Belediyenin tamamen kendi mülkiyetinde olmayan taşınmaz üzerinde, 20 yıl süre ile intifa hakkı tesisi kurulması suretiyle rekreasyon alanı ile kafeterya yapılması ve işletilmesi işini 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’na aykırı olarak ihale ettiği tespit edilmiştir.

07.09.2015 tarihli 65 numaralı Belediye Meclisi Kararı ile Balçova ilçesinde yaşayanların yeşil alan, dinlenme, oyun alanları gibi ihtiyaçlarının karşılanabilmesi amacıyla belediyenin tasarrufunda bulunan 1389 ada 2 ve 3 parsellerin yer aldığı park alanı için, alanın 1/1000 ölçekli uygulama imar plan notlarına göre belediye tarafından hazırlanacak projeye uygun olarak yapılıp tamamlanması, içinde yer alan mevcut binanın restorasyonunun yapılması ya da plan notlarına göre projesinde belirlenecek kafeteryanın yapılması ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu gereği ihale edilerek işletilmesi şartlarıyla 20 yıl süre ile intifa hakkı tesisi kurulmasına karar verilmiştir.

17.12.2015 tarihli 555 numaralı Encümen Kararı ile 1389 ada 2 ve 3 parsellerin “20 yıl süreyle intifa hakkı tesisi suretiyle yapım karşılığı işletme hakkı verilmesi işini” aylık kdv hariç 7.000,00 TL ye yüklenici olan üniversiteye ihale etmiştir. Bu Karar kapsamında yüklenici ile 18.01.2016 tarihinde “rekreasyon alanının teknik şartnameye uygun yapımı, binanın onarımı veya yapımı suretiyle 20 yıl boyunca intifa hakkı tesisi suretiyle kafeterya işletilmesi işi” için ihaleye esas sözleşme yapılmıştır. Bu kapsamda belediye sadece kafeterya için kira bedeli isteminde bulunmuştur. Söz konusu rekreasyon alanı halka açık kullanılacağı için başka herhangi bir bedel talep edilmemiştir.

Proje dahilinde rekreasyon alanının ve kafeteryanın yapımı tamamlanarak 27.02.2018 tarihinde işin geçici kabulü yapılmıştır.

Belediyenin 1389 ada 2 ve 3 parsellerin üzerindeki mülkiyet ve tasarruf hakları incelendiğinde;

1389 ada 2 parselde kayıtlı taşınmaz 103 nolu parselasyon planı ile oluşturulmuştur. Söz konusu parselasyon planına dayanak olan imar planı 14/04/1998 tarihli İzmir Büyükşehir Belediyesi tarafından onaylanarak yürülüğe girmiştir. İmar planına göre taşınmaz Y Koşulu plan notlarına tabidir. Taşınmazın yeşil alanda kalan hisselerini kamuya terketmesi durumunda imar hakkının kadastral parsel üzerinden %70 kadar imar adasında inşaat hakkı kazanacağı terk yapılmaması durumunda sadece imar adasında bulunan alanın %70 kadar emsal

kullanacağı plan notlarında belirtilmiştir.

Planda taşınmazın 3194 sayılı İmar Kanunu‘nun 18 nci maddesine göre % 35 DOP (düzenleme ortaklık payı) olarak ayrılmış ve bu taşınmazın tamamı parselasyon planının tescili ile kamu eline geçmiştir.

Ancak plan genelinde kamu eline geçmesi gereken toplam alan; plan kapsamındaki toplam alanın % 72 sine tekabül etmesi nedeni ile DOP tan arta kalan %37 lik kısım ile ilgili olarak 1389 ada 2 ve 3 parsel oluşturulmuş ve plan içerisinde kalan maliklerin hisseleri oranında mülkiyetler oluşturulmuştur.

Plan kapsamında özel mülkiyete konu olan ve imara açık olan 1388 ada 10-11-12-13- 14-15-16-17-18 nolu parsellerin maliklerinin plan gereği ruhsat aşamasında 1389 ada 2 ve 3 parselde bulunan hisseleri imar haklarını imar adasında kullanmak koşulu ile kamuya bedelsiz olarak terk edilmiş ve taşınmaz kamu eline geçmiştir.

1389 ada 2 parselde bulunan özel şahısa(vatandaşa) ait 133/21571’lik hisse, 1388 ada 1 parselde bulunan taşınmazının ortaklığın giderilmesi sureti ile üçüncü kişilerin eline geçmesi ve inşaat ruhsatı aşamasında imar hakkının imar adasında kullanılmaması nedeni ile kamuya terk edilmemiş söz konusu malikin yeşil alanda kalan 133/21571 lik hissesi İzmir 10. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/335 esas ve 2015/147 sayılı kararı ile kamulaştırılarak kamu eline geçmesi sağlanmıştır.

Yine özel şirket adına kayıtlı 992/21571 lik hisse, inşaat ruhsatı aşamasında kamuya terk edilmemiş ancak söz konusu taşınmazın tapu kaydına 2942 sayılı Kanun‘un 7‘nci maddesi şerh verilmiş ancak kamuya geçişi sağlanamamıştır.

94/3245 hisse ,94/3245 hisse ,94/3245 hisse ,94/3245 hisse ,151/3245 hisse 47/3245 hisse, 47/3245 hisse ayrı ayrı 7 özel şahısa (vatandaşa) aittir.

1389 ada 3 parselinde kayıtlı taşınmazın 2624/3245 hisse (ikibinaltıyüzyirmidört metrekarelik) kısmı belediyenin mülkiyetindedir.

Söz konusu taşınmazın özel mülkiyet kapsamında kalan toplamda 621/3245 hisseli kısmı üzerinde ise henüz kamulaştırma yapılmamıştır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu‘nun “intifa hakkının konusu” başlıklı 794’ncü

maddesine göre; “İntifa hakkı, taşınırlar, taşınmazlar, haklar veya bir malvarlığı üzerinde kurulabilir. Aksine düzenleme olmadıkça bu hak, sahibine, konusu üzerinde tam yararlanma yetkisi sağlar.”

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu‘nun “intifa hakkının kurulması” başlıklı 795’nci maddesine göre; “İntifa hakkı, taşınırlarda zilyetliğin devri, alacaklarda alacağın devri, taşınmazlarda tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Taşınır ve taşınmazlarda intifa hakkının kazanılması ve tescilinde, aksine düzenleme olmadıkça, mülkiyete ilişkin hükümler uygulanır. Taşınmaz üzerindeki yasal intifa hakkı tapu kütüğüne tescil edilmemiş olsa bile, durumu bilenlere karşı ileri sürülebilir. Tescil edilmiş ise, herkese karşı ileri sürülebilir.”

Kısaca intifa hakkı, bir taşınmaz üzerinde malikinin sahip olduğu kullanma, semerelerinden yararlanma ve tüketme yetkilerinden kullanma ve yararlanma yetkilerini bir başkasına tahsis etmesi ile kurulan hak tipidir. İntifa hakkında taşınmaz mal sahibine aittir ancak taşınmazdan tam yararlanma hakkı ve bundan elde edilen gelir intifa hakkını elinde bulundurana aittir. İntifa hakkı, taşınmazlarda tapu kütüğüne tescil ile kurulacaktır.

Yapılan incelemede belediyenin ihaleye konu 1389 ada 2 ve 3 parsellerde bulunan taşınmaz üzerinde özel şahıslara ait hisseli paylar bulunmasına rağmen, kamulaştırma işlemleri tamamlanmadan taşınmazı, üzerinde 20 yıllık intifa hakkı kurulması suretiyle yükleniciye ihale ettiği tespit edilmiştir.Türk Medeni Kanunu gereğince mülkiyeti tamamen kendisine ait olmayan bir taşınmaz üzerinde intifa hakkı kurulması mümkün olamadığı için belediyenin ihale konusu taşınmazın tamamı üzerinde intifa hakkı tesis etmesi de mümkün değildir.

Ayrıca ihaleye esas sözleşmenin 2’nci maddesi ile intifa hakkı süresinin rekreasyon alanının yapımın tamamlanmasından itibaren 20 yıl olacağı, 6’ncı maddesi ile rekreasyon alanının inşaatının tamamlanması ve geçici kabul tutunağının idareye tesliminden sonra tapuda intifa hakkı tesis edileceği hüküm altına alınmıştır.

Geçici kabul 27.02.2018 tarihinde yapılmasına rağmen tapuda intifa hakkı tescili yapılmamıştır. İntifa hakkı, taşınmazlarda tapu kütüğüne tescil ile kurulacağı için herhangi bir ihtilaf durumunda hakkın herkese karşı ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır. Taşınmaz üzerindeki yasal intifa hakkının tapu kütüğüne tescil edilmemesi sonucu hak sadece durumu bilenlere karşı ileri sürülebilecektir.

Yapılan açıklamalar doğrultsunda belediyenin tamamen kendi mülkiyetinde olmayan bir taşınmazı ihale konu etmesi ve üzerinde intifa hakkı kurması mümkün değildir.