, yaklaşık maliyetin yeni yılın birim fiyatları ile yapılması zorunluluğu, o dönemde inşaat maliyetlerinde yüksek fiyat artışlarının yaşandığı da göz önüne alındığında ikmal ihalesinin maliyetinin çok daha fazla olacağını, ayrıca o dönemde inşaat maliyetlerinde yaşanan artışlardan dolayı yüklenicilerin çok sayıda ihaleye teklif vermediğinin, ihalelerin yeniden yapılmak zorunda kalındığının da bilinen bir gerçek olduğunu, bu durumda yeniden ihaleye çıkılması, yaklaşık maliyetin güncellenmesi, fiyat farkları verilmesi gibi muhtemel durumlarla da karşılaşılacağını, ayrıca belirtilen yıllarda inşaat maliyetlerindeki artışlar nedeniyle TBMM tarafından defalarca fiyat farkı kararnameleri, devir tasfiye kararnamelerinin de çıkarıldığını, tüm bu sebepler göz önüne alındığında ikmal ihalesinin maliyetinin yukarıda hesaplanan tutardan çok daha fazla olacağının görülmekte olduğunu, o dönemde ülkemizde yaşanan yoğun yurt ihtiyacı da göz önüne alındığında işin tamamlanarak kamuya kazandırıldığını ve o zamandan beri öğrenci yurdu olarak kullanılmakta olduğunu, ayrıca işin yükleniciye tamamlatılarak gecikme bedeli olarak yükleniciden … TL bedel kesildiğini, yüklenicinin SGK ve vergi borçlarının da tahsil edildiğini, teminatın gelir kaydedilmesi halinde teminat mektubu ile yüklenicinin borçları için bu kamu alacaklarının gecikmeden tahsil edilmesinin sağlandığını, yüklenicinin teminatının güncellenen kısmının tahsil edilmesi; yüklenicinin iflas etmiş olması, İl Müdürlüğünde yükleniciden çok sayıda icra alacaklısının bulunması da göz önüne alındığında bu kamu alacağının yükleniciden alınmasının imkan dahilinde de görülmediğini, kamu ihalelerinde yüklenicilerden teminat alınmasının amacının kamuya gelir elde etmek değil, yüklenicinin taahhüdünü sözleşmeye uygun olarak yerine getirmesini sağlamak olduğunu, 5018 sayılı Kanun’da kamu zararının; görevlilerin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde, kamu kaynağı da kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak haklar ile her türlü değerler şeklinde tanımlandığını, buna göre bir kamu zararının oluşması için öncelikle kamu kaynağında artışa engel olunduğunun ortaya konulması gerektiğini, Müdürlüklerince düzeltici işlem ile fesihten dönülerek yükleniciye işin tamamlatıldığını, kamuya sözleşmeye uygun taşınmazın kazandırıldığını ve kamu kaynağında artış sağlandığını, ayrıca gecikilen süreler için de gecikme cezası kesilerek gelir de elde edildiğini, işin fesih edilmesi yerine tamamlatılarak yukarıda belirtildiği gibi güncellenmiş kesin ve ek kesin teminat bedeli … TL olmasına karşın, fesih edilmesi durumunda kalan işlerin bedeli olan … TL tutarlı işin … TL’ye yükleniciye yaptırıldığını ve aradaki fark olan … TL kamu kaynağında artış sağlandığını, bir kamu zararından söz ederken görevli ve yetkili olanların hukuka uygunluk yanında, kaynakların etkili, ekonomik ve verimli olarak kullanılmasından da sorumlu olduğunun düşünülmesi gerektiğini, İl Müdürlüğünce yapılan idari işlemin sadece mevzuata uygunluk kapsamında değerlendirilerek sırf kamu zararına odaklanıp kaynakların etkili, verimli ve ekonomik kullanılması ilkesinin göz ardı edildiğini, söz konusu işte imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları nedeniyle TBMM’nin dahi yüklenici menfaatine yasal bir düzenlemeye gittiği dönemde, İl Müdürlükleri, Bakanlıkları ve Maliye Bakanlığı arasındaki yazışmalardaki aksama, gecikmelerinde etkisi ile fiili bir durum oluştuğunu, Müdürlüklerince tereddütte kalındığını, Bakanlıkla da yazışma yapılarak inisiyatif alındığını, yüklenicinin taahhüdünü sözleşme ve şartnamelere uygun olarak yerine getirmesini sağlamak amacıyla işlem tesis edildiğini ve sonuçta işin tamamlatıldığını, gecikilen süreye karşılıkta gecikme cezası tahsil edildiğini, İl Müdürlüklerince kaynakların ekonomik ve verimli kullanılması kapsamında inisiyatif alınarak işin tamamlatıldığını, teminatın güncellenerek gelir kaydedilmesinden maddi olarak daha fazla miktarda kamu kaynağında artış sağlandığını, idari olarak yapılan işlemde herhangi bir kamu zararına yol açılmadığını,
2) Tarafının … İI Müdürlüğünde göreve başlamasından önce (06.02.2019 tarihinde göreve başlamakla birlikte) o zamanın ihale yetkilisi tarafından yükleniciye … tarihli ve … sayılı ihtarname çekilerek (Dilekçe Eki: 13) işin 26.09.2018 tarihine kadar geçici kabule hazır hale getirilmesi; aksi halde ikinci bir ihtara gerek olmaksızın fesih işleminin başlatılacağının bildirildiğini, bu ihtarnamenin hemen akabinde inşaatta tespit yapıldığını ve işin geçici kabule hazır olmadığının … tarihli ve … sayılı İl Müdürlüğü yazısı (Dilekçe Eki: 14) ile de yükleniciye bildirilmiş olmasına rağmen fesih uygulanmadığını, yine tarafının göreve başlamasından önceki İdare tarafından yükleniciye 04.01.2019 tarihinde … 1. Noterliği vasıtasıyla ihtarname gönderilerek söz konusu işin ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde geçici kabule hazır hale getirilmesinin; akis halde başkaca herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmenin fesih edileceğinin bildirildiğini (Dilekçe Eki: 15), ancak yukarıda belirtilen kendi görev yaptığı dönemden önceki döneme ait iki fesih tebligatında 4735 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinde belirtilen “fesih edilmiş sayılır” hükmünün öncelikle kendisi göreve başlamasından önce yapılan bu iki fesih tebligatlarında geçerli olması gerektiğini, ancak bu durumun aleyhine çoğunluk kararında dikkate alınmadığını, dolayısıyla 26.09.2018 tarihi itibarıyla sözleşmenin kanun gereği zaten fesih edilmiş durumda olduğunu, ancak göreve başlaması akabinde İl Müdürlüğünün en üst yetkilisi olması hasebiyle her türlü işin bütün ayrıntılarından haberdar olması beklenemeyeceği gibi bu durumdan bilgilendirilmesinin de söz konusu olmadığını, madem iş fesih edilmiş sayılıyorsa öncelikle bu iki ihtarnameye göre feshin kabul edilmesi gerektiğini, kaldı ki fesih edilmiş sayılan bir işin tekrar feshinin olmayacağını, tarafının ihale yetkilisi olduğu dönemdeki durumda Maliye Bakanlığınca uygun görülen 122 gün süre verilmesi, KİK Kararı, işin tamamlanarak ekonomiye kazandırılması, gecikme cezalarının tahsil edilmesi ve kamu kaynağında da artışa neden olmasına rağmen “fesih edilmiş sayılır” maddesine istinaden sorumlu tutulduğunu, bu iki ihtarnamenin işin dosyasında olmasına rağmen dikkate alınmadığını, sadece kendisinin görevli olduğu dönemde yapılan ihtarnamenin incelendiğini, işi bitirip ekonomiye kazandırmasına, bütün gecikilen sürelerin cezasını da yükleniciden kesilmesine ve fiilen kamuyu hiçbir zarara uğratmamasına rağmen bütün sorumluluğun tarafına yüklendiğini, devam eden ikinci idari sürecin mevzuata uygun olarak gereğini yapmasına, kamu zararına değil kamu kaynağında artışa yol açmasına, iyi niyetli idari inisiyatif kullanarak kamu yararını hedeflemesine rağmen netice itibarıyla mağdur olmasının adil olmadığını değerlendirerek durumu Kurulumuzun takdirine sunduğunu ve belirtilen sebeplerle Sayıştay 1. Dairesi tarafından hakkında maddi duruma ve hukuka aykırı olarak oy çokluğu ile verilen kararın kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenin dilekçesinde özetle;
- 17.01.2019 tarihli ve 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 32’nci maddesi ile 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanunu'na eklenen geçici 4'üncü madde hükmü kapsamında, yüklenici tarafından 19.03.2019 tarihli dilekçe ile 500 gün süre talebinde bulunulduğu ve süre uzatım talebinin Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından uygun görülmediği,
- Fakat Bakanlık Strateji Geliştirme Başkanlığının … tarihli ve … sayılı yazısı ile yüklenicinin 28.06.2019 tarihli süre uzatımı talebine, Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından 122 gün ek süre verilmesi yönünde olumlu görüş verildiğinin bildirildiği,
- Yüklenicinin 122 gün süre talebinin Hazine ve Maliye Bakanlığınca uygun görülmesi, aynı zamanda KİK Kararına göre de verilecek sürenin tebliğ tarihine eklenmesi durumları ortaya çıkınca fesih işlemine mi devam edilmesi gerektiği yoksa Hazine ve Maliye Bakanlığınca uygun görülen ek sürenin verilerek sonrasında feshin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda Yapı İşleri Genel Müdürlüğüne görüş sorulduğu, böylece idari hiyerarşiye uygun hareket edildiği,
- Verilen ek sürenin tebliğ tarihine eklenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulunun 2019/DK.D-171 sayılı Kararına istinaden yükleniciye … tarihli ve … sayılı yazıyla 122 gün ek süre süre verildiği ve yeni iş bitim tarihinin 03.01.2020 olduğu,
- Yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un geçici 4’üncü maddesi ile hak kazandığı süre nedeniyle işin süresi uzadığından fesih şartlarının ortadan kalktığı,
- İşin tamamlattırılması yoluna gidilmesi sonucunda, hali hazırda işin %95 seviyesine ulaşması sağlanarak geçici kabule hazır hale getirildiği ve geçici kabul işlemlerinin başlatıldığı, kalan geçici kabul eksiklerini yüklenicinin tamamlayamaması nedeniyle kalan işlerin namı hesabına yapılmasına yönelik yapılan ihale neticesinde yeni yükleniciyle … TL bedelli sözleşme imzalandığı ve işin süresinde tamamlanmaması sebebiyle gecikme cezası olarak 08.10.2020 tarihli 18 numaralı hakedişte 445 günx…=… TL günlük gecikme cezası kesildiği,
- Dolayısıyla fesih olurunun idari düzeltici işlemle iptal edilerek birçok hukuki sorunun önüne geçildiği, işin geçici kabul aşamasına getirilerek ekonomiye kazandırıldığı ve böylece kamu yararının sağlandığı,
- Fesihten dönülmesi ve işin tamamlatılması yoluna gidilmesi ile kalan işlerin bedeli olan ve yeni bir ikmal ihalesi ile yaptırılacak olan … TL tutarlı işin … TL'ye yükleniciye yaptırılarak kamunun … TL fazla ödemeden kurtarıldığı,
- Kesin ve ek kesin teminatın güncellenmiş bedeli toplamının … TL olduğu, işin tamamlatılması yoluna gidilmesi ile …-… TL=… TL olarak teminatın güncelleme bedelinden çok daha fazla kamu kaynağında artış sağlandığı,
- Somut rakamsal durumun bu şekilde olmasına yani kamu kaynağında eksilme bir yana artma sağlanmış olmasına rağmen kamu zararına yol açıldığı tespitinin kabulünün mümkün olmadığı gibi böyle bir değerlendirmenin hakkaniyetle, kamu yararıyla uyumlu olmadığı,
- 26.09.2018 tarihi itibarıyla sözleşmenin kanun gereği zaten fesih edilmiş durumda olduğu, ancak göreve başlaması akabinde İl Müdürlüğünün en üst yetkilisi olması hasebiyle her türlü işin bütün ayrıntılarından haberdar olmasının beklenemeyeceği gibi bu durumdan bilgilendirilmesinin de söz konusu olmadığı,
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; Sayıştay 1. Dairesi tarafından verilen Kararda savunmada ileri sürülen hususlar karşılandığından temyiz talebinin yerinde olmadığı; bu nedenle temyiz talebinin reddi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmuştur.
Yukarıda adı geçen sorumlu (…), (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesinde özetle; Sayıştay Başsavcılığınca verilen cevapta 1. Daire Kararı ile temyiz dilekçesinde belirtilen hususların karşılandığının belirtildiğini, ancak;
1) Yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un geçici 4’üncü maddesi ile hak kazandığı süre nedeniyle işin süresi uzadığından fesih şartlarının ortadan kalktığını ve feshin artık uygulama imkanı kalmadığını, bu nedenle alınan fesih işlemine Müdürlüklerinin … tarihli ve … sayılı yazısı idari düzeltme işlemi yapıldığını, önemle belirtmek gerekir ki; İdare tarafından 15.08.2019 tarihine kadar işin geçici kabule hazır hale getirilmesine ilişkin ihtar gereği, belirtilen tarihe kadar yüklenicinin yükümlülüğünü yerine getirmemesi durumunda ancak sözleşmenin fesih edilmiş sayılacağını, ancak 15.08.2019 tarihinden önce (28.06.2019) yüklenicinin kendisine süre uzatımı verilmesine ilişkin talebine binaen yeni bir idari ve hukuki süreç başladığını, en azından hüküm ve sonuçları birbirinden tamamen farklı iki idari sürecin birlikte ve eş zamanlı yürümesinin söz konusu olduğunu, yükleniciye işin tamamlattırılması yoluna gidilmesi sonucu işin geçici kabulünün yapıldığını ve yatırım idaresine teslim edildiğini, o dönemde ülkemizde yaşanan yoğun yurt ihtiyacı da göz önüne alındığında iş tamamlanarak kamuya kazandırıldığını ve o zamandan beri öğrenci yurdu olarak kullanılmakta olduğunu, işin tamamlatılması ile kamu kaynağında eksilme bir yana artma sağlandığını,
2) Ayrıca temyiz dilekçesinde belirtildiği gibi kendi görev yaptığı dönemden önceki döneme ait iki fesih tebligatında 4735 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinde belirtilen “fesih edilmiş sayılır” hükmünün öncelikle kendisi göreve başlamasından önce yapılan bu iki fesih tebligatlarında geçerli olması gerektiğini, dolayısıyla 26.09.2018 tarihi itibarıyla sözleşme kanun gereği zaten fesih edilmiş durumda olduğunu, ancak göreve başlaması akabinde İl Müdürlüğünün en üst yetkilisi olması hasebiyle her türlü işin bütün ayrıntılarından haberdar olması beklenemeyeceği gibi bu durumdan bilgilendirilmesinin de söz konusu olmadığını, madem iş fesih edilmiş sayılıyorsa öncelikle bu iki ihtarnameye göre fesih kabul edilmesi gerektiğini, kaldı ki fesih edilmiş sayılan bir işin tekrar feshinin olmayacağını,
Bu nedenle Sayıştay 1. Dairesi tarafından hakkında oy çokluğu ile verilen kararın kaldırılması hususunu bir kez daha Kurulumuza arz etmiştir.
Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; adı geçen tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından; yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, adı geçen yapım işinde sözleşmenin feshine ilişkin şartlar gerçekleşmiş olmasına rağmen sözleşmenin feshedilmeyerek yüklenicinin kesin teminatının güncellenerek gelir kaydedilmemesi ve uygulanması gereken gecikme cezasının uygulanmamasının kamu zararına sebep olduğu gerekçesiyle verilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde:
“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
…
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”,
“Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddesinde:
“19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. …
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.
…
Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.”
Hükümleri yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na dayanılarak çıkarılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve aynı zamanda sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29’uncu maddesinin birinci fıkrasının ihale tarihi itibariyle yürürlükte olan hükmü:
“İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.”
Şeklinde olup, işe ait sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25’inci maddesi:
“… Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği taktirde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,03 (onbindeüç) oranında gecikme cezası uygulanır.”
Hükmünü haizdir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediği veya işi süresinde bitirmediği durumda, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durum devam ettiğinde, verilen sürenin bitim tarihinden itibaren sözleşmenin feshedilmesi ve işin yüklenicisinin kesin teminatı ve varsa ek kesin teminatlarının, Kanun’un 22’nci maddesinde belirlenen usule göre güncellenerek gelir kaydedilmesi gerekmektedir.
7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 32’nci maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen Geçici 4’üncü maddede ise; “31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir. …” denilmektedir.
Bu hükümde, benzer hukuki müessese olarak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138’inci maddesinden esinlenilerek 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesi ile “imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artış meydana gelmesi” Kanunen aşırı ifa güçlüğü sebebi olarak kabul edilmiş ve yüklenicilere seçimlik haklar tanınarak, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde (19.01.2019–19.03.2019) yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması şartıyla sözleşmelerin tasfiye veya devredilebileceği, ayrıca bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, yine bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde idareye yazılı olarak başvurulması şartıyla Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatımı verilebileceği belirtilmiştir.
Söz konusu seçimlik haklardan;
• Sözleşmenin feshinde; sözleşme, idarenin onayı feshedilmek suretiyle tasfiye edilecek ve yüklenici hakkında fesihten kaynaklanan yaptırımlar uygulanmayacaktır.
• Sözleşmenin devrinde; sözleşme, üçüncü bir kişiye ya da ortak girişimde ortaklardan birine devredilebilecek, devreden ve devir alan hakkında devirden kaynaklı kısıtlamalar ve yaptırımlar uygulanmayacaktır.
• Süre uzatımında ise; devredilen sözleşmelerin de yararlanabildiği bu seçimlik hakkın kullanımı, süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olmayacaktır.
Başvuru, inceleme ve karar sürecinde ise;
- Yüklenicinin, yasal süresi içinde (19.01.2019-19.03.2019) başvuru yapması gerekmektedir.
- Başvurunun, idarenin olumlu ya da olumsuz görüşü ile birlikte Hazine ve Maliye Bakanlığına gönderilir.
- Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine başvuru idare tarafından onaylanır veya reddedilir.
Diğer taraftan, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen Geçici 4’üncü maddenin uygulanmasına ilişkin olarak bazı hususlarda uygulamada yaşanan tereddütlerin giderilmesine yönelik Kurum görüşü oluşturulması amacıyla 04.04.2019 tarihli ve 2019/DK.D-71 sayılı, 22.04.2019 tarihli ve 2019/DK.D-79 sayılı, 08.08.2019 tarihli ve 2019/DK.D-171 sayılı Kurul Kararları alınmıştır.
Söz konusu Kurul Kararlarından 2019/DK.D-71 sayılı Karara göre;
- Yüklenicinin, yazılı talebinin idareye bildirildiği tarih ile onay tarihi arasında sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini ahde vefa ilkesi gereği yerine getirmesi gerekmektedir. Bu kapsamda;
- Bu sürede yüklenici hakkında gecikme cezası uygulanabilir. (Talebin onaylanması halinde bu sürede uygulanan gecikme cezasının iadesi gerekmektedir.)
- Yasaklama işlemleri hakkında uygulanan 45 günlük süre inceleme aşamasında işlemez.
- 18.01.2019 tarihinden önceye ait gecikme cezaları, yüklenicinin talebi onaylansa dahi iade edilmez.
- 18.01.2019 tarihinden önce feshedilen sözleşmeler hakkında Geçici 4’üncü madde hükmü uygulanmaz.
2019/DK.D-79 sayılı Karara göre;
- İdari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, 4735 sayılı Kanunun Geçici 4’üncü maddesi uyarınca yükleniciye süre uzatımı verilmesi, tek başına fiyat farkı hesaplanması sonucunu doğurmaz.
2019/DK.D-171 sayılı Karara göre ise;
- 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesi kapsamında gerçekleştirilecek devirler, devredilecek sözleşmenin ihale dokümanında öngörülen geçerlilik şekline tabidir.
- Devir işleminin tarafları hakkında 4735 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesinde öngörülen 3 yıllık devir yasağı uygulanmaz.
- Madde kapsamında gerçekleştirilen devir ve fesihler, fiyat dışı unsur puanlamasında kullanılan kalite nitelik puanı hesabında dikkate alınmaz.
- Süre uzatımı halinde uzatılan süre, idarenin süre uzatımına ilişkin onayının yükleniciye bildirildiği tarihten itibaren hesaplanır.
Yukarıda yer alan sözleşme, mevzuat ve ikincil mevzuat hükümleri ve bunlara ilişkin açıklamalar doğrultusunda somut olay yeniden incelenecek olursa;
Yapım işinin sözleşmesi 13.04.2016 tarihinde imzalanmış ve yer teslimi 19.04.2016 tarihinde yapılmıştır. Sözleşmeye göre işin süresi 650 gün olup işin bitim tarihi 29.01.2018’dir. İşin devamı sırasında ruhsat onayının gecikmesi, enerji bağlantı noktasının ve güzergahının değişmesinden dolayı 42 gün süre uzatımı verilmiş ve yeni iş bitim tarihi 12.03.2018 olarak belirlenmiştir.
Söz konusu yapım işinde yükleniciye yapılan ihtarlar ile defalarca, çalışmaların yetersiz olduğu ve hızlandırılması gerektiği, işin onaylı iş programına göre çok geri bir seviyede seyrettiği, şantiyede yeterli sayıda ve düzeyde personel bulunmadığı bildirilmiştir.
İl Müdürlüğü tarafından yükleniciye 04.01.2019 tarihinde … 1. Noterliği vasıtasıyla gönderilen ihtarnamede; “… iş bu ihtarnamemizin tarafınıza tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde gerekli malzeme ve personelin temini ile çalışmanın hızlandırılarak işin geçici kabule hazır hale getirilmesini, … ve iş bu ihtarname hükümlerine riayet etmediğiniz takdirde, başkaca herhangi bir ihtar ve merasime gerek görülmeksizin sözleşmenizin, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 47’nci maddesi uyarınca feshedileceğinin bilinmesini önemle ihtar ederim.” denilmiştir.
Yükleniciye yapılan tebligat ile yapım işinin 25.01.2019 tarihine kadar geçici kabule hazır hale getirilmesi için süre verilmiştir. Bu süre dolmadan, yüklenici 22.01.2019 tarihinde, yukarıda belirtilen 4735 sayılı Kanun’a eklenen geçici 4’üncü madde uyarınca işi devretme talebinde bulunmuştur.
Ancak, devir tarihi itibariyle ilk ihale koşullarının işin devredilmesi düşünülen firma tarafından sağlandığını gösteren belgelerin sunulmaması nedeniyle iş devredilememiştir.
Yüklenici bu kez de devir talebinden vazgeçerek 19.03.2019 tarihli dilekçesi ile 4735 sayılı Kanun’un geçici 4’üncü maddesi kapsamında 500 gün süre uzatımı talep etmiştir. Ancak, Hazine ve Maliye Bakanlığı süre uzatım talebini uygun görmemiş ve İdare de süre uzatım talebini reddetmiştir.
… … İl Müdürlüğünce, yükleniciye gönderilen 31.05.2019 tarihli ihtarnamede:
“Taahhüdünüz altında yapımı devam eden … TL sözleşme bedelli … işinin süre uzatımı dahil iş bitim tarihi 12.03.2018 olup, bu tarihten itibaren cezalı çalışmaktasınız.
17.01.2019 tarihli ve 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32 inci maddesi ile 05.01.2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri kanununa eklenen Geçici 4 üncü maddeye dayanarak süre uzatımı talebinde bulunmuştunuz. Ancak Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın (Strateji Geliştirme Başkanlığı) süre uzatımı ile ilgili E-126624 sayılı görüş yazısı ve eki 1 sayfalık liste; … Bakanlığı'nın (Strateji Geliştirme Başkanlığı) … tarih ve … sayılı yazısı ile Müdürlüğümüze gönderilmiştir. Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın Sözleşme görüşleri İcmali listesinden anlaşılacağı üzere Süre Uzatımı Talebiniz Uygun Görülmemiştir.
Bu kapsamda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 (a) maddesinde;
“Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü, Yapım İşleri Genel Şartnamesi 47 nci maddesi ve Yapım İşine Ait Sözleşmenin 26 (1) maddesine göre 15.08.2019 tarihine kadar işin Geçici Kabule hazır hale getirilmesi, getirilmediği taktirde ikinci bir ihtara gerek olmaksızın fesih işleminin başlatılacağının bilinmesi hususunda;
Bilgilerinizi ve gereğini arz/rica ederim.”
Denilmiştir.
Yukarıda yer alan ihtarda, yükleniciye 15.08.2019 tarihine kadar işin bitirilmesi gerektiği aksi takdirde işe ait sözleşmenin feshedileceği ve yüklenici hakkında mevzuatta sayılan yaptırımların uygulanacağı bildirilmiştir. 15.08.2019 tarihinde işyerinde yapılan incelemede, işin geçici kabule hazır hale getirilemediği tutanakla tespit edilmiştir.
İl Müdürlüğü, mevzuat hükümleri doğrultusunda, 20.08.2019 tarihli Olur ile sözleşmeyi feshetmiştir. Sonrasında, 23.10.2019 tarihli Olur ile sözleşmenin feshine ilişkin Olur iptal edilmiştir.
İlamda; 4735 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin amir hükmü uyarınca verilen sürenin bitimi olan 15.08.2019 tarihi itibariyle sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı; bu konuda İdareye takdir hakkı tanınmadığı, Kanun’a göre feshedilmiş sayılan ve alınan olur ile feshedilen sözleşmenin tekrar alınan bir olur ile iptal edilerek tekrar yürürlüğe konulmasının mümkün olmadığı; dolayısıyla, işe ait sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25’inci maddesine göre, yükleniciden 05.10.2018 tarihli 17 no.lu hakediş ile işin feshedilmiş sayıldığı 15.08.2019 tarihine kadar kesilmesi gereken gecikme cezalarının ve güncellenerek gelir kaydedilmesi gereken kesin teminatın kamu zararı oluşturduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiş ise de; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesindeki öncelikli şart, ihtara rağmen aynı durumun devam etmesidir. Oysa somut olayda 04.01.2019 tarihli ihtar sonrası aynı durumun devam etmemiş, 17.01.2019 tarihli ve 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 32’nci maddesi ile 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanunu'na eklenen geçici 4'üncü madde hükmü kapsamında, yüklenici tarafından 19.03.2019 tarihli dilekçe ile 500 gün süre talebinde bulunulmuş ve süre uzatım talebi Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından uygun görülmemiş, fakat Bakanlık Strateji Geliştirme Başkanlığının … tarihli ve … sayılı yazısı ile yüklenicinin 28.06.2019 tarihli süre uzatımı talebine, Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından 122 gün ek süre verilmesi yönünde olumlu görüş verildiği bildirilmiş, idari hiyerarşiye uygun hareket edilerek yüklenicinin 122 gün süre talebinin Hazine ve Maliye Bakanlığınca uygun görülmesi, aynı zamanda KİK Kararına göre de verilecek sürenin tebliğ tarihine eklenmesi durumları ortaya çıkınca fesih işlemine mi devam edilmesi gerektiği yoksa Hazine ve Maliye Bakanlığınca uygun görülen ek sürenin verilerek sonrasında feshin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda Yapı İşleri Genel Müdürlüğüne görüş sorulmuş, verilen ek sürenin tebliğ tarihine eklenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulunun 2019/DK.D-171 sayılı Kararına istinaden yükleniciye … tarihli ve … sayılı yazıyla 122 gün ek süre süre verilmiş ve yeni iş bitim tarihi 03.01.2020 olmuştur.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nda, kamu zararı “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde, kamu kaynağı da “kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerler” şeklinde tanımlanmıştır. Bu bağlamda bir kamu zararından söz edebilmek için öncelikle kamu kaynağında artışa engel olunduğunun ortaya konulması gerekir. Burada İdare bir anlamda fesihten dönerek (güncellenmiş) kesin teminatı gelir kaydetmemekle birlikte yükleniciye işi tamamlatmış, kamuya sözleşmeye uygun taşınmaz kazandırarak kamu kaynağında artış sağlamış, [süre uzatım dilekçesi tarihi ile İlama göre olması gereken ve İdarece de vazgeçilen fesih tarihi arasındaki süre (19.03.2019-15.08.2019) ve 122 günlük süre uzatımı haricinde] gecikilen süre nedeniyle gecikme cezasını da tahsil ederek gelir de sağlamıştır. Nitekim işin feshedilmesi yerine tamamlattırılması yoluna gidilmesi ile kamu zararı olarak belirtilen güncellenmiş kesin teminat ve ek kesin teminat tutarları toplamı … TL olmasına karşın, kamu kaynağında … TL’lik artış sağlandığı ortaya konmuştur.
Elbette ki; yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi ve idarenin ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi gerekir. Ancak somut olayda imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları göz önünde bulundurularak parlamentonun dahi yüklenici menfaatine yasal bir düzenlemeye gittiği dönemde, yazışmalardaki aksamaların da etkisiyle fiili bir durumun oluştuğu, sorumluların bu olağanüstü süreçte yüklenicinin taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmesini sağlamak amacıyla işlem tesis ettiği ve nihai olarak söz konusu işi tamamlattığı ve geciken süreye karşılık işin zamanında tamamlanmaması halinde, yüklenici tarafından ödeneceği önceden taahhüt edilen bir edim olan gecikme cezasını da [122 günlük ikinci süre uzatımı tarihinin bitiminden (03.01.2020) 18 no.lu hakediş tarihine (08.10.2020) kadar olan süre de dahil edilmek suretiyle] tahsil ettiği açık bir şekilde görülmektedir.
İşin feshedilmesi yerine süre uzatımı verilerek devam ettirilmesi şeklinde gelişen fiili (mevcut) durum karşısında; süre uzatımı açısından; yukarıda dile getirilen Kamu İhale Kurulunun 2019/DK.D-71 Kararı gereğince yüklenicinin, yazılı talebinin idareye bildirildiği tarih ile onay tarihi arasında kalan süre için bir gecikme cezası uygulanacak olsa bile (dosyadaki olay gibi) süre uzatım talebinin 28.06.2019 tarihli yeni başvuru üzerine onaylanması üzerine durumda gecikme cezası iade edileceğinden ve yine Kamu İhale Kurulunun 2019/DK.D-171 Kararı gereğince süre uzatımı halinde uzatılan süre, idarenin süre uzatımına ilişkin onayının yükleniciye bildirildiği tarihten (09.08.2019) itibaren hesaplanacağı göz önüne alındığında bu tarihten süre uzatımının dolduğu tarihe kadar (yani süre uzatımı süresince) gecikme cezası kesilemeyeceğinden ve geri kalan süreler için gecikme cezası zaten kesilmiş olduğundan İlamda belirtilen gecikme cezasının kesilmesine; (güncellenerek kaydedilmesi gereken) kesin teminat açısından da; halihazırda fesih işlemi gerçeklememiş olduğunda; İlamda belirtilen gelir kaydına gerek bulunmamaktadır.
Sonuç itibarıyla, İdarece yapılan ödemelerde 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet veren bir durum görülmediğinden; temyiz talebinde bulunan sorumlunun iddia ve itirazlarının kabul edilerek 189 sayılı İlamın 2’nci maddesiyle (gecikme cezasına ilişkin yapılan tahsilat düşüldükten sonra geriye kalan) … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün KALDIRILMASINA, (Üye … ve Üye …’ün aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 18.06.2025 tarih 58108 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye … ve Üye …:
Yukarıda karar metnimizde yer alan mevzuat hükümlerine göre; yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediği veya işi süresinde bitirmediği durumda, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durum devam ettiğinde, verilen sürenin bitim tarihinden itibaren sözleşmenin feshedilmesi ve işin yüklenicisinin kesin teminatı ve varsa ek kesin teminatlarının güncellenerek gelir kaydedilmesi gerekmektedir.
Yapım işinin sözleşmesi 13.04.2016 tarihinde imzalanmış ve yer teslimi 19.04.2016 tarihinde yapılmıştır. Sözleşmeye göre işin süresi 650 gün olup işin bitim tarihi 29.01.2018’dir. İşin devamı sırasında ruhsat onayının gecikmesi, enerji bağlantı noktasının ve güzergahının değişmesinden dolayı 42 gün süre uzatımı verilmiş ve yeni iş bitim tarihi 12.03.2018 olarak belirlenmiştir.
Söz konusu yapım işinde yükleniciye yapılan ihtarlar ile defalarca, çalışmaların yetersiz olduğu ve hızlandırılması gerektiği, işin onaylı iş programına göre çok geri bir seviyede seyrettiği, şantiyede yeterli sayıda ve düzeyde personel bulunmadığı bildirilmiştir.
İl Müdürlüğü tarafından yükleniciye 04.01.2019 tarihinde … 1. Noterliği vasıtasıyla gönderilen ihtarnamede; “… iş bu ihtarnamemizin tarafınıza tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde gerekli malzeme ve personelin temini ile çalışmanın hızlandırılarak işin geçici kabule hazır hale getirilmesini, … ve iş bu ihtarname hükümlerine riayet etmediğiniz tardirde, başlıca herhangi bir ihtar ve merasime gerek görülmeksizin sözleşmenizin, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 47’nci maddesi uyarınca feshedileceğinin bilinmesini önemle ihtar ederim.” denilmiştir.
Yükleniciye yapılan tebligat ile yapım işinin 25.01.2019 tarihine kadar geçici kabule hazır hale getirilmesi için süre verilmiştir. Bu süre dolmadan, yüklenici 22.01.2019 tarihinde, 4735 sayılı Kanun’a eklenen geçici 4’üncü madde uyarınca işi devretme talebinde bulunmuştur.
Ancak, devir tarihi itibarıyla ilk ihale koşullarının işin devredilmesi düşünülen firma tarafından sağlandığını gösteren belgelerin sunulmaması nedeniyle iş devredilememiştir.
Yüklenici bu kez de devir talebinden vazgeçerek 19.03.2019 tarihli dilekçesi ile 4735 sayılı Kanun’un geçici 4’üncü maddesi kapsamında 500 gün süre uzatımı talep etmiştir. Ancak, Hazine ve Maliye Bakanlığı süre uzatım talebini uygun görmemiş ve İdare de süre uzatım talebini reddetmiştir.
… … İl Müdürlüğünce, yükleniciye gönderilen 31.05.2019 tarihli ihtarnamede; yükleniciye 15.08.2019 tarihine kadar işin bitirilmesi gerektiği aksi takdirde işe ait sözleşmenin feshedileceği ve yüklenici hakkında mevzuatta sayılan yaptırımların uygulanacağı bildirilmiştir. 15.08.2019 tarihinde işyerinde yapılan incelemede, işin geçici kabule hazır hale getirilemediği tutanakla tespit edilmiştir. Dolayısıyla, 4735 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin amir hükmü uyarınca verilen sürenin bitimi olan 15.08.2019 tarihi itibariyle sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı bu konuda idareye takdir hakkı tanınmadığı açıktır.
İl Müdürlüğü, mevzuat hükümleri doğrultusunda, 20.08.2019 tarihli Olur ile sözleşmeyi feshetmiştir. Sonrasında, 23.10.2019 tarihli Olur ile sözleşmenin feshine ilişkin Olur iptal edilmiştir. Kanuna göre fesih edilmiş sayılan ve alınan Olur ile feshedilen sözleşmenin tekrar alınan bir Olur ile iptal edilerek tekrar yürürlüğe konulması mümkün değildir.
İşe ait sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25’inci maddesinde; “… Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği taktirde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,03 (onbindeüç) oranında gecikme cezası uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
Bu hükme göre, yükleniciden 05.10.2018 tarihli 17’nci hakedişe kadar gecikme cezası kesilmiş fakat işin feshedilmiş sayıldığı 15.08.2019 tarihine kadar kesilmesi gereken gecikme cezaları kesilmemiştir.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, işe ait sözleşmenin zamanında feshedilmemesi, sonrasında yapılan fesih işleminin de iptal edilerek, gelir kaydedilmesi gereken kesin teminatın ve yükleniciden tahsili gereken gecikme cezalarının alınmaması suretiyle 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı oluştuğundan; temyiz talebinde bulunan sorumlunun iddia ve itirazlarının reddedilerek tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.