İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Konu: Yapım işinde yeni birim fiyat oluşturulurken, yeni malzemenin piyasa fiyatı aynen alınırken, vazgeçilen malzemenin analizlerden çıkarılması işleminde ihale tenzilatı uygulanarak hatalı hesaplama yapılması.

215 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; … İş Ortaklığı yüklenimindeki … İşi’nde; basınçlı sulama şebekesi işlerinde kullanılacak boruların değişen teknik şartnameye göre oluşturulan yeni birim fiyat analizlerine dahil edilmesi sırasında kullanımından vazgeçilen boruların analizlerden çıkarılması işleminde (eski borulara ihale tenzilatı uygulanarak bulunan yeni boru fiyatlarının hatalı hesaplanması suretiyle) Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesine aykırı şekilde uygulama yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis esilmiştir.

İşbu (ek) ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden temyiz talebinde bulunan sorumlu [(Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi-Hakedişi Onaylayan Proje İnşaat Daire Başkanı …], temyiz dilekçesinde özetle; temyize esas (Ek) İlama konu olayın olduğu dönemde “… İşi” için düzenlenen geçici hakediş raporlarını Daire Başkanı olarak Onaylayan sıfatıyla imzaladığını, Diyarbakır … …. Bölge Müdürü olarak görev yaparken, … Genel Müdürlüğü’nün … tarihli ve … sayılı Personel Hareket Onayı yazısı ile Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı yürütmek üzere görevlendirildiğini ve … tarihinde “tebellüğ ederek” göreve başladığını (Dilekçe Eki:1), şahsı olarak tazmine konu olan … belge numaralı … no.lu ve … belge numaralı 27 no.lu hakedişleri Proje ve İnşaat Dairesi Başkanı olarak onay makamında imzasının bulunduğunu, bu göreve başlamadan önce … tarihinde dönemin Daire Başkanı … tarafından hazırlanarak imzalanan yeni fiyatların (Dilekçe Eki: 12) kullanılarak bahsi geçen iki adet hakedişte hazırlanarak, İdarece onaylandığını ve ödemesinin yapıldığını, yeni birim fiyat hazırlanması ve onaylanmasında herhangi bir görevi ve imzasının bulunmadığını (Dilekçe Eki: 12), bu yeni fiyat şahsının Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı görevini yürütmeye başlamasından çok önce hazırlanıp, onaylandığını ve bu yeni fiyatlar kullanılarak da hakediş ödemeleri yapıldığını, tarafına gönderilen (Ek) İlamda yeni fiyatta imzası bulunan dönemin Daire Başkanı …’a yeni fiyatta imzası olmasına rağmen (Dilekçe Eki: 12) herhangi bir sorgunun neden açılmadığının da anlaşılamadığını, hakedişler kapsamında 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak görev yaptığını ve kanuni sorumlulukları yerine getirdiğini, kanunen geçerli olan işlemleri yapmaya devam ettiğini, yeni fiyat onaylandıktan sonra kanun kapsamında sözleşmenin eki olup, bunu kendisinin değiştirme veya kabul etmemesinin mümkün olmadığını, konu ile ilgili, yeni birim fiyatın geçersiz olduğuna dair bir mahkeme kararı, bir Sayıştay kararı, bir Yüksek Fen Kurulu Kararı ya da bir Teftiş Kurulu kararının görev yaptığı süre içerisinde olmadığını, dolayısıyla kendisinin de kanunlara uyarak İdare tarafından onaylanmış ve sözleşmenin eki olmuş, hukuken geçerli olan yeni fiyatın kullanıldığı hakedişleri onayladığını, yeni birim fiyatın hazırlanması ve hukuki geçerliliği ile ilgili olarak, işe ait sözleşme, Yapım İşleri Genel Şartnamesi, Sayıştay Kararları, Yüksek Fen Kurulu Kararının, aşağıda açıklandığını, işe ait sözleşmede yer alan “Yapım İşleri Genel Şartnamesi”’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde (Dilekçe Eki: 2); “(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkımdaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.” hükmünün yer aldığını, burada açıkça görüleceği üzere, yeni fiyatın onaylanmasına müteakip geçerli olacağının belirtildiğini, yeni birim fiyatın hukuki yönüyle ilgili olarak, Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı’nın 22/04/2020 karar tarihli ve 2020/35 karar no.lu Kararı incelendiğinde (Dilekçe Eki:3); “Anlaşmazlık konusu bu işte, yapılan proje değişikliği neticesinde birim fiyat teklif cetvelinde bulunmayan ancak yapılmasına ihtiyaç duyulan “Çapı 400 mm, PE 100 borunun yönlendirilebilir yatay sondaj yöntemi ile zemin altından geçirilmesi” iş kalemi için yeni birim fiyatın idare ve yüklenici tarafından belirlendiği, onaylanıp sözleşme eki haline getirildiği hususu göz önüne alındığında; aynı şartlarda yapımı devam eden aynı iş kalemi için tekrardan ’yeni birim fiyat tespitinin yapılamayacağı değerlendirilmektedir.” şeklinde görüş ifade edildiğini, burada da net ifadelerle yeni birim fiyatın onaylanmasına müteakip sözleşme eki haline getirildiği belirtildiğini, yine, Sayıştay 8. Dairesinin 02.03.2021 tutanak tarihli, 384 ilam ve 205 karar no.lu “Yeni birim fiyat analizi oluşturulurken uygulama yılı rayiç fiyatlarının kullanılması” konulu Kararında (Dilekçe Eki: 4); “Konu hakkında Temyiz Kurulu tarafından verilen kararda; sorumluların bütün yeni birim fiyatlarda uygulamanın öyle yapıldığı, bu uygulamanın fiyatı düşen bu malzeme için kamu zararına yol açtığı izlenimini verdiği, ancak diğer yeni birim fiyatlar dikkate alındığında toplamda kamu yararının sağlandığı yönündeki iddiaları nedeniyle, söz konusu yapım işine ilişkin sözleşme hükmünün incelenmesi ile diğer iş kalemleri de dikkate alındığında ilamda belirtilen hususlarda kamu zararı oluşup oluşmadığının yeniden değerlendirilmesini teminen, ... TL ’ye ilişkin tazmin hükmünün bozularak, dosyanın yeni hüküm tesisi için Dairemize havale edildiği görülmüşse de, iş bu yargılama konusu; ... nolu pozun yeni birim fiyat analizi oluşturulurken mevzuata aykırı davranılması hususunun hükme bağlanması ile sınırlı olduğundan, bu iş kapsamındaki diğer imalat kalemlerinde yapılan uygulamaların bu yargılamada değerlendirilmesi mümkün değildir. Diğer taraftan, hakedişleri inceleyen durumunda ki teknik elemanların raporlar üzerinde hiçbir değişiklik ya da düzeltme yapmadıkları zaman mali sorumluluğa dahil edilmeleri mümkün bulunmamaktadır. Bu kapsamda yapılan incelemede, hakedişi inceleyen sıfatı ile imzalayan ... nın (...) hakediş ile ekinde yer alan belgeler üzerinde hiçbir değişiklik yapmadığı ve kendisinin görevinin genel batlarıyla matematiksel bir inceleme ile sınırlı olduğu anlaşılmış bulunmaktadır. Bu itibarla, yaptığı iş ile kamu zararının oluşumu arasında herhangi bir illiyet bağının kurulamaması nedeniyle hakedişi inceleyen ...’ya (...) sorumluluk yükletilmesi mümkün değildir. Yine, sorumlulardan …’in (...) gerek hakediş kapağında ve gerekse de ... poz no.lu yeni birim fiyat analizinde imzasının bulunmadığı anlaşıldığından, oluşan kamu zararı nedeniyle sorumluluğunun bulunmadığı anlaşılmıştır.” denildiğini, bu Karardan da anlaşılacağı üzere hakedişleri inceleyen durumundaki teknik elemanların raporlar üzerinde hiçbir değişiklik ya da düzeltme yapmadıkları zaman mali sorumluluğa dahil edilmelerinin mümkün bulunmamakta olduğunun, ayrıca yeni birim fiyat analizinde imzasının bulunmadığı anlaşıldığından; oluşan kamu zararı nedeniyle sorumluluğunun bulunmadığının açık bir şekilde ifade edildiğini, görev yaptığı süre içerisinde onaylanmış olan “yeni birim fiyatın” yanlış olduğunu, iptal edilmesi veya değiştirilmesi gerektiğine ilişkin olarak, bir yargı kararı, Yüksek Fen Kurulu kararı, KİK kararı, Sayıştay kararı bulunmadığını, dolayısıyla görev yaptığı süre içerisinde, amirlerimin vermiş olduğu talimatlar ile sözleşme ve sözleşme eki belgelere uygun olarak işlemleri yürüttüğünü, bu konuda bir ihmali ve kusuru bulunmadığını, … Genel Müdürlüğü tarafından yapımı gerçekleştirilen işlerin denetiminin 30/09/2010 tarihli … Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi hükümleri çerçevesinde yürütülmekte olduğunu, bu Yönerge gereğince merkez ihaleli işlerin arazideki denetiminin taşra şube müdürlükleri veya müstakil proje müdürlüklerince yürütüldüğünü, hakedişlerin ilgili belgeler eklenmek suretiyle hazırlanarak bağlı bulunduğu Bölge Müdürlüğüne sunulduğunu, buradaki incelemenin ardından Daire Başkanlığına ödeme yapılmak üzere gönderildiğini, (mülga) Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığının Tatbikat Şube Müdürlüğünde geçici hakediş raporları üzerinde; yapılan hakedişler için ödeme şartlarının oluşup oluşmadığı, sözleşme ve eklerindeki ödeme aşamalarına uygun olup olmadığı, mevzuatına göre sunulması gereken belgeler içerisinde eksik veya hatalı olanın yer alıp almadığı, hakedişin usulüne ve şekline uygun olup olmadığı, aritmetik bir hatanın yer alıp almadığı hususlarının incelenerek gereken diğer ödeme emri belgeleri oluşturulduktan sonra ödeneği var ise Harcama Yetkilisine (Daire Başkanı) imzaya sunulduğunu, bu iş için düzenlenen hakedişlerin de yukarıdaki çerçevede incelenmiş ödenmek üzere imzasına sunulduğunu, hakedişlerde ödemeyi kanıtlayıcı belge olarak sunulan tutanaklarda herhangi bir hata veya imalatın gerçekleşmediğini düşündürecek bir yanlışa rastlanmadığından evrakın tamamlatılması ya da hakedişin iade edilmesi yoluna gidilmediğini, konuya ilişkin olarak;

- Danıştay İkinci Dairesinin 1997/3019 E. ve 1998/1332 K. sayılı Kararında (Dilekçe Eki: 5) merkez personelinin inşaat mahallinde, imalat-hakediş karşılaştırması yapmasının mümkün olmadığı, hakediş ve eklerini matematiksel yönden incelediği değerlendirilerek yargılamaya gerek görülmediğini, yapı denetim teşkilatı dışındaki birimlere metraja bağlı fazla ödeme ile ilgili herhangi bir sorumluluk yüklenmediğini,

- … Bölge İdare Mahkemesinin 2003/497 E. ve 2004/4 K. sayılı Kararında (Dilekçe Eki: 6) ise hakediş raporlarında düzenleyen ve onaylayan sıfatı ile imzası bulunmayıp inceleyen sıfatı ile imzası bulunan şahsın TCK kapsamında suç sayılacak ve yargılama gerektirecek bir suçu olmadığı değerlendirilerek soruşturma izni verilmesine ilişkin kararın kaldırılmasına karar verildiğini,

- Danıştay İkinci Dairesinin 2000/2525 E. ve 2000/3962 K. sayılı Kararında da (Dilekçe Eki:7) sanıkların il merkezinde görev yaptıkları için hakediş raporlarına dahil edilen imalatların tamamlanıp tamamlanmadığını mahallinde yeniden ölçme ve kontrol etme imkanlarının bulunmadığı, ayrıca sanıklar tarafından incelenmesinin gerekmediği değerlendirilerek men-i muhakemelerine karar verildiğini,

- Ayrıca, Sayıştay Temyiz Kurulunun 04.10.2017 tarihli 43415 tutanak no.lu Kararında (Dilekçe Eki: 8); “...bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı olmayan, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemeyen, ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa bile, hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkanı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması mümkün değildir.” denilerek inceleyen birimlere sorumluluk yüklenmediğini,

- Sayıştay 8. Dairesinin 27.04.2021 tarihli, 215 karar ve 283 ilam no.lu Kararında (Dilekçe Eki: 9); “Yapılmayan imalatın bedelinin ödenmesi hususu ile ilgili olarak kararında; Ancak, sorgu konusu edilen yapım işinde, imalatın fiilen il sınırlan içinde yapıldığı ve iş kapsamındaki kontrollük görevinin, tarihli … Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi hükümleri çerçevesinde, Bölge Müdürlüğüne bağlı Proje Müdürlüğü tarafından yerine getirildiği dikkate alındığında, işin yürütülmesi esnasında, imalatın hatalı yapılması veya hiç yapılmamasından doğan sorumluluğun, işin fiilen başında bulunan kontrol teşkilatına ait olduğu açıktır. Bu nedenle, yapılan hatalı imalatı, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinden tespit etme imkânı bulunmayan, ancak işin ihalesinin ve ödemesinin Genel Müdürlük tarafından yapılması nedeniyle ödeme emri belgesi üzerinde imzalan bulunan; ... (...), ... (...), ... (...), ... (...), ... (...), ... (...), ... (...)ve ...’un(...) oluşan kamu zararı nedeniyle sorumlulukları bulunmamaktadır.” denildiğini,

Yapı Denetim Mühendisi ve Yapı Denetim Amiri (Proje Müdürü) ile yüklenici tarafından imzalanan ödemeyi kanıtlayıcı belgelerde, yapılan işlere ilişkin imalat metrajlarının; ödemesi gerçekleştirilen metrajlarla aynı olduğu, inceleyeni şüpheye düşürecek bir hususun bulunmadığının görüldüğünü, Daire Başkanlığı personeli olarak … Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi gereği araziye gidip imalatı yerinde görmek gibi bir sorumlulukları olmamakla birlikte Bölge Müdürlüğünden veya yükleniciden gelebilecek teknik inceleme talepleri olması durumunda işi yerinde görmek üzere dönem dönem arazi ziyaretlerinde de bulunulduğunu, ancak, burada böyle bir inceleme veya Bölge Müdürlüğü ile yüklenici arasında uzlaşılamayan bir konu üzerine arazide inceleme yapılmasını gerektirecek bir niza durumu da olmadığını, 17.06.2017 tarihinde onaylanan KON-BH-010/CTP/Y, KON-BH-013/HDPE/Y, KON- BH-012/HDPE/Y, KON-BH-011/HDPE/Y, KON-BH-OIO/HDPE/Y, KON-BH-009/HDPE/Y, KON-BH-008/HDPE/Y, KON-BH-007/HDPE/Y, KON-BH-006/HDPE/Y, KON-BH- 005/HDPE/Y, KON-BH-003/HDPE/Y yeni birim fiyatlarında imzasının bulunmadığını (Dilekçe Eki: 12), sözleşmenin yorum sıralamasında birinci sıradaki eki Yapı İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde; “İşe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işler, yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülür ve bulunan miktarlar sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edilir.” hükmünün yer aldığını, buradaki ölçmenin, birim fiyat tariflerinin ölçü bölümünde yer alan ölçüm birimine uygun metrajın tespiti olduğunu ve metrajın hakedişe ödeme olarak yansıtıldığını, neticede; hesaplamaların doğru olarak yeniden yapılması durumunda bir kamu zararı hesabı olmayacağı, varsa fazla ödenen bedelin işin kendi içerisinde; YİGŞ’nin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendindeki; “Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. ...” hükmü ve “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi” başlıklı 40’ıncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki “... Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır... (Dilekçe Eki: 10)” hükmü çerçevesinde düzeltilebileceğinin açık olduğunu, işe ait sözleşmede yer alan, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yapı Denetim Hizmetleri” başlıklı dördüncü bölümünün “İşlerin denetimi” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasındaki; “Sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işleri, idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir.” hükmü ve “Yapı Denetim görevlisinin yetkileri” başlıklı 15’inci maddesindeki;

“(1) Yüklenici bütün işleri yapı denetim görevlisinin, sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

(2) Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi yapı denetim görevlisine gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş başına getiremez (Dilekçe Eki: 11)”

Hükümleri de dikkate alındığında iş yerindeki çalışmaların nasıl ve kimin tarafından denetlenip, gerekli kontrollerin yapılacağı ve tutanakların tanzim edileceği hususlarının açık olarak belirtildiğini,

Sonuç olarak,

1. İşe ait sözleşmede yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin sekizinci bölümündeki “Hakediş Raporları Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu maddesinde;

“Birim fiyat esasına göre yaptırılan işlerin bedellerinin ödenmesinde aşağıdaki esaslara uyulur:

a) Sözleşmeye ekli birim fiyat teklif cetvelinde yazılı veya sonradan düzenlenen yeni birim fiyatlar ile metrajlarından hesaplanan iş kalemi miktarlarının çarpımı üzerinden hesaplanan tutardan sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

b) Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. Metrajlar, yeşil defter ve eklerinde gösterilir. Yüklenici, idarenin isteği halinde, kesin hesapları da yapı denetim görevlisinin denetimi altında işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için kesin metrajdaki miktarlar dikkate alınır.”

Hükümlerine istinaden Yapı Denetim Teşkilatı ve yüklenici tarafından tanzim edilmiş olan, onaylı bir yeni fiyat üzerinden kanıtlayıcı belgeleri (tutanakları) yer alan imalat bedelinin ödeneceğinin açık olduğunu,

2. Hakediş raporlarının düzenlenmesinin şu esaslara göre yapıldığını;

Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedellerinin, işe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işler ile o tarihteki ihzaratın miktarı yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçüldüğünü ve bulunan miktarların sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edildiğini, her hakediş tutarından, bir evvelki hakediş tutarı çıkarıldıktan sonra kalan miktara idarece ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi eklendikten sonra bulunan miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergilerin kesildiğini, hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlandığını, bu tarihten başlamak üzere on beş gün içinde de ödeme yapıldığını, Yapı Denetim Teşkilatı tarafından düzenlenen bir hakediş ve ödeme aşaması belirlenen ve yeni birim fiyat olurunda bedeli ve ödeme yöntemi bulunan bir iş kalemine ilişkin ödemenin, hakediş incelemesinde herhangi bir tereddüt oluşturacak bulguya rastlanmadığından; sözleşme ve ekleri ile mer’i mevzuat çerçevesinde yükleniciye yapılmış olup hesaplanan kamu zararı olduğu iddiasını kabul etmediğini,

3. Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesine dayanılarak dilekçe ekinde yer alan yeni birim fiyatın onaylanması işlemlerinin kendisi dışında yapılmış olup, şahsının bu işlemlerde bir yetkisinin ve görevinin olmadığı, bir imzasının veya onayının olmadığı hususlarının açıkça görülmediğini, burada bir sorumluluğunun bulunmadığını, Müfettişlik Raporunda da ifade edildiği üzere; şahsı olarak kamu zararına konu edilen … tarihli ve … belge numaralı ve … tarihli ve … belge numaralı hakedişlere konu olan … tarihinde onaylanan; …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … yeni birim fiyatlarında yeni birim fiyatlarında imzasının bulunmadığını (Dilekçe Eki: 12), “Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesine dayanılarak hazırlanan dilekçe ekindeki yeni birim fiyatın onaylandığının” belirtildiğini, buradaki yeni fiyatların tasdik tarihinin, şahsının Proje İnşaat Dairesi Başkanlığını yürütmekle görevlendirilmiş olduğu ve göreve başladığı 04.02.2019 tarihinden önce olduğunu, burada bir sorumluluğu bulunmadığını,

4. İşe ait sözleşme ve eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri, Sayıştay 8. Dairesinin 2.03.2021 tutanak tarihli, 384 ilam ve 205 Karar no.lu Kararı, Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının 22/04/2020 karar tarihli ve 2020/35 karar no.lu Kararında ifade edildiği üzere iş kalemi için yeni birim fiyatın idare ve yüklenici tarafından belirlendiği, onaylanıp sözleşme eki haline getirildiği hususu göz önüne alındığında, kanunen geçerli olan bir uygulamayı yaptığını, bundan dolayı da bir sorumluluğunun bulunmadığını,

İleri sürmek suretiyle değerlendirmenin yukarıdaki görüşleri doğrultusunda yapılması hususunda gereğini Kurulumuza arz etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenin temyiz talebinde özetle; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesine dayanılarak hazırlanan yeni birim fiyatın onaylanması işlemlerinin kendi dışında yapılmış olduğu, şahsının bu işlemlerde bir yetkisinin ve görevinin olmadığı, bir imzasının veya onayının olmadığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumlunun dilekçesinde dile getirdiği hususlar Daire (Ek) İlamında yasal gerekçeleriyle karşılandığından ve Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulmasında kanuna aykırılık bulunmadığından; sorumlunun temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

Temyize konu tazmin hükmünün verildiği (ek) ilam maddesinde temel olarak; bahse konu sulama şebekesi yapım işinde; ihale tarihinde sözleşmeye dâhil olan eski tip boruların ihtiyacı karşılamadığı gerekçe gösterilerek iş kapsamına yeni tip boruların alınması sonucu eski iş kalemlerinin sonuna YF ibaresi eklenerek oluşturulan yeni iş kalemlerinin yeni birim fiyat analizlerinde; yapımına karar verilen yeni tip boru bedellerine (kamu birim fiyatları ile tespit edilebilen diğer unsurları hariç) ihale tenzilatı uygulanmazken, yapımından vazgeçilen eski tip boru ve diğer unsurları bedellerine ihale tenzilatı uygulandığı hususu üzerinde durulmuş ve konu bu çerçevede değerlendirilmiştir. Diğer bir deyişle tazmin hükmünün asıl gerekçesi, yeni fiyatlar oluşturulurken usulde paralellik ilkesine uyulmaması üzerine kurulmuştur.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki (anılan ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükteki haliyle) Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde aynen:

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

(6) İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Hükümleri yer almaktadır.

YİGŞ’nin bu hükmünde; sözleşmelere konu işlerin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile Şartnamenin 21’inci maddesine göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerinin, yine hükümde belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödeneceği ifade edilmiştir. Buradaki düzenleme, iş kapsamında yapılacak yeni veya ilave işlerin yeni birim fiyatlarının tespitine yöneliktir.

Buna karşılık, YİGŞ’de veya diğer düzenlemelerde yapımından vazgeçilen (veya eksiltilen) imalat kalemlerinin/iş gruplarının/girdilerin birim fiyatlarının nasıl belirleneceğine yönelik bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesinde yer alan; “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.” düzenlemesine ve yerleşik içtihatlara göre, hem hakkaniyetin, hem de uygulamalar arasında eşitliğin sağlanması bakımından, bir işte iş eksilişinin olduğu durumlarda da azalan imalatların birim fiyatlarının, YİGŞ’nin 22’nci maddesi kıyasen uygulanmak suretiyle tespit edilmesi gerekmektedir. 644 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile bu konularda görüş verme yetkisi kendisine tanınmış olan Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının da, fiyatların belirlenmesinde usul ve yöntem paralelliği ilkesini benimsediği görülmektedir.

Nitekim Yüksek Fen Kurulunun, anahtar teslimi götürü bedel yapım işlerinde ortaya çıkan fiyat anlaşmazlığına ilişkin olarak, 23/03/2011 tarihli ve 2011/5 sayılı ve 08/08/2011 tarihli ve 2011/8 sayılı Kararlarında; yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatların, sözleşme eki YİGŞ'nin 22’nci maddesinin kıyasen uygulanması suretiyle, bu maddede öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda tespit edilmesine karar verilmiştir.

Diğer taraftan, gerek YİGŞ’nin 22’nci maddesinde, gerekse 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta; yeni iş kalemlerine ait fiyatların tespiti sırasında idarenin yükleniciyle anlaşmasının esas olduğu belirtilmiş olup, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda, Yüksek Fen Kurulu ve Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alınan kararlarda da; yeni fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki (oransal) farkın, -taraflar arasında yapılan sözleşmede indirim konusunda açık bir düzenleme yapılmadığı takdirde- indirim oranı olarak uygulanmasının hukuki olmadığı ve itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen yeni fiyattan düşülmesinin yasal dayanağının bulunmadığı ifade edilmiş ve bu kararlar tamamen müstakar hale gelmiştir. Bu nedenle, yeni fiyata ihale tenzilatı uygulanması, sözleşmede öngörülmüş olması ya da yüklenicinin kabulü dışında mümkün bulunmamaktadır.

Söz konusu yeni iş kalemlerinin (yeni) fiyat tutanaklarından anlaşılacağı üzere; (paçal analizle oluşturulan) yeni birim fiyatlar oluşturulurken yüklenicinin teklif birim fiyatından hareketle fark analiz şeklinde bir yöntem (metot) tercih edilmiş ve analizde;

• Eski şartnameye göre yapılan boru bedeli resmi kamu fiyatı üzerinden ihale tenzilatı uygulanarak minha edilmiş, (-)

• Eski şartnameye göre boru imalatı ile ilgili kazı, dolgu, boru nakliyeleri metraj azalışı resmi kamu fiyatları üzerinden ihale tenzilatı uygulanarak minha edilmiş, (-)

• Yeni şartnameye göre boru imalatı ile ilgili kazı, dolgu, boru nakliyeleri metraj artışı resmi kamu fiyatları üzerinden ihale tenzilatı uygulanarak eklenmiş, (+)

• Yeni şartnameye göre yapılan boru bedelinde ise; proforma faturadan gelen değer aynen alınmış, bu değer % 25 yüklenici karıyla fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek ihale tarihine indirgenmiş, bu değer de herhangi bir ihale tenzilatı uygulanmadan eklenmiş, (+)

• [Sözleşme tarihine indirgenen yeni boru bedeli], [eski şartnameye göre tenzilatlı kamu fiyatlarıyla minha edilen boru ve diğer unsurları ile yeni şartnameye göre tenzilatlı kamu fiyatlarıyla eklenen borunun sadece diğer unsurlarının toplamı] ile kıyas edilmiş ve son aşamada; bu kıyas sonucu bulunan [fark imalat tutarı], [eski tip boru imalatı için verilen teklif fiyat]’a eklenmek suretiyle

Ödemeye esas yeni birim fiyatlar oluşturulmuştur.

-İdarece yeni fiyat yapımında kullanılan yöntem ihale mevzuatında bulunmamakla beraber- Oluşturulan yeni birim fiyat, YİGŞ’nin 22’nci maddesi kapsamında ve yapılan açıklamalar doğrultusunda değerlendirilecek olursa; iş kaleminin yeni fiyat yapılmasını gerektiren kısmı yalnızca, yeni boru fiyatı ve diğer unsurları ile eski boru fiyatı ve diğer unsurlarının kıyaslanması sonucu bulunan “fark imalat fiyatı”dır. Temyize konu olay özelinde bu fiyatın belirlenmesinde son derece önemli rol oynayan söz konusu kıyaslamanın doğru olarak yapılabilmesi için öncelikle kıyas düzleminin aynı olması gerekmektedir. Ancak İdarece gerçekleştirilen fark imalat fiyatı tespitinde; bu hususa dikkat edilmeyerek, (yüklenicinin analiz verme mecburiyetinin bulunmamasından ötürü) eski boru fiyatının teklif fiyatın ne kadarına tekabül ettiği bilinmeden eski boru fiyatı ve azalan diğer unsurları eksi (-) değerle [yeni borunun artan diğer unsurları da burada artı (+) değerle yer alarak] sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle “itibarı indirim oranı (bilinen adıyla ihale tenzilatı)” uygulanarak; yeni boru fiyatı ise herhangi bir tenzilat uygulanmaksızın piyasa rayici olduğu gerekçesiyle proforma fatura üzerinden (% 25 karlı ve ihale gününe indirgenmiş olarak) (+) değerle kıyaslamaya dâhil edilmiştir. Diğer bir anlatımla, yapımından vazgeçilen imalata esas boru bedeli ihale tenzilatıyla (düşük bedelle) hakedişlerden çıkarken, diğer yandan yeni imalata esas boru bedeli herhangi bir tenzilat uygulanmaksızın (yüksek bedelle) hakedişlere girmiştir.

Böyle bir uygulamanın hakkaniyet ölçütleriyle bağdaşmaması bir yana, yüklenici lehine sebepsiz bir zenginleşme doğuracağı da açıktır. Bu durum da, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesindeki; “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmektedir.

Kaldı ki, söz konusu şebeke yapım işi bedelinin büyük bir kısmını boru maliyetlerinin oluşturduğu ve yüklenicilerin verdikleri yüksek kırımlı (yaklaşık maliyete oranla düşük) teklif bedeli sayesinde işin ihalesini aldıkları (kazandıkları) gerçeği karşısında, sonradan tüm maliyet girdilerinin herhangi bir indirime tabi tutulmaksızın yeni fiyat kapsamında aynı yükleniciye yaptırılması, (eski tip boru imalatlarının yer aldığı) ilk ihale aşamasını da tamamen işlevsiz duruma getirmekte; iş bedelinin ihale aşamasında teklif edilen fiyat avantajını tamamen yok edecek şekilde, bir anlamda işin ihalesiz gerçekleştirilmesi gibi bir durumu ortaya çıkarmaktadır.

(Ek) ilam maddesinde Yüksek Fen Kurulu Kararlarının işaret ettiği biçimde (ilk teklifteki boru ve diğer unsurlarına verilen teklif bilinmediği için) vazgeçilen imalatlar için de YİGŞ’nin 22’nci maddesi hükmü gereğince yeni birim fiyatlar oluşturulması ve bu fiyatlara herhangi bir tenzilat uygulanmaması gerektiği temel düşüncesi benimsenmiştir. Bu düşüncenin tersi yöntemle -usulde paralellik ilkesinden hareketle aynı sonucu doğuracak şekilde- vazgeçilen imalatlar için ihale tenzilatı uygulanırken, yeniden yapılmasına karar veren imalatlar için de ihale tenzilatı uygulanması gerektiği söylenebilirdi. Ancak (ek) ilam maddesinde isabetle, işin sözleşmesi ve eklerinde bulunmaması ve yüklenicinin kabulü gibi bir durumun mevcut olmaması nedenleriyle Yüksek Fen Kurulu ve Sayıştay içtihatlarındaki “yeni fiyatlara ihale tenzilatı uygulanamayacağı kuralı” gözetilerek kamu zararı hesabı yapılmıştır. Bu yönüyle, yapılan değerlendirmede çelişkili ve isabetsiz bir durum da yoktur.

Bu bağlamda, işin anahtar teslim götürü bedel ya da birim fiyat usulü ihale edilmiş olmasının bir önemi olmadığından; sorumlunun “tazmin hükmünde teklif birim fiyatlı mevcut işte anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli kural ve içtihatların esas alındığı ve bu yaklaşımın hatalı olduğu” şeklindeki iddialarının hukuki bir geçerliliği bulunmamaktadır. Dolayısıyla, yeni birim fiyat yapılan iş kaleminin eskisiyle kıyasa tabi tutulan bir girdisinde “usulde paralellik” ilkesinin göz önünde tutularak hareket edilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, somut olayda yapımına karar verilen boru imalatları için bütün girdileri eksiksiz şekilde barındıran özel ve müstakil bir analiz ve bu analize dayalı yeni birim fiyat yapılması durumunda fiilen uygulanan birim fiyatlardan da daha yüksek fiyatlara ulaşılacağı ve bunun da İdarenin aleyhine olacağı ileri sürülebilir ise de; yukarıda değinilen usulde paralellik ilkesi gereği vazgeçilen imalatların da aynı şekilde hakedişlerden çıkarılması gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Bu bağlamda ise; aslında İdarenin elinde bu analizler yaklaşık maliyete esas (tenzilatsız) fiyatlar dâhilinde mevcut olup, bu analizlere göre vazgeçilen imalatların fiyatlarının hakedişlerden çıkarılması halinde de tazmine konu kamu zararının ortaya çıkacağı aşikardır.

Buraya kadar yapılan açıklamalar karşısında, tazmin hükmünde konunun esası yönünden hukuken bir isabetsizlik söz konusu değildir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

(Ek) İlamda tazmine konu olay hakkında ilgili kamu görevlilerinden; ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunanlara Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla, hakediş raporu üzerinde imzası bulunanlara ve yeni fiyat tutanağı üzerinde imzası bulunanlara Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla, bu sıfatların tek bir kişide birleşmesi halinde birden fazla sıfatlarıyla sorumluluk yüklenmiş; Üst Yöneticiye ise, … Genel Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı yazı ile Bölge Müdürlüklerine “Üst Yönetici” olarak talimat vermesi sebebiyle sorguda sorumlu tutulmuş olsa da ilgili yazıda devam eden yapım işlerinde yeni fiyat şartlarının da değerlendirilerek yürürlükte olan CTP ve HDPE Borular Genel Teknik Şartnamelerinin de dikkate alınması şeklinde talimat verilmesi nedeniyle oluşan kamu zararıyla illiyet bağı bulunmadığı gerekçesiyle sorumluluk yüklenmemiştir.

Öncelikle, ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri ile hakediş raporunu ve yeni fiyat tutanağını imzalayanlar açısından bir değerlendirme yapılacak olursa;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 32’nci maddesinde:

“Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

Aynı Kanun’un 33’üncü maddesinde:

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. …

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. …”

Hükümleri yer almaktadır.

Sayıştay Genel Kurulu’nun, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik verdiği 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararı’nda; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.

Yine aynı Karar’ın “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4’üncü maddesinin “Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı (c) fıkrasında da:

“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.

Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”

Denilmiştir.

Bu hükümler karşısında da; kamu zararına yol açan durum, tamamıyla yeni fiyatın mevzuata aykırı tespit edilmiş olmasından kaynaklandığı için yeni fiyat tutanağı üzerinde imzaları bulunanlar ile uygulama birliği açısından yeni fiyatların bu şekilde belirleneceğini bilerek hakediş raporlarını ve ödeme emri belgelerini imzalayanlara sorumluluk tevcih edilmesinde hukuka uyarsız durum söz konusu değildir.

Ancak, ödeme emri belgesi eki belgeler incelendiğinde yeni fiyat tutanaklarında imzası bulunan dönemin (Yeni Fiyatı Onaylayan) Proje ve İnşaat Dairesi Başkanı … ile (Yeni fiyatı Düzenleyen) … 41. Şube Müdürü …’ın sorumluluğa dahil edilmediği görülmüştür.

Diğer taraftan, Üst Yöneticinin sorumluluğu açısından bir değerlendirme yapılacak olursa;

5018 sayılı Kanun’un “Üst yöneticiler” başlıklı 11’inci maddesinde:

“Bakanlıklarda ve diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir.

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.”

Hükmü bulunmakta olup, yukarıda bahsi geçen Sayıştay Genel Kurulu Kararında ise üst yöneticilerin sorumluluğu ile ilgili olarak 5018 sayılı Kanun’un 11’inci maddesindeki hükümler aynen ifade edildikten sonra:

“2- Üst Yöneticiler

“… denilmek suretiyle üst yöneticilerin sorumlulukları düzenlenmiştir. Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte Üst yöneticilerin özel Kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur. Dolayısıyla bu aşamada bir genelleme yaparak üst yöneticilerin, işlemlerin hukuka uygun olarak yürütülmesinden sorumlu olacakları ya da olmayacakları yönünde bir görüş belirtilmesi uygun bulunmamaktadır.”

Denilmiştir.

Yukarıya detaylı bir şekilde alınan ve üst yöneticilerin sorumluluğuna ilişkin olan 5018 sayılı Kanun’un ilgili maddesi ve Sayıştay Genel Kurul Kararı hükümleri bağlamında; “… Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesinin 02.08.2016 tarihli yazısı ile şartname değişikliğinin o tarihte devam etmekte olan işlerde de uygulanmasına karar verildiği, şartname değişikliğinin devam eden işlerde de uygulanması kararı neticesinde ülkede uygulama birliğinin sağlanması amacıyla yeni birim fiyat analizinin ne şekilde yapılacağına dair 06.10.2016 ve 09.11.2016 tarihli yazıların yazıldığı ve söz konusu analizlerin Genel Müdürlük bünyesindeki tüm işlere uygulandığı”, hatta yazı eklerinde “yeni fiyat taslak çalışması”nın yapıldığı ve “yeni fiyat hazırlanmasında dikkat edilecek hususlar”ın teker teker sayıldığı göz önüne alındığında; Üst Yöneticinin, emri altındaki Daire Başkanlığı vasıtasıyla yürütülen bu yazışmalardan ve işlemlerden haberdar olmamasının mümkün olamayacağı anlaşıldığından; temyiz talebinde bulunan sorumlunun da iddia ettiği gibi Üst Yöneticiye de sorumluluk tevcih edilmesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar çerçevesinde ise, tazmin hükmünde sorumluluk yönünden sadece yeni fiyat tutanağında imzası bulunduğu halde sorumlu tutulmayan kamu görevlileri ile Üst Yöneticinin sorumluluğa dahil edilmesi bağlamında bir isabetsizlik görülmektedir.

Sonuç itibarıyla, konunun esası yönünden; İdarece uygulanan yöntemle yeni fiyat yapılması sonucu 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verildiği sabit olmakla birlikte; temyiz talebinde bulunan sorumlunun sorumlulukla ilgili iddia ve itirazlarının kısmen kabulüyle, 215 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca sadece sorumluk yönünden BOZULMASINA ve yeni fiyat tutanağında imzası bulunduğu halde sorumlu tutulmayan kamu görevlileri ile Kurum içi yazışmalarda açık bir şekilde tarif edilen yöntem üzerinden yeni fiyat yapılmasını talimatlandıran Üst Yöneticinin sorumluluğa dahil edilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı …’ın aşağıda yazılı sorumluluk yönünden farklı görüşüyle), (…. Daire Başkanı .. ile Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 19.02.2025 tarih ve 57747 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Sorumluluk Yönünden) Farklı görüş/gerekçe

…. Daire Başkanı …:

Konunun esası yönünden;

Temyize konu tazmin hükmünün verildiği (Ek) İlamın ilgili maddesinde temel olarak; bahse konu sulama şebekesi yapım işinde; ihale tarihinde sözleşmeye dâhil olan eski tip boruların ihtiyacı karşılamadığı gerekçe gösterilerek iş kapsamına yeni tip boruların alınması sonucu eski iş kalemlerinin sonuna YF ibaresi eklenerek oluşturulan yeni iş kalemlerinin yeni birim fiyat analizlerinde; yapımına karar verilen yeni tip boru bedellerine (kamu birim fiyatları ile tespit edilebilen diğer unsurları hariç) ihale tenzilatı uygulanmazken, yapımından vazgeçilen eski tip boru ve diğer unsurları bedellerine ihale tenzilatı uygulandığı hususu üzerinde durulmuş ve konu bu çerçevede değerlendirilmiştir. Diğer bir deyişle tazmin hükmünün asıl gerekçesi, yeni fiyatlar oluşturulurken usulde paralellik ilkesine uyulmaması üzerine kurulmuştur ki tazmin hükmünde konunun esası yönünden hukuken bir isabetsizlik söz konusu değildir.

Sorumluluk yönünden ise;

(Ek) İlamda tazmine konu olay hakkında ilgili kamu görevlilerinden; ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunanlara Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi, hakediş raporu üzerinde imzası bulunanlar ve yeni fiyat tutanağı üzerinde imzası bulunanların bazıları sorumlu tutulmuştur. Oysa kamu zararı yeni birim fiyat düzenlemelerinin mevzuata/sözleşme ve eklerine uygun yapılmamasından kaynaklandığından, bu yeni birim fiyat tutanağını düzenleyen ve onaylayan kamu görevlileri kamu zararından sorumlu olmalıdırlar.

Bu sebeple, hükmün sadece bu sorumlular açısından sorumluk yönünden bozulmasına karar verilmesi gerekir.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı … ile Üye …:

(Ek) İlamda; sadece yeni iş kalemlerinin yeni birim fiyatlarında yapımından vazgeçilen unsurların (boru ve diğer) tutarlarına ihale tenzilatı uygulandığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir. Diğer bir deyişle, işin devamı sırasında ihtiyaç duyulan yeni birim fiyatlarla imalat tutarları hesaplanırken yapılmasından vazgeçilen imalat kalemleri ile yapımına karar verilen imalat kalemleri birim fiyatlarının herhangi bir ihale tenzilatına tabi tutulmaması gerekirken; yeni birim fiyat içinde yer alan 6 atülük borular için bir tenzilat oranı uygulanmadığı halde yapılmasından vazgeçilen unsurların birim fiyatlarının itibari ihale tenzilatına tabi tutulması ve tenzilatlı tutarların yeni birim fiyatlardan düşülmesi “usulde paralellik” ilkesinden hareketle mevzuata aykırı bulunmuştur.

Öncelikle, usulde paralellik ilkesi, anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli olup, birim fiyatlı işlere uygulanabilen bir ilke değildir. İlamda bu husus göz ardı edilerek, somut olayda mevcut iş birim fiyatlı olmasına rağmen anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli olabilecek kurallar ve emsal içtihatlar tazmin hükmüne dayanak gösterilmiştir.

Birim fiyatlı işlerde yapımından vazgeçilen imalat kaleminin herhangi bir hesaba tabi tutulmasına gerek bulunmamaktadır. Çünkü vazgeçilen imalat kalemi zaten hakedişe girmeyecek; dolayısıyla hesaplanmasına da ihtiyaç duyulmayacaktır. Dolayısıyla, (Ek) İlama konu olayda yeni birim fiyat analizinde yapımından vazgeçilen boru bedeli ve unsurlarının hiçbir tenzilat uygulanmaksızın hakedişlerden çıkması gerektiği düşüncesi doğru bir yaklaşım değildir. Mevcut işte analiz isteme zorunluluğu bulunmaması nedeniyle Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesi gereğince öncelik yönüyle ilk sırada yer alan teklif analiz bulunmadığından; keza teklif analizin bulunmaması nedeniyle isteklinin her bir girdi için gösterdiği teklif rayiçler de bilinmediğinden vazgeçilen yeni birim fiyata esas paçal analizdeki vazgeçilen girdiler (ve boru dışındaki yeniden yapımına karar verilen girdiler) için ihale tenzilatı uygulanmak suretiyle bu girdilerin sözleşme fiyatları bulunmaya çalışıldığı anlaşılmaktadır. Yeniden yapımına karar verilen boru girdisi için ise piyasa teklifinden gelmesinden ötürü farklı bir işlem uygulanmış ve tenzilat uygulanmamıştır. Bu borularda proforma fatura üzerindeki değer aynen alınmış, bu değer sadece fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek ihale tarihine indirgenmiştir.

Bu açıklamalar özetlenecek olursa; bahse konu işte, yeni iş kalemlerinin (yeni) fiyat tutanaklarından anlaşılacağı üzere; (paçal analizle oluşturulan) yeni birim fiyatlar oluşturulurken yüklenicinin teklif birim fiyatından hareketle fark analiz şeklinde bir yöntem (metot) tercih edilmiş ve analize;

• Eski şartnameye göre yapılan boru bedeli resmi kamu fiyatı üzerinden indirim uygulanarak minha edilmiş, (-)

• Eski şartnameye göre boru imalatı ile ilgili kazı, dolgu, boru nakliyeleri metraj azalışı resmi kamu fiyatları üzerinden indirim uygulanarak minha edilmiş, (-)

• Yeni şartnameye göre boru imalatı ile ilgili kazı, dolgu, boru nakliyeleri metraj artışı resmi kamu fiyatları üzerinden indirim uygulanarak eklenmiş, (+)

• Yeni şartnameye göre yapılan boru bedelinde ise; proforma faturadan gelen değer aynen alınmış, bu değer %25 yüklenici karıyla fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek ihale tarihine indirgenmiş, bu değer de herhangi bir indirim uygulanmadan eklenmiş (+)

• Sözleşme tarihindeki yeni boru bedeli, eski şartnameye göre kamu fiyatlarıyla minha edilen boru ve diğer unsurları ile kamu fiyatlarıyla eklenen yeni şartnameye göre boru unsurlarının toplamı ile kıyas edilmiş ve bu kıyas sonucu bulunan fark imalat tutarı son olarak eski tip boru imalatı için verilen teklif fiyata eklenmiş

Bu suretle ödemeye esas yeni birim fiyatlar oluşturulmuştur.

Y.İ.G.Ş’nin 22’nci maddesine göre yeni iş kalemleri için bunların yapımında gerekli tüm girdileri kapsayan tenzilat uygulanmaksızın müstakil yeni birim fiyatlar oluşturulması gerekmekte olup, İdarece uygulanan yöntem bu anlamda yeni fiyat belirleme usullerine şeklen uygun değilse de [nitekim (Ek) İlamda da bu konuya ilişilmemiş olmakla birlikte]; söz konusu maddeye, hüküm ve sonuçları bir bütün olarak değerlendirildiğinde yukarıda yapılan açıklamalar karşısında esasen aykırı olmadığı ve kamu zararına sebebiyet vermediği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Kaldı ki, söz konusu süreç, sadece eski boruların çıkarılıp yerine yeni boruların işe dâhil edilmesinden ibaret değildir. Konuyla ilgili Kurulumuzda yapılan duruşmalarda yapılan sunumlardan anlaşılacağı üzere; yapımından vazgeçilen boru imalatları ile yapımına karar verilen boru imalatları açısından sadece kullanılan boru tiplerinde bir değişiklik olmamış, iki imalat iş kalemi arasında, kullanılan diğer malzeme ve yapım tekniği bakımından da önemli farklılıklar meydana gelmiştir. Söz konusu analizlerde (-) ve (+) olarak gösterilen pozların tamamı yeni boru tipinin gereği olarak ortaya çıkmıştır.

Değişen teknik şartnameye göre;

CTP Boruda;

• “4 ATM Basınç Dayanımlı” boru yerine “6 ATM Basınç Dayanımlı” boru kullanılmıştır

•“SN2500 N/m²” boru yerine “SN5000 N/m²” boru kullanılmıştır

•“Kum-çakıl” dolgu yerine “Kırmataş Dolgu” kullanılmıştır

• Bazı çap ve boru tiplerinde kesitler değiştiği için kazı miktarları değişmiştir.

PE100 Boruda;

• Ø250 mm’den küçük çaplarda 8 ATM’den ve Ø250 mm’den büyük çaplarda da 6 ATM’den düşük dayanımlı borular kullanımdan kaldırılmıştır

•Boru hammadde karışımı değiştirilmiştir

•“Kum-çakıl” dolgu yerine “Kırmataş Dolgu” kullanılmıştır

• Bazı çap ve boru tiplerinde kesitler değiştiği için kazı miktarları da değişmiştir.

Bu teknik işleyiş ve gereklilik karşısında, yapımına karar verilen, yukarıda belirtilen yeni imalat kalemleri ile daha nitelikli boruların, daha nitelikli imalat ve yapım teknikleri tercih edildiği ve tüm ülke genelinde boru üreticilerinin fiyatları fahiş bir şekilde yükseltmemeleri adına uygulama birliği sağlanması açısından anılan yönteme başvurulduğu görülmektedir.

Bu bağlamda, şebekelerdeki patlama ve arızaların en aza indirmesi noktasında yeni borularla yapılan imalatların keyfiyetten öte bilimsel ve teknik bir zorunluluk olması hususu, Y.İ.G.Ş’nin 22’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince 12’nci maddenin 4’üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiğini de açık bir şekilde göstermektedir. Bu şartların gerçekleştiği halde de; her bir yeni fiyatın ayrı bir sözleşme olarak kabul edilmesi ve mevzuatın emredici hükümlerine açık aykırılık hali dışında tarafların mutabık kaldığı yeni birim fiyatlara müdahale edilmemesi gerekir.

Son olarak, konuyla ilgili daha önceki temyiz dilekçeleri ekinde gönderilen ve fark analiz şeklinde değil de iş kalemlerinin tüm girdilerini barındıran müstakil analizlere dayalı biçimde oluşturulan alternatifli yeni birim fiyat analizleri ve bu analizlere göre belirlenen yeni birim fiyatlar incelendiğinde de kamu zararının oluşmadığı hususunun sayısal verilerle de kanıtlanmış olduğu aşikârdır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, pek çok Sayıştay Temyiz Kurulu ve Yüksek Fen Kurulu Kararına yansıdığı şekilde; her yeni fiyat yeni bir sözleşme hükmü olduğundan ve dolayısıyla, her yeni imalatın kendi uygulama şartlarında doğru yöntemlerle analiz edilmesi gerektiğinden; taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, İdaresince tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen bahse konu yeni birim fiyatı yapılan iş kaleminin analizinde yer alan değerlerin, analizin düzenlenmesi safhasında ve gerçekleştirilen imalatın özelliğine göre yüklenici ile anlaşmaya varılarak tespit edilmek suretiyle yeni birim fiyat tespiti yapıldığı ve bunun aksi yönünde yapılacak bir belirlemenin İdarenin takdir hakkını kısıtlamış olacağı anlaşıldığından; yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Üye …:

Sorumluluk yönünden de (ek) ilam maddesinde herhangi bir hukuki isabetsizlik görülmediğinden; sorumlunun iddia ve itirazlarının reddiyle, yukarıda karar metnimizde “Konunun Esası Yönünden İnceleme” kısmında yapılan açıklamalar doğrultusunda tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.

Üye …:

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12’nci maddesinin dördüncü fıkrasında:

“İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir.(Ek cümle: 08/08/2019-30856 R.G./22. md., yürürlük: 18/08/2019) Uygulama projelerinde değişiklik yapılması, 22 nci maddede yer alan esaslar göz önünde bulundurularak hesaplanacak bedel karşılığında, yükleniciden de istenebilir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış 7 malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.”

“Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti” başlıklı 22’inci maddesinin birinci fıkrasında:

“12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) edilir. Bu şekilde hesaplanacak ilave işlerin bedelleri; birim fiyat sözleşmelerde yeni birim fiyatlar üzerinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde ise yeni birim fiyatlar üzerinden hesaplanacak artış tutarına göre belirlenecek ilerleme yüzdeleri esas alınarak yükleniciye ödenir.”

Aynı maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında ise:

“(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, (Ek ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md.; yürürlük: 18.08.2019) fiyat tutanağı idare tarafından onaylanmaksızın, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) Yüksek Fen Kurulunca belirlenen usul ve esaslara uygun olarak anılan Kurula intikal ettirilir. (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) Yüksek Fen Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) Yüksek Fen Kurulu kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) (Değişik fıkra: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) İkinci fıkraya göre yeni fiyatın hesabında, yeni tespit edilecek iş kaleminin analizinde yer alan girdilere ait miktarların varsa rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır. Bu itibarla, sözleşmede yeni birim fiyat analizleri için önceden belirlenmiş bir kâr ve genel gider oranı var ise bu oran dikkate alınarak yeni birim fiyat hesabı sonuçlandırılır. Sözleşmede bu konuda bir oran belirlenmemiş ise, oluşturulan kâr ve genel gider hariç analiz tutarına %10 oranındaki yüklenici karına ilave olarak %15 oranına kadar idare ve yüklenicinin anlaştığı oranda genel gider eklenir. Ayrıca, yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunması halinde, bu madde kapsamında hesaplanan yeni birim fiyat; yüklenici tarafından benzerlik gösteren iş kalemi için teklif edilen birim fiyatın, idarece aynı iş kalemi için resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyata oranı (0,90’ı aşmamak üzere) ile yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın çarpılması sonucunda elde edilen tutarı geçemez. Yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunmaması halinde ise, yeni birim fiyat; yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın %90’ını geçemez.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

22’nci maddenin diğer fıkralarında da sözleşme kapsamında bulunmayıp sonradan yapılması zaruri hale gelmiş imalatların fiyatının nasıl hesaplanacağı açıklanmıştır.

Söz konusu işte; teknik şartnamede yapılan değişiklik nedeniyle kullanılacak boruların niteliğinde ve boruların döşenmesi sırasında kullanılacak malzemelerin değişmesi sonucunda teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemleri oluşmuştur.

Uygulamada kamu idaresince bu iş kalemleri için, paçal analiz yapılarak yeni bir fiyat oluşturtulmuştur. Sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerinin ödenmesinde tespit edilen yeni birim fiyatların uygulanmasının-dosya münderacatından- iki tarafça da kabul edildiği anlaşılmıştır.

Bu şekilde paçal bir analiz yapmadan yeni bir analiz yaparak birim fiyat oluşturulması halinde; mevcut paçal birim fiyat analizinde yer almayan kırma taş serilmesi ve benzeri ilave iş kalemlerinin de dahil edilmesi gerekeceği açıktır.

İşin yürütülmesi sırasında teknik şartnamedeki değişiklik gereği idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin birim fiyatlarının bulunmasında yüklenicinin ihale aşamasında vermiş olduğu teklifteki rayiçleri bulabilmek için yüklenicinin teklifi ile yaklaşık maliyet üzerinden itibari bir indirim uygulanacağına yönelik bir mevzuat bulunmamaktadır.

Kamu idaresi böyle bir analiz ve kıyaslama yapmadan yeni bir analiz yaparak birim fiyat oluşturmuş olsaydı- doğrusu da budur- yükleniciye uyguladığı hesaplama nedeniyle bu imalatlar için ödediği tutardan daha fazla ödemede bulunacaktı. Üstelik herhangi bir kamu zararından da söz edilemeyecekti. Yapılan hesaplamada boru bedeli dışında bu imalatlar için gerekli kazı, dolgu, kırmataş bedeli vb. imalatlara bahse konu indirim uygulanarak fark fiyat hesaplanmıştır. Bu hesaplama nedeniyle kamu zararına değil, kamu yararına bir yol izlenmiştir. Sorumlular tarafından sunulan belgelerde fark analiz fiyatından yeni birim fiyatın daha yüksek olduğu görülmüştür.

315 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PE100 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi imalatı fark analizi fiyatı … TL iken (yapılan imalatlara bu bedel üzerinden ödeme yapılmış olmakla birlikte) önceki birim fiyattan bağımsız yeni teknik şartnameye uygun yeni bir birim fiyat oluşturulduğunda ödenecek birim fiyat bedeli … TL olmaktadır. Aynı şekilde 180 mm Anma çapında 8 Atm Basınç Dayanımlı PE100 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi imalatı fark analizi fiyatı … TL iken (yapılan imalatlara bu bedel üzerinden ödeme yapılmış olmakla birlikte) önceki birim fiyattan bağımsız yeni teknik şartnameye uygun yeni bir birim fiyat oluşturulduğunda ödenecek birim fiyat bedeli … TL olmaktadır.

Yüksek Fen Kurulu’nun 02.02.2011 tarihli ve 2011/3 sayılı Kararında; “Sözleşmesinden gelmeyen ve yüklenicinin de kabulünü içermeyen durumlar hariç, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyetten hareketle, bulunacak bir oranda yeni birim fiyatların tenzilata tabi tutulmasının 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile ikincil mevzuatları hükümlerine uygun düşmediğine” denilmiştir.

Daire Kararında; “İdarece yeni fiyat yapımında kullanılan yöntem ihale mevzuatında bulunmamakla beraber” denilerek; kamu idaresinin mevzuatta olmayan bu hesaplama yöntemini kullanması üzerinden eleştirdiği, mevzuatta yeri yok dediği bir yöntemle kamu zararı hesaplama yoluna gitmiştir. Kamu zararı tablosunda da ödenmesi gereken rakama nasıl ulaştığına yönelik ayrıntılı bir hesap da mevcut değildir.

Yapılan birim fiyat analizi ve sonrasında oluşan birim fiyata;

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların Uygulama esasları başlıklı 6’ncı maddesinin sekizinci fıkrasındaki:

“(8) Sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemi için yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatı tespit edilir ve fiyat farkı hesabı bu fiyat esas alınarak yapılır.”

Hükmü gereğince de “fiyat farkı” verilen bu işte belirlenen yeni birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek yeni fiyat hesaplanmıştır.

Teknik şartnamede yapılan değişiklik nedeniyle kullanılması gereken boru ve malzemelerin değiştirilmesi nedeniyle oluşturulan paçal birim fiyat üzerinden yapılan ödemelerde kamu zararı oluşmadığı gibi kamu idaresinin lehine bir uygulama olmuştur.

Bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin Daire Kararının “Refi” gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.