İdare tarafından; Merkez Mahallesi 125 pafta, 1570 ada, 1 parselde bulunan İdare arsasına kapalı otopark yapılması ve taşınmaz üzerine 30 yıl süreli irtifak hakkı kurulması işi 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesi birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında pazarlık usulü ile ihale edilmiştir. Ayrıca ihale yapıldıktan sonra yapım işi projesinin değiştirilerek daha fazla bağımsız bölüm üzerinde kullanım hakkı sağlanmıştır.

  1. İdare taşınmazının kiralanmasında pazarlık usulünün kullanılması


    2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 2’nci maddesinde;


    “Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.

    …”


    Kanun’un 36’ncı maddesinde;


    “Bu Kanunun 1 inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır.

    Ancak, 44 üncü maddede gösterilen işler belli istekliler arasında kapalı teklif usulüyle, 45 inci maddede gösterilen işler açık teklif usulüyle, 51 inci maddede sayılan işler pazarlık, 52 nci maddede gösterilen işler de yarışma usulüyle yaptırılabilir.”

    Kanun’un 51’inci maddesinde;


    “Aşağıda yazılı işlerin ihalesi, pazarlık usulüyle yapılabilir;


    …


    g) Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,

    …” hükümlerine yer vermiştir.


    Yukarıda yer alan Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; ihalede açıklık ve


    rekabetin sağlanmasının, Kanun'un temel ilke ve prensiplerinden olduğu ve bu ilke ve prensibin gereği olarak, Kanun’un 36’ncı maddesi hükmünde yer alan kapalı teklif usulünün esas usul, diğer usullerin ise belirli şartlar dâhilinde uygulanacak istisnai usuller mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır.

    2886 sayılı Kanun’un 51/g maddesi; Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisine izin vermekte ve dolayısıyla belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar için söz konusu hüküm doğrultusunda pazarlık ihalesi yapılmasına ise imkân vermemektedir.

    Her ne kadar, 2886 sayılı Kanun'un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesi; belediyelerin alım, satım, yapım, kira, hizmet trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun’daki yazılı hükümlere göre yürütüleceği belirtilmiş ise de, "Devletin özel mülkiyetindeki" ve "Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler” ifadelerinden; belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların değil, bilakis Hazineye ait olan taşınmazların tarif edildiği hususu aşikârdır.

    Nitekim Danıştay 13' üncü Dairesinin 21.10.2008 tarih ve E:2007/4476, K: 2008/6874 sayılı Kararı’nda; “Belediyenin mülkiyetindeki taşınmazın, 2886 sayılı Kanun'un 51. maddesinin (g) bendi uyarınca, pazarlık usulü ile turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek üzere mülkiyetten gayri ayni hak tesis edilmek suretiyle, (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle) 30 yıllığına kiralanmasına ilişkin belediye encümeni kararını, belediyelere ait taşınmazların "devletin özel mülkü" ve "devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer" lerden olmadığı, bu nedenle 2886 sayılı yasa'nın 51/g maddesi kapsamında kiralanmasının, trampasının ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin, olanaklı olmadığı gerekçesiyle, iptal eden mahkeme kararının hukuka uygun olduğu” hususu hüküm altına alınmıştır.

    İdare taşınmaz işlemlerinin incelenmesi neticesinde; Merkez Mahallesi 125 pafta, 1570 ada, 1 parselde bulunan İdare arsasına kapalı otopark yapılması ve taşınmaz üzerine 30 yıl süreli intifa hakkı kurulması işinin 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesi birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında pazarlık usulü ile ihale edildiği tespit edilmiştir.

    Söz konusu denetim tespitine binaen, İdare tarafından; 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51/g maddesinde bahsi geçen devlet mallarının kamu malları ve devletin özel


    malları olarak ikiye ayrıldığı, Belediyeyi kapsayan diğer kamu tüzel kişilerine ait taşınmazların devletin özel malları arasında değerlendirildiği ayrıca 5393 sayılı Belediye Kanununun 15 inci maddesinde, “Belediye mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş sayılır.” hükmü gereğince Belediye taşınmazlarının devlet malı statüsünde olduğu,

    Yapılan projenin 2886 Sayılı Devlet İhale Kanununun 51/g maddesinde de belirtilen kullanışlarının özelliği veya ivediliği nedeniyle 2886 Sayılı Devlet İhale Kanununun 51/g maddesine uygun pazarlık usulüyle yapıldığı,

    Bu ihale kararı Büyükşehir Belediyesine onay için gönderildiği ve onayının alındığı, yapılan ihalenin bir kiralama ihalesi olmadığı irtifak hakkı ihalesi olduğu, söz konusu ihale; kapalı otopark ve diğer ünitelerin yapım işi karşılığında, 30 yıl süreli irtifak hakkı (intifa hakkı) tesis etme işinin olduğu,

    Söz konusu ihale için ilan yapıldığı ve bu ilanlar açıklık ve rekabet kuralına harfiyen uyulduğu, rekabetin sağlanmasından ve diğer gerekçeler gözetildiğinde herhangi bir hukuka aykırılığın oluşmadığı, yapılan bu ihale pazarlık usulüyle yapılmış olsa dahi, belli bir firmanın ihaleye davet edilmediği, bu ihale bütün duyuru araçlarıyla ilan edilerek, şartları taşıyan bütün firmaların başvurusuna açık tutulduğu,

    Kentsel dönüşüm faaliyetlerinin sürdürüldüğü 11,78 km2 yüzölçümü ve 499.766 kişilik nüfus potansiyeli bulunan ilçede otopark ihtiyacının en temel ve ivedilik arz eden ihtiyaçlarının başında bulunduğu, ihtiyacının ivediliği sebebiyle 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendine göre ihale gerçekleştirildiği,

    ifade edilmiştir.


    Ancak; 2886 sayılı Kanun’un belediyeleri de kapsadığı ve pazarlık usulünün ihale usulleri arasında sayıldığı hususunda bir tereddüt bulunması zaten mümkün değildir. Ancak pazarlık usulünün kullanılmasında, Kanun kapsamındaki idareler yönünden bir ayrım yapılmadığı ifadesi doğru bir ifade değildir. Zira pazarlık usulünün hangi durumlarda yapılabileceğinin belirtildiği 51’inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde Genelkurmay Başkanlığı ve İçişleri Bakanlığı için, (h) bendinde ise Hazine ve Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü için açık bir surette idare ayrımına gidilmiştir.

    Söz konusu maddenin (g) bendinde de benzer bir ayrım söz konusudur. Bulguda da belirtildiği üzere bu bentte Kanun’un diğer maddelerinde ifade edilen "idare" kavramı yerine "Devlet" kavramı kullanılmıştır. Benzer bir kullanım Kanun’un 75’inci maddesinde de


    mevcuttur. Söz konusu madde de “Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz mallar” ifadesi kullanılmış, birçok yargı kararında belediyeler bu ifade nedeniyle madde kapsamında değerlendirilmemiştir. Bu durumun oluşturduğu sıkıntılar üzerine 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15’inci maddesi ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 75’inci maddesi hükümlerinin belediye taşınmazları hakkında da uygulanacağına ilişkin hüküm yürürlüğe girmiş ancak Kanun’un 51/g maddesinin belediyeler hakkında uygulanmasına imkân sağlayacak bir değişiklik yapılmamıştır.

    Buna göre; gerek 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun ilgili maddelerinde yer alan ifadelerden, gerekse yukarıda yer alan bulguda belirtilen Danıştay Kararlarından belediyelerin özel mülkiyetinde yer alan taşınmazların “Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz mallar” kapsamında değerlendirilemeyeceği ve bu taşınmazlar için 2886 sayılı Kanun’un 51/g bendi kapsamında ihale yapılamayacağı açıkça anlaşılmaktadır.

    Ayrıca kamu idaresi cevabında belirtilen söz konusu ihale için ilan yapılması, açıklık ve rekabet kuralına uyulması, belli bir firmanın ihaleye davet edilmemesi bulgu konusu hususun konusu değildir. Zira bulguda yapılan eleştiri ihale yapılma şeklinde değil ihalenin usulündedir. Pazarlık usulü ancak belirli şartların oluşması halinde yapılabilecek bir usuldür. Kaldı ki idare ilk ihale olarak değinmiş olduğu usulü de pazrlık usulü olarak gerçekleştirmiştir.

    Yine idare cevabında, İstanbul Büyükşehir Belediyesi onayı alındığı belirtilmektedir. Ancak ilçe belediyesinin bu konu için her hangi bir onaya ihtiyacı olmamakla birlikte İBB’nin böyle bir usule onay verme yetkisi de bulunmamaktadır.

    Tüm gerekçeler oluşmuş olsa dahi yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca İdarenin bu usulü kullanması yani belediyelere ait taşınmazların 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin

    (g) bendi kapsamında kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devri mümkün değildir.

    Netice olarak; 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesi birinci fıkrasının (g) bendinde belirtilen Devletin özel mülkiyetindeki taşınmaz kavramının, hazinenin özel mülkiyetinde olan taşınmazları ifade ettiğini kabul etmek gerekir. Dolayısıyla belediyelerin söz konusu maddeden yararlanarak pazarlık usulü ile kendi mülkiyetinde yer alan taşınmazları kiraya vermesi veya üzerlerinde gayri ayni hak tesis etmesi mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.


  2. İdare taşınmazı üzerinde kurulan irtifak hakkının kapsamının genişletilmesi

Kararla ilgili sorunuz mu var?