SayıştaySayıştay Daire Kararı617
Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire7
İlam No185
Madde No3
Yılı2021
Mevzuatta aranan şartları sağlamadığı halde zabıta müdürü kadrosuna atama
Bilgisayar İşletmeni kadrosunda bulunan …’ın, mevzuatta aranan şartları sağlamadığı halde zabıta müdürü kadrosuna atandığı, bu atamadan 4 gün sonra ise Sosyal Yardım İşleri Müdürü kadrosuna atamasının yapıldığı ve kendisine müdür kadrosu için öngörülen ek ödeme ve özel hizmet tazminatının ödendiği ve söz konusu ödemeler yönünden kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkin yapılan incelemede,
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in 21’inci maddesinde, zabıta ve itfaiye personelinin görevde yükselme işlemlerinin ilgili mevzuat hükümlerine göre yürütüleceği hüküm altına alınmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 51’inci maddesine dayanılarak 11.04.2007 tarih ve 26490 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve atama tarihi itibariyle yürürlükte olan Belediye Zabıta Yönetmeliği’nin “Kadro ve unvanlar” başlıklı 6’ncı maddesinde, Belediye zabıta teşkilatı personel kadro ve unvanlarının daire başkanı, zabıta müdürü, zabıta şube müdürü, zabıta amiri, zabıta komiseri ve zabıta memuru unvanlı kadrolar ile hizmet için gerekli diğer kadrolardan oluşacağı belirlenmiştir.
Söz konusu yönetmeliğin “Görevde yükselme şartları” başlıklı 17’nci maddesinde
“Bu Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde sayılan unvanlardan daire başkanı ve zabıta müdürü dışındaki kadrolara yapılacak atamalarda aşağıdaki şartlar aranır.
a) Zabıta şube müdürlüğüne atanabilmek için;
1) Meslekle ilgili yükseköğrenimi bitirmesi veya en az 4 yıllık yükseköğrenim mezunu olmak,
2) En az iki yıl zabıta amiri olarak çalışmış olmak,
3) 1-4 dereceli kadrolara atanmak için 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen süre kadar hizmeti bulunmak,
4) Son üç yıllık sicil notu ortalaması en az iyi derecede olmak,
5) Görevde yükselme sınavında başarılı olmak,
6) Kadro durumu elverişli olmak,
b) Zabıta amirliğine atanabilmek için;
1) En az lise mezunu olmak,
2) 4 yıllık yükseköğrenim mezunları için 2 yıl; 2 yıllık yüksekokul mezunları için 3 yıl, lise ve dengi okul mezunları için 4 yıl zabıta komiseri olarak çalışmış olmak,
3) Yükseköğrenim mezunu olanların 1-4 dereceli kadrolara atanmaları için 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen süre kadar hizmeti bulunmak,
4) Son üç yıllık sicil notu ortalaması en az iyi derecede olmak,
5) Görevde yükselme sınavında başarılı olmak,
6) Kadro durumu elverişli olmak,
c) Zabıta komiserliğine atanabilmek için;
1) En az lise mezunu olmak,
2) 4 yıllık yükseköğrenim mezunları için 2 yıl; 2 yıllık yüksek okul mezunları için 3 yıl, lise ve dengi okul mezunları için 4 yıl zabıta memuru olarak çalışmış olmak,
3) Son üç yıllık sicil notu ortalaması en az iyi derecede olmak,
4) Görevde yükselme sınavında başarılı olmak,
5) Kadro durumu elverişli olmak,
Şartları aranır.
2) Belediyeler, atanılacak görevin niteliği itibariyle aranacak hizmet sürelerini, 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendi hükümlerine göre değerlendirerek kendi kurumlarında ve diğer kurumlarda geçen hizmet sürelerini dikkate alarak belirlerler. Bu sürelerin en az iki yılının zabıta teşkilatında geçmiş olması şarttır. Ancak, yeni kurulan belediyeler ile görevde yükselmeyle ilgili ilanlara başvuru olmaması halinde en az iki yıl çalışmış olmak şartı aranmaz.”
Denilmektedir.
Buna göre, Yönetmeliğinin 17’nci maddesinin birinci fıkrasında, zabıta şube müdürü, zabıta amiri ve zabıta komiserinden ayrı olarak zabıta daire başkanı ve zabıta müdürü görevde yükselmenin dışında tutulmuştur. Ancak aynı maddenin ikinci fıkrasında, zabıta daire başkanı ya da zabıta müdürünü de ayırmayarak atanılacak tüm unvanlar dahil edilerek, atanacak kişilerin hizmet süreleri yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68’inci maddesinin (B) bendinde yer alan şartları taşımaları yanında ayrıca en az iki yıl zabıta teşkilatında çalışmış olmaları gerektiği açıkça belirlenmiştir.
Nitekim Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 12.12.2013 tarihli ve E:2010/2799, K:2013/4540 sayılı Kararında da;
“Belediye Zabıta Yönetmeliğinin 17. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde sayılan unvanlardan daire başkanı ve zabıta müdürü dışındaki kadrolara yapılacak atamalarda aşağıdaki şartlar aranır." hükmüne yer verilerek, zabıta şube müdürü, zabıta amiri ve zabıta komiserinden ayrı olarak zabıta daire başkanı ve zabıta müdürü görevde yükselmenin dışında tutulmuştur. Ancak aynı maddenin son fıkrasında, "Belediyeler, atanılacak görevin niteliği itibariyle aranacak hizmet sürelerini, 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendi hükümlerine göre değerlendirerek kendi kurumlarında ve diğer kurumlarda geçen hizmet sürelerini dikkate alarak belirlerler. Bu sürelerin en az iki yılının zabıta teşkilatında geçmiş olması şarttır." ibaresine yer verilmiş, böylece zabıta daire başkanı ya da zabıta müdürü olarak atanacak kişilerin de hizmet süreleri yönünden 657 sayılı Yasanın 68. maddesinin (B) bendinde yer alan şartları taşımaları yanında ayrıca en az iki yıl zabıta teşkilatında çalışmış olmaları gerektiği düzenlendiğinden, davacının bu iddiasına da itibar edilmemiştir.”
Denilmek suretiyle bu durum teyit edilmiştir. Dolayısıyla atama tarihi itibariyle yürürlükte olan hükümlere göre bir kişinin zabıta müdürlüğü kadrosuna asaleten atanması için zabıta teşkilatında en az iki yılının geçmiş olması gerektiği değerlendirilmektedir.
Diğer taraftan 18.12.2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Belediye Zabıta Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikte, 17’nci maddenin değişikliğe uğramış ve zabıta müdürü kadrosuna atanabilmek için 2 yıl zabıta teşkilatında çalışmış olma şartı kaldırılmıştır. Ancak bu değişiklik atama tarihlerinden sonra ortaya çıkan bir düzenlemedir. İdari işlemlerde en temel kurallardan biri, idari işlemlerin tesis edildikleri tarihteki mevzuata uygun olmalarıdır. İdari işlemler tesis edildikleri tarihten sonra yürürlüğe giren mevzuat, bu işlemlerin hukuka uygunluğunda dikkate alınmazlar. Yani daha sonra ortaya çıkan düzenlemeler yapıldığı tarihte mevzuata aykırı olan idari işlemleri hukuka uygun hale getirmez.
Atama işleminde önemli bir diğer husus da zabıta müdürlüğü kadrosuna yapılan atamadan çok kısa bir süre sonra (4 gün) ikinci bir atama ile kişinin sınavsız olarak sosyal yardım işleri müdürü kadrosuna atanmasıdır.
657 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin (B) ve (C) bentlerinde, bu Kanun’un temel ilkeleri arasında bulunan “Kariyer” ilkesi, “Devlet memurlarına, yaptıkları hizmetler için lüzumlu bilgilere ve yetişme şartlarına uygun şekilde, sınıfları içinde en yüksek derecelere kadar ilerleme imkânını sağlamaktır.” şeklinde; “Liyakat” ilkesi, “Devlet kamu hizmetleri görevlerine girmeyi, sınıflar içinde ilerleme ve yükselmeyi, görevin sona erdirilmesini liyakat sistemine dayandırmak ve bu sistemin eşit imkânlarla uygulanmasında Devlet memurlarını güvenliğe sahip kılmaktır.” şeklinde tanımlanmış; 76’ncı maddesinin birinci fıkrasında da, “Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler.” hükmü yer almıştır.
Yukarıda aktarılan Kanun hükümlerine göre; görev ve unvan eşitliği gözetmeden Devlet memurlarının atama ve nakillerinin yapılması hususunda idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu açıktır. Ancak mevzuat ile tanınan takdir yetkisinin keyfî ve mutlak bir yetki kullanımına cevaz vermediği, takdir yetkisine istinaden tesis edilen işlemin kamu yararı ve hizmet gerekleri sınırları içinde kullanılması ve bu sınırlar içinde kullanıldığının idarece ortaya konulması gerektiği hususları idare hukukumuzda genel kabul görmüş ilkelerdir.
İdarenin yaptığı bu tür atama işlemleri genel olarak incelendiğinde işbu ek ilamın 2-3-4-5/A-5/B maddelerinde yer aldığı üzere sadece bu madde konusu bir atamanın değil birden fazla sayıda bu şekilde atamanın varlığı görülmektedir. Bu durumu gösterir tabloda aşağıya alınmıştır.
Tablo: Atama bilgilerini gösterir tablo
Personelin Adı Soyadı Zabıta Müdürlüğüne Atama Tarihi Farklı Birim Müdürlüğüne Atama Tarihi Zabıta Müdürlüğü Kadrosunda Geçen Toplam Süre Raporun Hangi Maddesinde Yer Aldığı
... 26.10.2015 01.12.2015 36 gün 6
… 18.03.2019 22.03.2019 4 gün 7
… 08.03.2019 18.03.2019 10 gün 8
… 20.02.2019 08.03.2019 16 gün 9/A
… 18.08.2015 15.09.2015 28 gün 9/B
Yukarıya alınan atama işlemleri bir bütün olarak incelendiğinde zabıta müdürlüğü kadrosunda geçirilen sürelerin çok kısa olduğu görülmektedir. Bu durumun adı geçen kişiler yönünden görevde yükselme sınavının ortadan kaldırdığı, kısa süre içinde yapılan atamaların idari teamüllere ve doğal oluşa aykırı olduğu değerlendirilmektedir. Bu çerçevede idarece yapılan işlemin aslında diğer birim müdürlüğü kadrolarına sınavsız şekilde atama yapabilmek için zabıta müdürlüğü kadrosunun bir basamak olarak kullanılması olduğu anlaşılmaktadır.
657 sayılı Kanun'un yukarıda da değinilen 3’üncü maddesinde de ifade edildiği üzere, Devlet Memurlarının sınıfları içerisinde ilerlemeleri ve yükselebilmeleri hususlarında eşit imkanlara sahip olması ve bu konudaki haklarının garanti altına alınmış olması gerekmektedir. Bu amaca dönük olarak düzenlenen görevde yükselme yönetmeliklerince devlet memurlarının görevde yükselebilmeleri mümkün olduğunca objektif ölçütlere bağlanmıştır. Kanunun ve diğer düzenlemelerin asıl amacının memurun eşitlik ve liyakat esasları doğrultusunda görevinde yükselebilmesi olduğu açıktır. İdarenin yaptığı ilk atamanın ve buna bağlı olarak yapılan ikinci atamaların 657 sayılı Kanuna ve görevde yükselme yönetmeliklerine aykırı bir amaç güttüğü değerlendirilmiştir.
Bu durumda sorgu konusu atama hem zabıta müdürlüğü kadrosuna yapılan ilk atama yönünden hem de daha sonra yapılan ikinci atama yönünden de hukuka aykırılık teşkil etmektedir.
Dairemizce verilen karara karşı Temyiz Kurulu tarafından esas yönünden değil sorumluluk yönünden bozma kararı verilmiş ve dosya Dairemize gönderilmiştir. Temyiz Kurulu’nun 31.01.2024 tarihli kararında; “Yönetmeliğin 17’nci maddesi 1’inci fıkrasında, zabıta şube müdürü, zabıta amiri veya zabıta komiserinden farklı olarak, zabıta daire başkanı ve zabıta müdürü görevde yükselmenin dışındadır. Ancak aynı madde hükmünün 2’nci fıkrasında, zabıta daire başkanı ya da zabıta müdürü de ayrı tutulmayarak, atanılacak tüm unvanlar dahil edilerek, atanacak kişilerin hizmet süreleri yönünden, 657 sayılı Kanun’un 68/B maddesi hükmünde yer verilen şartları taşıyor olmalarının yanında, ayrıca en az 2 (iki) yıl zabıta teşkilatında çalışmış olmaları gerektiği, açıkça ifade edilmiştir.
18.12.2021 tarihinde Belediye Zabıta Yönetmeliği 17’nci maddesi hükmünde değişiklik yapılarak, zabıta müdürü kadrosuna atanabilmek için, en az 2 (iki) yıl zabıta teşkilatında çalışmış olma şartı kaldırılmıştır. Ancak, bu değişiklik, işbu temyiz dilekçesine konu olan atama işlemlerinden sonra gerçekleşmiş olup, geriye yürütülmesi veya bu şekilde değerlendirilmesi gerektiğinin ileri sürülmesi, idare hukukunun temel ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Yani, sonradan yapılan birincil veya ikincil mevzuat düzenlemeleri, önceki tarihlerde gerçekleşmiş olan mevzuata aykırı olan iş ve işlemleri mevzuata uygun hale getiremez.” Denilerek esas yönünden Dairemiz kararına paralel olarak yapılan atamanın hukuka aykırı olduğu ve müdürlük kadrosu için ödenen ek ödeme ve özel hizmet tazminatlarının kamu zararı oluşturduğu değerlendirilmiştir.
Sorumluluk yönünden ise bozma gerekçesi; “Kamu zararını doğuran sürecin, adı geçen personelleri aranan şartları taşımadıkları halde, Müdürlük kadrolarına atayan (atama işlemlerine imza atan/onay veren) Belediye yetkililerinin bu tasarrufları ile başlamış olduğu açık olup bu kamu zararından dolayı sorumluluk tevdiinin, ödeme belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisine değil atama işleminde/belgesinde teklif eden ve onaylan olarak imzaları bulunan belediye yetkililerine yöneltilmesi gerekir.” şeklinde ifade edilmiş olup, atama işleminden sonraki ilk ödeme dışındaki ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin bahse konu atama işlemindeki mevzuata aykırılığı ödeme sırasında bilip tespit etmesi beklenemeyeceğinden bahisle Dairemizce verilen tazmin kararında harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu tutulmamaları gerektiği değerlendirilmiştir.
5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun; “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesi;
“…
Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”
Aynı Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesi;
“…
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
…
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” hükümlerini içermektedir.
Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189-1 no.lu Kararı’nda, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, yapılacak olan giderin mevzuat hükümlerine uygun olduğunu kontrol etmekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir. Dolayısıyla, sorgu konusu kamu zararından adı geçen personelin müdürlük kadrolarına atanma işleminin gerçekleşmesi aşamasında imza atan/onay veren atamaya yetkili diğer kamu görevlilerinin yanı sıra harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin de sorumlulukları bulunmaktadır.
Yukarıya alınan gerekçelerle Temyiz Kurulu’nun … tarih ve … tutanak numaralı bozma kararına karşı Dairemizce … tarih ve … sayılı ilamın 7’ncı maddesi ile verilen kararda ısrar edilmesine ve yargılama konusu olan … TL kamu zararının;
Harcama Yetkilisi ... (Teftiş Kurulu Müdürü) ve Gerçekleştirme Görevlisi …(VHKİ) ile atama belgesinde teklif eden ve onaylayan olarak imzaları bulunan sorumlular … (Belediye Başkanı), … (Belediye Başkan Yardımcısı), … (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü)’e
müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu ek ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere aşağıda belirtilen azınlık görüşlerine karşı oy çokluğuyla,
Daire Başkanı …’ün Azınlık Görüşü:
11.04.2007 tarihli Belediye Zabıta Yönetmeliğinin “Görevde yükselme şartları” başlıklı 17 nci maddesinde
“Bu Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde sayılan unvanlardan daire başkanı ve zabıta müdürü dışındaki kadrolara yapılacak atamalarda aşağıdaki şartlar aranır.
a) Zabıta şube müdürlüğüne atanabilmek için;
1) Meslekle ilgili yükseköğrenimi bitirmesi veya en az 4 yıllık yükseköğrenim mezunu olmak,
2) En az iki yıl zabıta amiri olarak çalışmış olmak,
3) 1-4 dereceli kadrolara atanmak için 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen süre kadar hizmeti bulunmak,
4) Son üç yıllık sicil notu ortalaması en az iyi derecede olmak,
5) Görevde yükselme sınavında başarılı olmak,
6) Kadro durumu elverişli olmak,
b) Zabıta amirliğine atanabilmek için;
1) En az lise mezunu olmak,
2) 4 yıllık yükseköğrenim mezunları için 2 yıl; 2 yıllık yüksekokul mezunları için 3 yıl, lise ve dengi okul mezunları için 4 yıl zabıta komiseri olarak çalışmış olmak,
3) Yükseköğrenim mezunu olanların 1-4 dereceli kadrolara atanmaları için 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen süre kadar hizmeti bulunmak,
4) Son üç yıllık sicil notu ortalaması en az iyi derecede olmak,
5) Görevde yükselme sınavında başarılı olmak,
6) Kadro durumu elverişli olmak,
c) Zabıta komiserliğine atanabilmek için;
1) En az lise mezunu olmak,
2) 4 yıllık yükseköğrenim mezunları için 2 yıl; 2 yıllık yüksek okul mezunları için 3 yıl, lise ve dengi okul mezunları için 4 yıl zabıta memuru olarak çalışmış olmak,
3) Son üç yıllık sicil notu ortalaması en az iyi derecede olmak,
4) Görevde yükselme sınavında başarılı olmak,
5) Kadro durumu elverişli olmak,
şartları aranır.
2) Belediyeler, atanılacak görevin niteliği itibariyle aranacak hizmet sürelerini, 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendi hükümlerine göre değerlendirerek kendi kurumlarında ve diğer kurumlarda geçen hizmet sürelerini dikkate alarak belirlerler. Bu sürelerin en az iki yılının zabıta teşkilatında geçmiş olması şarttır. Ancak, yeni kurulan belediyeler ile görevde yükselmeyle ilgili ilanlara başvuru olmaması halinde en az iki yıl çalışmış olmak şartı aranmaz.”
Şeklindedir.
Buna göre, Yönetmeliğinin 17’nci maddesinin birinci fıkrasında, tartışmaya mahal veremeyecek biçimde zabıta daire başkanı ve zabıta müdürü görevde yükselmenin dışında tutulmuştur. Ancak aynı maddenin ikinci fıkrasında yer alan düzenleme zabıta müdürü ve daire başkanı yönünden hem uygulayıcı idareler hem de çeşitli yargı mercileri arasında yorum farklılıklarına neden olmuştur.
Uygulamada tereddüt yaşayan kimi idareler konunun açıklığa kavuşması için Tartışma konusu Yönetmelik hükümlerini yürütmekle görevli olan Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü’nden konu hakkında görüş istemeleri üzerine anılan Bakanlığın Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğünün 03.04.2020 tarihli ve 16500952-900-E.81826 sayılı yazısında;
“…
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde; zabıta personelinin görevde yükselme işlemlerinin Belediye Zabıta Yönetmeliğine göre yürütüleceği, Belediye Zabıta Yönetmeliğinde ise, zabıta müdürü kadrosuna yapılacak atamaların görevde yükselme kapsamı dışında tutulduğu, buna göre zabıta müdürü kadrosuna yapılacak atamaların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B maddesi hükümlerine göre yapılması gerektiği, dolayısıyla atama tarihi olan 15.02.2015 tarihinde 17 yıl 2 ay 15 gün hizmeti bulunan ve iki yıllık yükseköğrenim mezunu olan söz konusu personelin zabıta müdürü kadrosuna atanmasının mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir.”
Şeklinde görüş vermiştir.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 35/2 fıkrasında; “Denetimin yürütülmesi ve kamu zararının tespitinde aşağıdaki hususlara uyulur” Hükmü yer almaktadır.
Aynı fıkranın (a) işaretli alt bendinde de “Düzenlilik denetimi, kamu idarelerinin gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin mali nitelikteki tüm hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığının tespitini kapsayacak şekilde yapılır.” Hükmüne yer verilmiştir.
Bu hükümler çerçevesinde söz konusu yönetmeliği yürütmekle görevli kılınan adı geçen Bakanlığın yukarıda belirtilen genel görüşü karşısında sorumlularına kamu zararı da izafe edilmesi mümkün görülmemektedir.
Öte yandan çoğunluk görüşünde yer verilen 12.12.2013 tarihli Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararından sonra alınan Danıştay İkinci Dairesinin 17.11.2021 tarih, 2021/14551 Esas ve 2021/4300 sayılı Kararında daha önce Balıkesir İdare Mahkemesince “… 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 51. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 11/04/2007 günlü, 26490 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Belediye Zabıta Yönetmeliği’nin 17. maddesinde, daire başkanı ve zabıta müdürü dışındaki kadrolara yapılacak atamalarda aranacak görevde yükselme şartlarının düzenlendiği, zabıta müdürü kadrosuna atanma hususunun bu düzenlemenin kapsamı dışında tutulduğu, davacının anılan sınava girmemesi nedeniyle zabıta müdürlüğüne atanma şartını taşımadığı gerekçesiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline,” şeklinde verdiği kararı tasdik etmiştir.
Diğer taraftan 18.12.2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Belediye Zabıta Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikte, 17’nci maddenin değişikliğe uğramış ve zabıta müdürü kadrosuna atanabilmek için 2 yıl zabıta teşkilatında çalışmış olma şartı kaldırılmıştır. Değişiklik atama tarihlerinden sonra yapılmıştır. Her ne kadar idare hukukumuza göre idari işlemlerin tesis edildikleri tarihteki mevzuata uygun olmaları ilkesi benimsense de; sorgu konusu olayda olduğu uygulamada tereddüt oluşturan kimi düzenlemeler daha sonra ilgili idarelerce tereddüdün giderilmesi amacıyla değişikliklere uğramıştır. Burada asıl amaçlanan şey yorum farklılıklarını gidermektir. Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca 18.12.2021 tarihli düzenleme ile tartışma konusu 17’nci maddenin ikinci fıkrası yeniden ele alınmış ve fıkraya “… Zabıta daire başkanı ve zabıta müdürü dışındaki diğer kadrolar için ikinci fıkrada belirtilen hizmet sürelerinin” ifadesi eklenmiştir. Bu noktadan hareketle esasen yapılan değişikliğin net olamayan bir düzenlemenin açıklığa kavuşturulması olarak yorumlanması gayet mümkündür.
Yukarıda yer alan görüş yazısında hem de Danıştay kararında zabıta müdürlüğü kadrosuna yapılacak atamaların görevde yükselme sınavına tabi olmadığı belirtilmektedir. Zaten Yönetmelik’te sonra yapılan düzenleme ile bu durum açıklığa kavuşturulmuştur. İlaveten yapılan bir ödemenin kamu zararı niteliği taşıması için açık biçimde mevzuata aykırılık teşkil etmesi gerekir. Dolayısıyla anılan ödeme için berat yönünde karar verilmesi gerekmektedir.
İlave olarak yapılan atamanın ilgili yönetmeliğe aykırı olduğu kabul edilse bile, hukuka aykırı yapılan bu atama nedeniyle kamu zararı oluşup oluşmadığına baktığımızda;
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlandığı görülmektedir.
Zabıta teşkilatında iki yıl çalışma şartını taşımadığı halde müdür olarak atanan ve müdürlük görevi yapan şahsa yapılmış olan ödemelerin, kamu kaynağında eksilmeye neden olunduğunu ileri sürme imkânı bulunmamaktadır. Ödemenin, yaptırılan hizmetin karşılığı olduğu açıktır. 71 inci maddenin devamında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak hususlar yedi bent halinde sayılmış olup söz konusu bentlerden hiçbirini esas alarak olayımızda değerlendirme imkânımız bulunmamaktadır. Esas itibariyle, belirli bir eğitim öğretim şartı, mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübe şartı aranan kadro ve görevler dışındaki kadrolara yapılan hukuka aykırı atamalar nedeniyle oluşacak sorumluluğun adli veya idari sorumluluk olduğu, 5018 ve 6085 sayılı kanunlar çerçevesinde mali sorumluluğa hükmedilme imkanının bulunmadığı değerlendirilmektedir.
Bilgisayar İşletmeni kadrosunda bulunan …’ın, mevzuatta aranan şartları sağlamadığı halde zabıta müdürü kadrosuna atandığı, bu atamadan 4 gün sonra ise Sosyal Yardım İşleri Müdürü kadrosuna atamasının yapıldığı ve kendisine müdür kadrosu için öngörülen ek ödeme ve özel hizmet tazminatının ödendiği ve söz konusu ödemeler yönünden kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkin yapılan incelemede,
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in 21’inci maddesinde, zabıta ve itfaiye personelinin görevde yükselme işlemlerinin ilgili mevzuat hükümlerine göre yürütüleceği hüküm altına alınmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 51’inci maddesine dayanılarak 11.04.2007 tarih ve 26490 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve atama tarihi itibariyle yürürlükte olan Belediye Zabıta Yönetmeliği’nin “Kadro ve unvanlar” başlıklı 6’ncı maddesinde, Belediye zabıta teşkilatı personel kadro ve unvanlarının daire başkanı, zabıta müdürü, zabıta şube müdürü, zabıta amiri, zabıta komiseri ve zabıta memuru unvanlı kadrolar ile hizmet için gerekli diğer kadrolardan oluşacağı belirlenmiştir.
Söz konusu yönetmeliğin “Görevde yükselme şartları” başlıklı 17’nci maddesinde
“Bu Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde sayılan unvanlardan daire başkanı ve zabıta müdürü dışındaki kadrolara yapılacak atamalarda aşağıdaki şartlar aranır.
a) Zabıta şube müdürlüğüne atanabilmek için;
1) Meslekle ilgili yükseköğrenimi bitirmesi veya en az 4 yıllık yükseköğrenim mezunu olmak,
2) En az iki yıl zabıta amiri olarak çalışmış olmak,
3) 1-4 dereceli kadrolara atanmak için 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen süre kadar hizmeti bulunmak,
4) Son üç yıllık sicil notu ortalaması en az iyi derecede olmak,
5) Görevde yükselme sınavında başarılı olmak,
6) Kadro durumu elverişli olmak,
b) Zabıta amirliğine atanabilmek için;
1) En az lise mezunu olmak,
2) 4 yıllık yükseköğrenim mezunları için 2 yıl; 2 yıllık yüksekokul mezunları için 3 yıl, lise ve dengi okul mezunları için 4 yıl zabıta komiseri olarak çalışmış olmak,
3) Yükseköğrenim mezunu olanların 1-4 dereceli kadrolara atanmaları için 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen süre kadar hizmeti bulunmak,
4) Son üç yıllık sicil notu ortalaması en az iyi derecede olmak,
5) Görevde yükselme sınavında başarılı olmak,
6) Kadro durumu elverişli olmak,
c) Zabıta komiserliğine atanabilmek için;
1) En az lise mezunu olmak,
2) 4 yıllık yükseköğrenim mezunları için 2 yıl; 2 yıllık yüksek okul mezunları için 3 yıl, lise ve dengi okul mezunları için 4 yıl zabıta memuru olarak çalışmış olmak,
3) Son üç yıllık sicil notu ortalaması en az iyi derecede olmak,
4) Görevde yükselme sınavında başarılı olmak,
5) Kadro durumu elverişli olmak,
Şartları aranır.
2) Belediyeler, atanılacak görevin niteliği itibariyle aranacak hizmet sürelerini, 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendi hükümlerine göre değerlendirerek kendi kurumlarında ve diğer kurumlarda geçen hizmet sürelerini dikkate alarak belirlerler. Bu sürelerin en az iki yılının zabıta teşkilatında geçmiş olması şarttır. Ancak, yeni kurulan belediyeler ile görevde yükselmeyle ilgili ilanlara başvuru olmaması halinde en az iki yıl çalışmış olmak şartı aranmaz.”
Denilmektedir.
Buna göre, Yönetmeliğinin 17’nci maddesinin birinci fıkrasında, zabıta şube müdürü, zabıta amiri ve zabıta komiserinden ayrı olarak zabıta daire başkanı ve zabıta müdürü görevde yükselmenin dışında tutulmuştur. Ancak aynı maddenin ikinci fıkrasında, zabıta daire başkanı ya da zabıta müdürünü de ayırmayarak atanılacak tüm unvanlar dahil edilerek, atanacak kişilerin hizmet süreleri yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68’inci maddesinin (B) bendinde yer alan şartları taşımaları yanında ayrıca en az iki yıl zabıta teşkilatında çalışmış olmaları gerektiği açıkça belirlenmiştir.
Nitekim Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 12.12.2013 tarihli ve E:2010/2799, K:2013/4540 sayılı Kararında da;
“Belediye Zabıta Yönetmeliğinin 17. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde sayılan unvanlardan daire başkanı ve zabıta müdürü dışındaki kadrolara yapılacak atamalarda aşağıdaki şartlar aranır." hükmüne yer verilerek, zabıta şube müdürü, zabıta amiri ve zabıta komiserinden ayrı olarak zabıta daire başkanı ve zabıta müdürü görevde yükselmenin dışında tutulmuştur. Ancak aynı maddenin son fıkrasında, "Belediyeler, atanılacak görevin niteliği itibariyle aranacak hizmet sürelerini, 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendi hükümlerine göre değerlendirerek kendi kurumlarında ve diğer kurumlarda geçen hizmet sürelerini dikkate alarak belirlerler. Bu sürelerin en az iki yılının zabıta teşkilatında geçmiş olması şarttır." ibaresine yer verilmiş, böylece zabıta daire başkanı ya da zabıta müdürü olarak atanacak kişilerin de hizmet süreleri yönünden 657 sayılı Yasanın 68. maddesinin (B) bendinde yer alan şartları taşımaları yanında ayrıca en az iki yıl zabıta teşkilatında çalışmış olmaları gerektiği düzenlendiğinden, davacının bu iddiasına da itibar edilmemiştir.”
Denilmek suretiyle bu durum teyit edilmiştir. Dolayısıyla atama tarihi itibariyle yürürlükte olan hükümlere göre bir kişinin zabıta müdürlüğü kadrosuna asaleten atanması için zabıta teşkilatında en az iki yılının geçmiş olması gerektiği değerlendirilmektedir.
Diğer taraftan 18.12.2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Belediye Zabıta Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikte, 17’nci maddenin değişikliğe uğramış ve zabıta müdürü kadrosuna atanabilmek için 2 yıl zabıta teşkilatında çalışmış olma şartı kaldırılmıştır. Ancak bu değişiklik atama tarihlerinden sonra ortaya çıkan bir düzenlemedir. İdari işlemlerde en temel kurallardan biri, idari işlemlerin tesis edildikleri tarihteki mevzuata uygun olmalarıdır. İdari işlemler tesis edildikleri tarihten sonra yürürlüğe giren mevzuat, bu işlemlerin hukuka uygunluğunda dikkate alınmazlar. Yani daha sonra ortaya çıkan düzenlemeler yapıldığı tarihte mevzuata aykırı olan idari işlemleri hukuka uygun hale getirmez.
Atama işleminde önemli bir diğer husus da zabıta müdürlüğü kadrosuna yapılan atamadan çok kısa bir süre sonra (4 gün) ikinci bir atama ile kişinin sınavsız olarak sosyal yardım işleri müdürü kadrosuna atanmasıdır.
657 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin (B) ve (C) bentlerinde, bu Kanun’un temel ilkeleri arasında bulunan “Kariyer” ilkesi, “Devlet memurlarına, yaptıkları hizmetler için lüzumlu bilgilere ve yetişme şartlarına uygun şekilde, sınıfları içinde en yüksek derecelere kadar ilerleme imkânını sağlamaktır.” şeklinde; “Liyakat” ilkesi, “Devlet kamu hizmetleri görevlerine girmeyi, sınıflar içinde ilerleme ve yükselmeyi, görevin sona erdirilmesini liyakat sistemine dayandırmak ve bu sistemin eşit imkânlarla uygulanmasında Devlet memurlarını güvenliğe sahip kılmaktır.” şeklinde tanımlanmış; 76’ncı maddesinin birinci fıkrasında da, “Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler.” hükmü yer almıştır.
Yukarıda aktarılan Kanun hükümlerine göre; görev ve unvan eşitliği gözetmeden Devlet memurlarının atama ve nakillerinin yapılması hususunda idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu açıktır. Ancak mevzuat ile tanınan takdir yetkisinin keyfî ve mutlak bir yetki kullanımına cevaz vermediği, takdir yetkisine istinaden tesis edilen işlemin kamu yararı ve hizmet gerekleri sınırları içinde kullanılması ve bu sınırlar içinde kullanıldığının idarece ortaya konulması gerektiği hususları idare hukukumuzda genel kabul görmüş ilkelerdir.
İdarenin yaptığı bu tür atama işlemleri genel olarak incelendiğinde işbu ek ilamın 2-3-4-5/A-5/B maddelerinde yer aldığı üzere sadece bu madde konusu bir atamanın değil birden fazla sayıda bu şekilde atamanın varlığı görülmektedir. Bu durumu gösterir tabloda aşağıya alınmıştır.
Tablo: Atama bilgilerini gösterir tablo
Personelin Adı Soyadı Zabıta Müdürlüğüne Atama Tarihi Farklı Birim Müdürlüğüne Atama Tarihi Zabıta Müdürlüğü Kadrosunda Geçen Toplam Süre Raporun Hangi Maddesinde Yer Aldığı
... 26.10.2015 01.12.2015 36 gün 6
… 18.03.2019 22.03.2019 4 gün 7
… 08.03.2019 18.03.2019 10 gün 8
… 20.02.2019 08.03.2019 16 gün 9/A
… 18.08.2015 15.09.2015 28 gün 9/B
Yukarıya alınan atama işlemleri bir bütün olarak incelendiğinde zabıta müdürlüğü kadrosunda geçirilen sürelerin çok kısa olduğu görülmektedir. Bu durumun adı geçen kişiler yönünden görevde yükselme sınavının ortadan kaldırdığı, kısa süre içinde yapılan atamaların idari teamüllere ve doğal oluşa aykırı olduğu değerlendirilmektedir. Bu çerçevede idarece yapılan işlemin aslında diğer birim müdürlüğü kadrolarına sınavsız şekilde atama yapabilmek için zabıta müdürlüğü kadrosunun bir basamak olarak kullanılması olduğu anlaşılmaktadır.
657 sayılı Kanun'un yukarıda da değinilen 3’üncü maddesinde de ifade edildiği üzere, Devlet Memurlarının sınıfları içerisinde ilerlemeleri ve yükselebilmeleri hususlarında eşit imkanlara sahip olması ve bu konudaki haklarının garanti altına alınmış olması gerekmektedir. Bu amaca dönük olarak düzenlenen görevde yükselme yönetmeliklerince devlet memurlarının görevde yükselebilmeleri mümkün olduğunca objektif ölçütlere bağlanmıştır. Kanunun ve diğer düzenlemelerin asıl amacının memurun eşitlik ve liyakat esasları doğrultusunda görevinde yükselebilmesi olduğu açıktır. İdarenin yaptığı ilk atamanın ve buna bağlı olarak yapılan ikinci atamaların 657 sayılı Kanuna ve görevde yükselme yönetmeliklerine aykırı bir amaç güttüğü değerlendirilmiştir.
Bu durumda sorgu konusu atama hem zabıta müdürlüğü kadrosuna yapılan ilk atama yönünden hem de daha sonra yapılan ikinci atama yönünden de hukuka aykırılık teşkil etmektedir.
Dairemizce verilen karara karşı Temyiz Kurulu tarafından esas yönünden değil sorumluluk yönünden bozma kararı verilmiş ve dosya Dairemize gönderilmiştir. Temyiz Kurulu’nun 31.01.2024 tarihli kararında; “Yönetmeliğin 17’nci maddesi 1’inci fıkrasında, zabıta şube müdürü, zabıta amiri veya zabıta komiserinden farklı olarak, zabıta daire başkanı ve zabıta müdürü görevde yükselmenin dışındadır. Ancak aynı madde hükmünün 2’nci fıkrasında, zabıta daire başkanı ya da zabıta müdürü de ayrı tutulmayarak, atanılacak tüm unvanlar dahil edilerek, atanacak kişilerin hizmet süreleri yönünden, 657 sayılı Kanun’un 68/B maddesi hükmünde yer verilen şartları taşıyor olmalarının yanında, ayrıca en az 2 (iki) yıl zabıta teşkilatında çalışmış olmaları gerektiği, açıkça ifade edilmiştir.
18.12.2021 tarihinde Belediye Zabıta Yönetmeliği 17’nci maddesi hükmünde değişiklik yapılarak, zabıta müdürü kadrosuna atanabilmek için, en az 2 (iki) yıl zabıta teşkilatında çalışmış olma şartı kaldırılmıştır. Ancak, bu değişiklik, işbu temyiz dilekçesine konu olan atama işlemlerinden sonra gerçekleşmiş olup, geriye yürütülmesi veya bu şekilde değerlendirilmesi gerektiğinin ileri sürülmesi, idare hukukunun temel ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Yani, sonradan yapılan birincil veya ikincil mevzuat düzenlemeleri, önceki tarihlerde gerçekleşmiş olan mevzuata aykırı olan iş ve işlemleri mevzuata uygun hale getiremez.” Denilerek esas yönünden Dairemiz kararına paralel olarak yapılan atamanın hukuka aykırı olduğu ve müdürlük kadrosu için ödenen ek ödeme ve özel hizmet tazminatlarının kamu zararı oluşturduğu değerlendirilmiştir.
Sorumluluk yönünden ise bozma gerekçesi; “Kamu zararını doğuran sürecin, adı geçen personelleri aranan şartları taşımadıkları halde, Müdürlük kadrolarına atayan (atama işlemlerine imza atan/onay veren) Belediye yetkililerinin bu tasarrufları ile başlamış olduğu açık olup bu kamu zararından dolayı sorumluluk tevdiinin, ödeme belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisine değil atama işleminde/belgesinde teklif eden ve onaylan olarak imzaları bulunan belediye yetkililerine yöneltilmesi gerekir.” şeklinde ifade edilmiş olup, atama işleminden sonraki ilk ödeme dışındaki ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin bahse konu atama işlemindeki mevzuata aykırılığı ödeme sırasında bilip tespit etmesi beklenemeyeceğinden bahisle Dairemizce verilen tazmin kararında harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu tutulmamaları gerektiği değerlendirilmiştir.
5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun; “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesi;
“…
Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”
Aynı Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesi;
“…
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
…
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” hükümlerini içermektedir.
Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189-1 no.lu Kararı’nda, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, yapılacak olan giderin mevzuat hükümlerine uygun olduğunu kontrol etmekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir. Dolayısıyla, sorgu konusu kamu zararından adı geçen personelin müdürlük kadrolarına atanma işleminin gerçekleşmesi aşamasında imza atan/onay veren atamaya yetkili diğer kamu görevlilerinin yanı sıra harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin de sorumlulukları bulunmaktadır.
Yukarıya alınan gerekçelerle Temyiz Kurulu’nun … tarih ve … tutanak numaralı bozma kararına karşı Dairemizce … tarih ve … sayılı ilamın 7’ncı maddesi ile verilen kararda ısrar edilmesine ve yargılama konusu olan … TL kamu zararının;
Harcama Yetkilisi ... (Teftiş Kurulu Müdürü) ve Gerçekleştirme Görevlisi …(VHKİ) ile atama belgesinde teklif eden ve onaylayan olarak imzaları bulunan sorumlular … (Belediye Başkanı), … (Belediye Başkan Yardımcısı), … (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü)’e
müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu ek ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere aşağıda belirtilen azınlık görüşlerine karşı oy çokluğuyla,
Daire Başkanı …’ün Azınlık Görüşü:
11.04.2007 tarihli Belediye Zabıta Yönetmeliğinin “Görevde yükselme şartları” başlıklı 17 nci maddesinde
“Bu Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde sayılan unvanlardan daire başkanı ve zabıta müdürü dışındaki kadrolara yapılacak atamalarda aşağıdaki şartlar aranır.
a) Zabıta şube müdürlüğüne atanabilmek için;
1) Meslekle ilgili yükseköğrenimi bitirmesi veya en az 4 yıllık yükseköğrenim mezunu olmak,
2) En az iki yıl zabıta amiri olarak çalışmış olmak,
3) 1-4 dereceli kadrolara atanmak için 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen süre kadar hizmeti bulunmak,
4) Son üç yıllık sicil notu ortalaması en az iyi derecede olmak,
5) Görevde yükselme sınavında başarılı olmak,
6) Kadro durumu elverişli olmak,
b) Zabıta amirliğine atanabilmek için;
1) En az lise mezunu olmak,
2) 4 yıllık yükseköğrenim mezunları için 2 yıl; 2 yıllık yüksekokul mezunları için 3 yıl, lise ve dengi okul mezunları için 4 yıl zabıta komiseri olarak çalışmış olmak,
3) Yükseköğrenim mezunu olanların 1-4 dereceli kadrolara atanmaları için 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen süre kadar hizmeti bulunmak,
4) Son üç yıllık sicil notu ortalaması en az iyi derecede olmak,
5) Görevde yükselme sınavında başarılı olmak,
6) Kadro durumu elverişli olmak,
c) Zabıta komiserliğine atanabilmek için;
1) En az lise mezunu olmak,
2) 4 yıllık yükseköğrenim mezunları için 2 yıl; 2 yıllık yüksek okul mezunları için 3 yıl, lise ve dengi okul mezunları için 4 yıl zabıta memuru olarak çalışmış olmak,
3) Son üç yıllık sicil notu ortalaması en az iyi derecede olmak,
4) Görevde yükselme sınavında başarılı olmak,
5) Kadro durumu elverişli olmak,
şartları aranır.
2) Belediyeler, atanılacak görevin niteliği itibariyle aranacak hizmet sürelerini, 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendi hükümlerine göre değerlendirerek kendi kurumlarında ve diğer kurumlarda geçen hizmet sürelerini dikkate alarak belirlerler. Bu sürelerin en az iki yılının zabıta teşkilatında geçmiş olması şarttır. Ancak, yeni kurulan belediyeler ile görevde yükselmeyle ilgili ilanlara başvuru olmaması halinde en az iki yıl çalışmış olmak şartı aranmaz.”
Şeklindedir.
Buna göre, Yönetmeliğinin 17’nci maddesinin birinci fıkrasında, tartışmaya mahal veremeyecek biçimde zabıta daire başkanı ve zabıta müdürü görevde yükselmenin dışında tutulmuştur. Ancak aynı maddenin ikinci fıkrasında yer alan düzenleme zabıta müdürü ve daire başkanı yönünden hem uygulayıcı idareler hem de çeşitli yargı mercileri arasında yorum farklılıklarına neden olmuştur.
Uygulamada tereddüt yaşayan kimi idareler konunun açıklığa kavuşması için Tartışma konusu Yönetmelik hükümlerini yürütmekle görevli olan Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü’nden konu hakkında görüş istemeleri üzerine anılan Bakanlığın Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğünün 03.04.2020 tarihli ve 16500952-900-E.81826 sayılı yazısında;
“…
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde; zabıta personelinin görevde yükselme işlemlerinin Belediye Zabıta Yönetmeliğine göre yürütüleceği, Belediye Zabıta Yönetmeliğinde ise, zabıta müdürü kadrosuna yapılacak atamaların görevde yükselme kapsamı dışında tutulduğu, buna göre zabıta müdürü kadrosuna yapılacak atamaların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B maddesi hükümlerine göre yapılması gerektiği, dolayısıyla atama tarihi olan 15.02.2015 tarihinde 17 yıl 2 ay 15 gün hizmeti bulunan ve iki yıllık yükseköğrenim mezunu olan söz konusu personelin zabıta müdürü kadrosuna atanmasının mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir.”
Şeklinde görüş vermiştir.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 35/2 fıkrasında; “Denetimin yürütülmesi ve kamu zararının tespitinde aşağıdaki hususlara uyulur” Hükmü yer almaktadır.
Aynı fıkranın (a) işaretli alt bendinde de “Düzenlilik denetimi, kamu idarelerinin gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin mali nitelikteki tüm hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığının tespitini kapsayacak şekilde yapılır.” Hükmüne yer verilmiştir.
Bu hükümler çerçevesinde söz konusu yönetmeliği yürütmekle görevli kılınan adı geçen Bakanlığın yukarıda belirtilen genel görüşü karşısında sorumlularına kamu zararı da izafe edilmesi mümkün görülmemektedir.
Öte yandan çoğunluk görüşünde yer verilen 12.12.2013 tarihli Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararından sonra alınan Danıştay İkinci Dairesinin 17.11.2021 tarih, 2021/14551 Esas ve 2021/4300 sayılı Kararında daha önce Balıkesir İdare Mahkemesince “… 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 51. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 11/04/2007 günlü, 26490 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Belediye Zabıta Yönetmeliği’nin 17. maddesinde, daire başkanı ve zabıta müdürü dışındaki kadrolara yapılacak atamalarda aranacak görevde yükselme şartlarının düzenlendiği, zabıta müdürü kadrosuna atanma hususunun bu düzenlemenin kapsamı dışında tutulduğu, davacının anılan sınava girmemesi nedeniyle zabıta müdürlüğüne atanma şartını taşımadığı gerekçesiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline,” şeklinde verdiği kararı tasdik etmiştir.
Diğer taraftan 18.12.2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Belediye Zabıta Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikte, 17’nci maddenin değişikliğe uğramış ve zabıta müdürü kadrosuna atanabilmek için 2 yıl zabıta teşkilatında çalışmış olma şartı kaldırılmıştır. Değişiklik atama tarihlerinden sonra yapılmıştır. Her ne kadar idare hukukumuza göre idari işlemlerin tesis edildikleri tarihteki mevzuata uygun olmaları ilkesi benimsense de; sorgu konusu olayda olduğu uygulamada tereddüt oluşturan kimi düzenlemeler daha sonra ilgili idarelerce tereddüdün giderilmesi amacıyla değişikliklere uğramıştır. Burada asıl amaçlanan şey yorum farklılıklarını gidermektir. Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca 18.12.2021 tarihli düzenleme ile tartışma konusu 17’nci maddenin ikinci fıkrası yeniden ele alınmış ve fıkraya “… Zabıta daire başkanı ve zabıta müdürü dışındaki diğer kadrolar için ikinci fıkrada belirtilen hizmet sürelerinin” ifadesi eklenmiştir. Bu noktadan hareketle esasen yapılan değişikliğin net olamayan bir düzenlemenin açıklığa kavuşturulması olarak yorumlanması gayet mümkündür.
Yukarıda yer alan görüş yazısında hem de Danıştay kararında zabıta müdürlüğü kadrosuna yapılacak atamaların görevde yükselme sınavına tabi olmadığı belirtilmektedir. Zaten Yönetmelik’te sonra yapılan düzenleme ile bu durum açıklığa kavuşturulmuştur. İlaveten yapılan bir ödemenin kamu zararı niteliği taşıması için açık biçimde mevzuata aykırılık teşkil etmesi gerekir. Dolayısıyla anılan ödeme için berat yönünde karar verilmesi gerekmektedir.
İlave olarak yapılan atamanın ilgili yönetmeliğe aykırı olduğu kabul edilse bile, hukuka aykırı yapılan bu atama nedeniyle kamu zararı oluşup oluşmadığına baktığımızda;
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlandığı görülmektedir.
Zabıta teşkilatında iki yıl çalışma şartını taşımadığı halde müdür olarak atanan ve müdürlük görevi yapan şahsa yapılmış olan ödemelerin, kamu kaynağında eksilmeye neden olunduğunu ileri sürme imkânı bulunmamaktadır. Ödemenin, yaptırılan hizmetin karşılığı olduğu açıktır. 71 inci maddenin devamında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak hususlar yedi bent halinde sayılmış olup söz konusu bentlerden hiçbirini esas alarak olayımızda değerlendirme imkânımız bulunmamaktadır. Esas itibariyle, belirli bir eğitim öğretim şartı, mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübe şartı aranan kadro ve görevler dışındaki kadrolara yapılan hukuka aykırı atamalar nedeniyle oluşacak sorumluluğun adli veya idari sorumluluk olduğu, 5018 ve 6085 sayılı kanunlar çerçevesinde mali sorumluluğa hükmedilme imkanının bulunmadığı değerlendirilmektedir.