Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
11/8/2023
Karar No:
48959
Esas No:
56070
KARAR
Konu: Mevzuata Aykırı Personel Ataması
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
5-37 sayılı İlamın 6’ncı maddesi ile; … Belediyesinde memur olarak çalışan …’in atandığı tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine aykırı olarak “görevde yükselme sınavında başarılı olma” şartını sağlamadan 24.07.2008 tarihinde 1. dereceli İşletme Müdürlüğüne atanması ve kendisine müdür kadrosuna ait ödemelerin yapılması sonucu oluşan … TL kamu zararının;
İşletme Müdürlüğüne atama işlemini teklif eden … (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdür V.), onaylayan … (Belediye Başkanı), yapılan atamanın mevzuata aykırı olduğu Bakanlık izni ve mahkeme kararıyla sabit olduğu belli olmasına karşın atamanın iptaliyle ilgili gerekli işlemi yapmayan dönemin İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü … ile Belediye Başkanı …’dan müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.
Esas yönünden inceleme:
Somut uygulama
…, 31.12.1996 tarihinde açıktan sınavla memur olarak atanmıştır. Memur olarak çalışmakta iken 24.07.2008 tarihinde görevde yükselme sınavına girmeden 657 sayılı Kanunun 45 ve 76’ıncı maddeleri uyarınca 1. dereceli İşletme Müdürlüğüne asaleten atanmıştır. 15.06.2006 tarihinde … Üniversitesi 4 yıllık işletme fakültesini bitirmiştir.
Somut olayda kişinin 1. dereceli müdürlüğe atamasının yapıldığı tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerinde;
18.04.1999 gün ve 23670 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin;
“Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, bu Yönetmeliğin belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmelere ait memur kadrolarında istihdam edilen personelin, müdür ve daha alt görevlere yapılacak görevde yükselme mahiyetindeki asaleten atamaları ile en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin unvan değişikliği mahiyetindeki asaleten atamaları hakkında uygulanacağı,
“Görevde Yükselmeye İlişkin Esaslar” başlıklı ikinci bölümünün “Öğrenim düzeyi” başlıklı 5’inci maddesinde, Devlet memurlarının Müdür ve Şube Müdürlüğüne atanabilmesi için en az dört yıllık yükseköğrenim, şef kadrosuna atanabilmesi için en az iki yıllık yükseköğrenim görmüş olmaları gerektiği,
“Görevde Yükselme Sınav Esasları” başlıklı üçüncü bölümünün “Sınav şartı” başlıklı 11’inci maddesinde, Görevde yükselme eğitiminde başarılı olanların bu Yönetmelik kapsamında bulunan görevlere atanabilmeleri için, kurumlarınca çıkarılacak görevde yükselme yönetmeliğine uygun olarak yapılacak sınava katılarak başarılı bulunmalarının şart olduğu,
“Görevde yükselme yönetmelikleri” başlıklı 15’inci maddesinde, kurumların bu yönetmelik hükümlerine aykırı olmamak şartıyla atamalarda öğrenim düzeyi, hizmet süresi, alt görevlerde bulunma, sicil ve disipline ilişkin şartlar ile görevde yükselme sınavına ilişkin usul ve esaslar gibi hususları kendi çıkaracakları yönetmelikler ile düzenleyebileceği, belirtilmiştir.
02.02.2000 tarih ve 23952 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin aşağıda yer verilen ilgili maddelerinde;
“Kapsam
Madde 2 - Bu Yönetmelik, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri ve belediyelerin kurdukları birlik, müessese ve işletmeler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak çalışan Devlet memurlarından müdür ve daha alt görevlere görevde yükselme suretiyle atanacaklar hakkında uygulanır.
Tanımlar
Madde 4 - Bu Yönetmelikte geçen;
e) Görevde yükselme: 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi görevlerden bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sayılan görevlere aynı veya başka hizmet sınıflarından yapılacak atamaları, ifade eder.
Hizmet grupları
Madde 5 - Bu Yönetmeliğe tabi personel 12 hizmet grubuna, hizmet grupları da kendi içlerinde alt hizmet gruplarına ayrılmıştır.
Buna göre:
a) Yönetim Hizmetleri Grubu;
1) İlçe özel idare müdürü, birlik müdürü, itfaiye müdürü, zabıta müdürü ile diğer unvanlı ve unvansız müdürler
2) Zabıta müdür yardımcısı, itfaiye müdür yardımcısı ile diğer unvanlı ve unvansız müdür yardımcıları
3) Muhasip, muhasebeci, başkatip, ayniyat saymanı, işletme saymanı, döner sermaye saymanı, şef, amir,…unvanlarından oluşur.
Görevde yükselme sınavı
Madde 9- Eğitimini tamamlayanların bu Yönetmelik kapsamında bulunan görevlere atanabilmeleri için kurumlarınca yaptırılacak sınava katılarak başarılı olmaları şarttır.
Öğrenim düzeyi
Madde 14 - Bu Yönetmeliğe tabi personelde öğretim düzeyi ile ilgili olarak;
a) Yazı işleri müdürlüğü, personel müdürlüğü, hesap işleri müdürlüğü, iktisat müdürlüğü, zabıta müdürlüğü, itfaiye müdürlüğü kadrolarına atanabilmek için kamu yönetimi, maliye, iktisat, işletme, iş idaresi ve benzeri sosyal ve idari bilim dallarında en az dört yıllık yüksek öğrenim görmek veya bunlara denkliği Milli Eğitim Bakanlığınca kabul edilmiş yurt içi veya yurt dışı öğrenim kurumlarından mezun olmak, …
g) Diğer müdürlükler için en az dört yıllık yüksek öğrenimi bitirmiş olmak veya denkliği kabul edilen yurt dışındaki yükseköğretim kurumlarından mezun olmak, … şarttır.
Hizmete ilişkin özel şartlar
Madde 15 - Bu Yönetmeliğe tabi personelde hizmet süresi ile ilgili olarak aşağıdaki özel şartlar aranır.
a) Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinin (a) bendinin (1) numaralı alt bendindeki kadrolara yapılacak atamalarda;
1) 1-4 dereceli kadrolar için 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen süreler kadar, 5 ve daha aşağı dereceli kadrolar için de en az 8 yıl hizmeti olmak. …
Geçici Madde 1 - İhtiyaç duyulan hallerde bu Yönetmelik kapsamında bulunan personelden 18/04/1999 tarihinde görevde bulunanlar için bu Yönetmelikte öngörülen öğrenim düzeyinin bir alt öğrenim düzeyi esas alınabilir.” denilmektedir.
Kamu görevlilerinin ilk kez bir göreve atanırken ya da görevde yükselme suretiyle üst göreve atanırken söz konusu görevin gerektirdiği nitelikleri taşıması zorunludur.
Somut olayda; memur …’in 1. dereceli İşletme Müdürlüğüne atandığı tarihte geçerli olan mevzuat hükümlerine göre; müdürlük görevde yükselmeye tabi bir kadro olup, bir kişinin müdürlüğe atanabilmesi için “en az dört yıllık yüksek öğrenimi bitirmiş olmak” (18.04.1999’dan önce görevde olan memurlar için bir alt öğrenim düzeyi esas alınabilir.), “kurumlarınca açılacak yazılı sınavda başarılı olmak” ve “belirli süreli hizmeti bulunma” şartlarını birlikte taşıması gerekmektedir. Atamanın yapıldığı tarihte atanacak kadro için öngörülen duyuruya çıkılma, başvurular alınma ve eğitime katılma ile sınav şartı yerine getirilmemiştir.
Konuyla ilgili olarak; ... Bakanlığının ... gün ve ... Bşk.... sayılı kararında; “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 76 ve 3 üncü maddesi ile 02.02.2000 tarihli İl Özel İdareleri Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik Müessese ve İşletmeler de Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik hükümlerinin atamanın yapıldığı tarihte yürürlükte olduğu ve görevde yükselme ve unvan değişikliği eğitim ve sınavı düzenlenmeden, bu hususta duyuruya çıkılmadan, başvurular alınmadan ilgili yapılan atamaların mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından” denilerek ... Bakanının onayı ile Belediyede atama yapanlar hakkında soruşturma izni verilmiş, … Asliye Ceza Mahkemesinin Esas 2011/… ve Karar 2012/… sayılı ilamında da, İl özel idareleri, belediyeler ve özel idareler ve belediyelerin kurdukları birlik, müessese ve işletmeler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlardaki memurların, görevde yükselme esaslarına dair yönetmelik hükümlerine aykırı olarak atamaların yapıldığının sabit görüldüğü ve sanıkların üzerlerine atılı görevi kullanma suçunu işlediği sübut bulmakla ayrı ayrı cezalandırılmaları yoluna gidilerek, sanıkların ayrı ayrı 6'şar ay 7'şer gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve CMK 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve sanıkların CMK 231/8. maddesi gereğince ayrı ayrı 5'er yıl süre ile denetim sürelerine tabi tutulmalarına karar verilmiştir.
Danıştay 5. Dairesinin 29.12.2003 tarih ve Esas No:2000/4306, Karar NO:2003/5767 sayılı kararı ile İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin:
“Hizmet grupları” başlıklı 5’inci maddesinin f, g, h, ı, j, k bentleri,
“Görevde yükselme eğitiminin şekli, süresi ve eğitim sonunda yapılacak sınav” başlıklı 7’nci maddesi,
“Görevde yükselme sınavının şekli” başlıklı 10’uncu maddesi,
“Sınav kurulu ve görevleri” başlıklı 12’nci maddesi,
“Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 19’uncu maddesinin iptaline karar verilmiştir.
Yönetmeliğin 7, 10 ve 12’nci maddelerinin Danıştay tarafından iptal edilmesinden 2009 yılında Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin (Resmi Gazete tarihi: 04.07.2009 ve sayısı: 27278) yürürlüğe girmesine kadar olan süreçte Yönetmelikte belediyelerde görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar, sınavın şekli ile sınav kurulu ve görevleri konusunda düzenleme bulunmamaktadır. Ancak Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin 11’inci maddesi ile anılan Yönetmeliğin 9’uncu maddesindeki belirli görevlere atanma konusunda görevde yükselme sınavına katılarak başarılı olunması koşulu bu süreçte halen yürürlüktedir.
Buna göre müdürlük kadrosu görevde yükselme sınavına tabi kadrolar arasında olup görevde yükselme sınavında başarılı olunması koşulu Yönetmelikte yürürlükteyken bu koşul sağlanmaksızın müdürlük kadrosuna asaleten atama yapılmasının mevzuata aykırı olduğu değerlendirilmektedir.
Bu çerçevede ilgilinin atanırken bu kadroya atanabilmek için gereken sınav şartını taşımadığı açıktır. Bir görev için öngörülen koşulların taşınmaması halinde bu görevin belirli bir süre yürütülmüş olması ilgili lehine kazanılmış hak oluşturmaz. Söz konusu koşulların atama süresince de taşınması zorunlu olduğundan bu koşulun taşınmadığının daha sonra tespit edilmesi bu kişinin bu kadroda çalışmasına hukuki engel oluşturur. İlgilinin gerekli koşulları taşımadan müdürlüğe atandığı anlaşıldığından bu görevi yürütebilmesine olanak da bulunmamaktadır.
İstikrar bulan Danıştay kararlarında da belirtildiği üzere idarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi ile atama şartlarını taşımaması durumunda süre kaydı aranmaksızın bütün işlemleri geri alabileceği kuşkusuzdur. Kişinin mevzuata aykırı bir şekilde atanması açık hata kapsamında bulunmaktadır.
Açık hatadan kaynaklı yapılan ödemelerin her zaman geri alınabileceği dikkate alındığında, Daire Kararında; müdürlüğe atanmak için gerekli sınav şartını taşımayan …’in müdürlüğe atanmadan önceki kadrosu memur olduğu için müdür ile memur arasındaki ödeme farkları esas alınarak yapılan kamu zararı hesabının mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir.
Diğer yandan, atama işleminin üzerinden 10 yıldan fazla zaman geçmesi nedeniyle, kamu zararının 5018 sayılı Kanunun 74’üncü maddesi uyarınca zamanaşımına uğradığı iddia edilmekte ise de;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Zamanaşımı” başlıklı 74’üncü maddesinde, “Kamu zararının meydana geldiği ve bu Kanunda belirtilen para cezalarının verilmesini gerektiren fiilin işlendiği yılı izleyen malî yılın başından başlamak üzere zamanaşımını kesen ve durduran genel hükümler saklı kalmak kaydıyla onuncu yılın sonuna kadar tespit ve tahsil edilemeyen kamu zararları ile para cezaları zamanaşımına uğrar.” denilmektedir. Somut olayda, atama işlemi eski tarihli olsa da kamu zararı tutarları 2018-2019 yılına aittir. Atama işlemi sürekli olarak temadi eden -devam eden- bir durum olup, 2018-2019 yıllarında meydana gelen kamu zararlarının sorgu konusu yapıldığı dikkate alındığında, bu yıllara ait kamu zararlarının zamanaşımına uğradığı söylenemez.
Sonuç olarak; …’in görevde yükselme sınavında başarılı olma şartı sağlanmaksızın müdürlük kadrosuna atanması, atanma işleminin yapıldığı dönemde yürürlükte olan mevzuata aykırıdır.
Sorumluluk yönünden inceleme:
Somut olayda atama işleminin gerçekleştirilmesi sürecince yer alan ve memur olarak çalışan kişinin İşletme Müdürlüğüne atanmasını teklif eden İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü V. … ve onaylayan Belediye Başkanı … ile beraber yapılan atamanın mevzuata aykırı olduğu Bakanlık izni ve mahkeme kararıyla (… Asliye Ceza Mahkemesinin Esas No: 2011/… ve Karar No: 2012/… sayılı kararıyla) sabit olmasına karşın söz konusu atamanın iptalini yapmayan dönemin İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü … ve Belediye Başkanı … hatalı atamadan kaynaklanan kamu zararından sorumlu tutulmuştur.
Mevzuata aykırı atama işlemi mevcut Belediye Başkanı …’ın görevde bulunduğu dönemde gerçekleşmediği ve kişinin kamu zararına neden olan süreçte de bulunmadığı anlaşılarak 2019 yılında görev yapan Belediye Başkanı …’ın sorumluluğu bulunmadığına hükmedilmiştir.
Ayrıca Kararda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmadığına hükmedilmiştir.
Somut olaydaki kamu zararının; görevi dahilinde hukuka aykırı atama işlemini gerçekleştirenler ile bu atama işleminin hukuka aykırı olduğu ilgili Bakanlığın soruşturma raporu ile ceza mahkemesi kararıyla sabit olmasına rağmen işlemi iptal etmeyen görevlilerin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri neticesinde oluştuğu anlaşıldığından, sorumluluk tespitinde kurulan illiyet bağının 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygun olduğu görülmüştür.
Bu itibarla; sorumluların tüm itirazları reddedilerek, 37 sayılı İlamın 6’ncı maddesi ile verilen … TL’lik tazmin hükmünün TASDİKİNE,
(Temyiz Kurulu Başkanı-.... Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …’in karşı oy gerekçesi karşısında) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 08.11.2023 tarih ve 56070 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi
Temyiz Kurulu Başkanı-.... Daire Başkanı …:
Konunun esası yönüyle çoğunluk görüşüne katılmakla birlikte, sorumluların tespiti yönüyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Şöyle ki;
İlgilinin sınavsız olarak İşletme Müdürlüğüne atanması 24.07.2008 tarihinde gerçekleştiği halde ilamda “Yapılan atamanın mevzuata aykırı olduğu Bakanlık izni ve mahkeme kararıyla sabit olduğu halde atamanın iptaliyle ilgili gerekli işlemleri yapmadığı” gerekçesi ile mahkeme kararının çıktığı 2012 yılında görev yapan … (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müd.) ve … (Belediye Başkanı) sorumlu tutulmuştur.
Sorumluluk tevcihinde bahsi geçen mahkeme kararı, … Asliye Ceza Mahkemesinin Esas No: 2011/… ve Karar No: 2012/… sayılı kararıdır. Anılan davada yargılanan sanıklar, …, …, …, … ve …’dır. Mahkeme kararının çıktığı dönemde görev yapan … ve … ise davanın tarafı değildir. Kuruma veya görevli bu kişilere, dava sonucunun tefhim ve tebligat işlemleri yapılmamıştır. İlamda bu kişilere mahkeme sonucunun bildirildiğine dair bir tespit bulunmamaktadır. Ayrıca mahkeme kararında idareye uygulanacak bir işlemden de bahsedilmemiştir.
Bu nedenle, hatalı atamadan kaynaklanan kamu zararı ile hatalı atamaları yapanların yargılandığı ceza mahkemesi kararını uygulamadıkları gerekçesiyle kararın çıktığı dönemde görev yapan … (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müd.) ve … (Belediye Başkanı)’ın davranışı arasında kurulan illiyet bağı uygun değildir.
Bu itibarla; … ile …’ın sorumluluklarının kaldırılması için İlam hükmünün bozulması gerekir.
Üye …:
Konunun esası yönüyle çoğunluk görüşüne katılmakla birlikte, sorumluların tespiti yönüyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Şöyle ki; 6085 sayılı Kanunun 7’nci maddesinde ifade edildiği üzere sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlü kılınırlar. Somut olayda atama işlemleri eski tarihli olup, sonraki yıllarda ise bu atamalardaki hukuka aykırılık durumu ilgili Bakanlık soruşturması ve akabinde ceza mahkemesi kararıyla ortaya çıkmış ve kesinleşmiş olduğundan, kamu zararı sorumluluğunda, artık hatalı atamayı yapanların sorumluluğundan bahsedilemeyecek, bunların yerine mahkeme kararından sonra atamaları iptal etmeyenlerin sorumluluğundan bahsedilecektir.
Bununla birlikte, kamu zararının tespit edildiği dönemde atamaya bağlı maaş ödemelerini gerçekleştiren görevdeki harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, kişilerin atamalarındaki mevzuata aykırılık mahkeme kararı ile ortaya konulmuş iken bu aykırılığı bilmek durumundadır. Görevdeki harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmalleri nedeniyle atamaların iptali yönünde herhangi bir işlem geliştirilmeden, maaş ödemesine devam edildiğinden, oluşan kamu zararından 5018 sayılı Kanunun 32 ve 33’üncü maddeleri uyarınca harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin de sorumlu tutulması gerekir. Bu yüzden somut olayda illiyet bağı, mahkeme kararının çıktığı dönemde (2012 yılında) görevi ve yetkisi dahilinde olduğu halde atama işlemlerini iptal etmeyen İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü ve Belediye Başkanı ile kamu zararının tespit edildiği 2018-2019 yıllarında hatalı maaş ödemesini yapan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri açısından kurulmalıdır. Dolayısıyla ilam hükmünün, kamu zararından 2012 yılında görev yapan … (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müd.) ve … (Belediye Başkanı) ile 2018-2019 yıllarında ilgiliye hatalı maaş ödemesini gerçekleştiren harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu tutulması gerektiği gerekçesiyle sorumluluktan bozulması gerekir.
Üye …, Üye …, Üye …:
Konunun esası yönüyle çoğunluk görüşüne katılıyorum. Ancak bahsi geçen ceza mahkemesi kararında atamaların mevzuata aykırı olduğu sabit görülmüş ve atama yapanlara gereken ceza hükmü verilmiştir. Bu durumda, mahkeme kararı mevcut iken, bu kararı görmezden gelerek hukuka aykırı yapılmış atamaları iptal etmeyen kamu görevlileri 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi gereği ilama konu kamu zararından sorumludur. Atamayı yapanların ise sorumluluğu kalmamıştır. Bu nedenle; kamu zararından sadece mahkemenin sonuçlandığı dönemde görev yapan İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü … ile Belediye Başkanı …’ın sorumlu tutulması gerektiği gerekçesiyle bozulması gerekir.
Üye …:
Burada kamu zararına sebebiyet veren karar, işlem veya eylem, 24.07.2008 tarihinde hukuka aykırı olarak yapılmış bir atama işlemidir. Sorumluluk tevcih ederken de atamayı yapan kamu görevlilerini sorumlu tutmaktayız. O halde haksız bir eylemden kaynaklanan bir zarar, tazminat istemi ve sorumluluk halinin söz konusu olduğu durumlarda, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerine bakmak gerekecektir.
Kanunun “C. Zamanaşımı” başlıklı 72’nci maddesinde;
“Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve herhâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Ancak, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa, bu zamanaşımı uygulanır. Haksız fiil dolayısıyla zarar gören bakımından bir borç doğmuşsa zarar gören, haksız fiilden doğan tazminat istemi zamanaşımına uğramış olsa bile, her zaman bu borcu ifadan kaçınabilir.”
Buna göre hukuka aykırı fiilin işlendiği yani atamanın yapıldığı 24.07.2008 tarihinden itibaren 10 yılın geçmesi sebebiyle bu fiile bağlı olarak ortaya çıkmış kamu zararı ve tazminat istemi zaman aşımına uğramıştır. Dolayısıyla İlam hükmünün bu gerekçeyle kaldırılması gerekir.
Üye …:
…’in 31.12.1996 tarihinde açıktan sınavla memur olarak göreve başladığı, 15.06.2006 tarihinde … Üniversitesi 4 yıllık işletme fakültesini bitirdiği, 24.07.2008 tarihinde görevde yükselme sınavına girmeden 657 sayılı Kanunun 45 ve 76’ıncı maddeleri uyarınca 1. dereceli “İşletme Müdürlüğüne” asaleten atandığı, dosya münderecatından anlaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68’inci maddesinin (B) maddesinde; “Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabileceği” dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edileceği belirtilmiştir. …’in, 24.07.2008 tarihinde atandığı “İşletme Müdürlüğü” kadrosu için öngörülen yükseköğrenim ve hizmet şartlarını sağlamaktadır. (Atandığı tarih itibariyle 12 yılı aşkın kamu hizmeti bulunmaktadır.)
2008 yılında yapılan bir atama nedeniyle 2019 yılındaki görevin gereği yapılan ödemelerle ilgili olarak, 2019 yılında görevde olan yöneticiler ile 2008 yılındaki ilgililere bu atama nedeniyle 2019 yılında bu atamanın mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle mali yönden bir sorumluluk yüklenmesi 5018 sayılı Kanunu’nun 71’nci maddesi gereğince mümkün gözükmemektedir.
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında Kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler;
“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”
Şeklinde belirlenmiştir.
Yakarıda yer verdiğimiz 5018 sayılı Kanunu’nun 71’inci maddesi gereğince ilgiliye yaptığı görev nedeniyle yapılan ödemeleri “Kamu Zararı” olarak değerlendirmek mümkün gözükmemektedir.
Yönetmelikte belirtilen sınav şartına uyulmadan bu yönüyle mevzuata aykırı bu işlem nedeniyle “Kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmamıştır.” Bu yönüyle “Kamu Zararının” söz konusu olmamasına rağmen bu işlem nedeniyle gerekli inceleme ve soruşturma yapıldığı sorumluları tespit edilerek ilgili mercilerce idari ve cezai işlemlere konu olduğu anlaşılmıştır.
…’in, 24.07.2008 tarihinden itibaren “İşletme Müdürlüğü” kadrosuna vekâleten görevlendirilmiş olsaydı kamu zararına konu edilen ödemeleri alabilecekti. Bu ödemeler herhangi bir kamu zararına konu edilemeyecek yapılan ödemeler hukuka uygun olarak değerlendirilecekti.
Dosya münderecatından; atama yapanlar hakkında cezai bir karar olmasına rağmen yapılan atamanın iptaline yönelik bir karar mevcut değildir. Kamu zararına konu edinilen dönemde atama iptal edilerek vekâlet görevi ile tekrar görevlendirilmiş olsaydı kamu zararına konu bir işlemden bahsedilemeyecekti. Kamu zararına konu edilen dönemde; vekâlet için gerekli şartları taşıyan ilgiliye yaptığı görev nedeniyle yapılan ödemeler, 5018 sayılı Kanunu’nun 71’inci maddesinde belirtilen “Kamu Zararı” tanımına girmemektedir.
Kamu idaresi tarafından atamanın yapıldığı dönem itibariyle …’in görevini yerine getirmediği yönünde düzenlenmiş bir tutanak ve hakkında başlatılmış inceleme ve soruşturmanın da mevcut olmadığı anlaşılmaktadır. Yapılan ödemeler, fiilen yapılan görevin karşılığı ödemelerdir. Bu kadro için başka bir personele bu müdürlüğe ilişkin ödeme yapıldığına ilişkin bir tespit de mevcut değildir. Görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyan bu görev nedeniyle ilgiliye yapılmış olan ödemeleri kamu zararı olarak nitelendirmek hukuken mümkün değildir. Yukarıda yer verilen mevzuat ve izahat muvacehesinde yapılan ödemenin mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir. Bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının “Refi” gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
5-37 sayılı İlamın 6’ncı maddesi ile; … Belediyesinde memur olarak çalışan …’in atandığı tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine aykırı olarak “görevde yükselme sınavında başarılı olma” şartını sağlamadan 24.07.2008 tarihinde 1. dereceli İşletme Müdürlüğüne atanması ve kendisine müdür kadrosuna ait ödemelerin yapılması sonucu oluşan … TL kamu zararının;
İşletme Müdürlüğüne atama işlemini teklif eden … (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdür V.), onaylayan … (Belediye Başkanı), yapılan atamanın mevzuata aykırı olduğu Bakanlık izni ve mahkeme kararıyla sabit olduğu belli olmasına karşın atamanın iptaliyle ilgili gerekli işlemi yapmayan dönemin İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü … ile Belediye Başkanı …’dan müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.
Esas yönünden inceleme:
Somut uygulama
…, 31.12.1996 tarihinde açıktan sınavla memur olarak atanmıştır. Memur olarak çalışmakta iken 24.07.2008 tarihinde görevde yükselme sınavına girmeden 657 sayılı Kanunun 45 ve 76’ıncı maddeleri uyarınca 1. dereceli İşletme Müdürlüğüne asaleten atanmıştır. 15.06.2006 tarihinde … Üniversitesi 4 yıllık işletme fakültesini bitirmiştir.
Somut olayda kişinin 1. dereceli müdürlüğe atamasının yapıldığı tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerinde;
18.04.1999 gün ve 23670 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin;
“Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, bu Yönetmeliğin belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmelere ait memur kadrolarında istihdam edilen personelin, müdür ve daha alt görevlere yapılacak görevde yükselme mahiyetindeki asaleten atamaları ile en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin unvan değişikliği mahiyetindeki asaleten atamaları hakkında uygulanacağı,
“Görevde Yükselmeye İlişkin Esaslar” başlıklı ikinci bölümünün “Öğrenim düzeyi” başlıklı 5’inci maddesinde, Devlet memurlarının Müdür ve Şube Müdürlüğüne atanabilmesi için en az dört yıllık yükseköğrenim, şef kadrosuna atanabilmesi için en az iki yıllık yükseköğrenim görmüş olmaları gerektiği,
“Görevde Yükselme Sınav Esasları” başlıklı üçüncü bölümünün “Sınav şartı” başlıklı 11’inci maddesinde, Görevde yükselme eğitiminde başarılı olanların bu Yönetmelik kapsamında bulunan görevlere atanabilmeleri için, kurumlarınca çıkarılacak görevde yükselme yönetmeliğine uygun olarak yapılacak sınava katılarak başarılı bulunmalarının şart olduğu,
“Görevde yükselme yönetmelikleri” başlıklı 15’inci maddesinde, kurumların bu yönetmelik hükümlerine aykırı olmamak şartıyla atamalarda öğrenim düzeyi, hizmet süresi, alt görevlerde bulunma, sicil ve disipline ilişkin şartlar ile görevde yükselme sınavına ilişkin usul ve esaslar gibi hususları kendi çıkaracakları yönetmelikler ile düzenleyebileceği, belirtilmiştir.
02.02.2000 tarih ve 23952 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin aşağıda yer verilen ilgili maddelerinde;
“Kapsam
Madde 2 - Bu Yönetmelik, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri ve belediyelerin kurdukları birlik, müessese ve işletmeler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak çalışan Devlet memurlarından müdür ve daha alt görevlere görevde yükselme suretiyle atanacaklar hakkında uygulanır.
Tanımlar
Madde 4 - Bu Yönetmelikte geçen;
e) Görevde yükselme: 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi görevlerden bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sayılan görevlere aynı veya başka hizmet sınıflarından yapılacak atamaları, ifade eder.
Hizmet grupları
Madde 5 - Bu Yönetmeliğe tabi personel 12 hizmet grubuna, hizmet grupları da kendi içlerinde alt hizmet gruplarına ayrılmıştır.
Buna göre:
a) Yönetim Hizmetleri Grubu;
1) İlçe özel idare müdürü, birlik müdürü, itfaiye müdürü, zabıta müdürü ile diğer unvanlı ve unvansız müdürler
2) Zabıta müdür yardımcısı, itfaiye müdür yardımcısı ile diğer unvanlı ve unvansız müdür yardımcıları
3) Muhasip, muhasebeci, başkatip, ayniyat saymanı, işletme saymanı, döner sermaye saymanı, şef, amir,…unvanlarından oluşur.
Görevde yükselme sınavı
Madde 9- Eğitimini tamamlayanların bu Yönetmelik kapsamında bulunan görevlere atanabilmeleri için kurumlarınca yaptırılacak sınava katılarak başarılı olmaları şarttır.
Öğrenim düzeyi
Madde 14 - Bu Yönetmeliğe tabi personelde öğretim düzeyi ile ilgili olarak;
a) Yazı işleri müdürlüğü, personel müdürlüğü, hesap işleri müdürlüğü, iktisat müdürlüğü, zabıta müdürlüğü, itfaiye müdürlüğü kadrolarına atanabilmek için kamu yönetimi, maliye, iktisat, işletme, iş idaresi ve benzeri sosyal ve idari bilim dallarında en az dört yıllık yüksek öğrenim görmek veya bunlara denkliği Milli Eğitim Bakanlığınca kabul edilmiş yurt içi veya yurt dışı öğrenim kurumlarından mezun olmak, …
g) Diğer müdürlükler için en az dört yıllık yüksek öğrenimi bitirmiş olmak veya denkliği kabul edilen yurt dışındaki yükseköğretim kurumlarından mezun olmak, … şarttır.
Hizmete ilişkin özel şartlar
Madde 15 - Bu Yönetmeliğe tabi personelde hizmet süresi ile ilgili olarak aşağıdaki özel şartlar aranır.
a) Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinin (a) bendinin (1) numaralı alt bendindeki kadrolara yapılacak atamalarda;
1) 1-4 dereceli kadrolar için 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen süreler kadar, 5 ve daha aşağı dereceli kadrolar için de en az 8 yıl hizmeti olmak. …
Geçici Madde 1 - İhtiyaç duyulan hallerde bu Yönetmelik kapsamında bulunan personelden 18/04/1999 tarihinde görevde bulunanlar için bu Yönetmelikte öngörülen öğrenim düzeyinin bir alt öğrenim düzeyi esas alınabilir.” denilmektedir.
Kamu görevlilerinin ilk kez bir göreve atanırken ya da görevde yükselme suretiyle üst göreve atanırken söz konusu görevin gerektirdiği nitelikleri taşıması zorunludur.
Somut olayda; memur …’in 1. dereceli İşletme Müdürlüğüne atandığı tarihte geçerli olan mevzuat hükümlerine göre; müdürlük görevde yükselmeye tabi bir kadro olup, bir kişinin müdürlüğe atanabilmesi için “en az dört yıllık yüksek öğrenimi bitirmiş olmak” (18.04.1999’dan önce görevde olan memurlar için bir alt öğrenim düzeyi esas alınabilir.), “kurumlarınca açılacak yazılı sınavda başarılı olmak” ve “belirli süreli hizmeti bulunma” şartlarını birlikte taşıması gerekmektedir. Atamanın yapıldığı tarihte atanacak kadro için öngörülen duyuruya çıkılma, başvurular alınma ve eğitime katılma ile sınav şartı yerine getirilmemiştir.
Konuyla ilgili olarak; ... Bakanlığının ... gün ve ... Bşk.... sayılı kararında; “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 76 ve 3 üncü maddesi ile 02.02.2000 tarihli İl Özel İdareleri Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik Müessese ve İşletmeler de Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik hükümlerinin atamanın yapıldığı tarihte yürürlükte olduğu ve görevde yükselme ve unvan değişikliği eğitim ve sınavı düzenlenmeden, bu hususta duyuruya çıkılmadan, başvurular alınmadan ilgili yapılan atamaların mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından” denilerek ... Bakanının onayı ile Belediyede atama yapanlar hakkında soruşturma izni verilmiş, … Asliye Ceza Mahkemesinin Esas 2011/… ve Karar 2012/… sayılı ilamında da, İl özel idareleri, belediyeler ve özel idareler ve belediyelerin kurdukları birlik, müessese ve işletmeler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlardaki memurların, görevde yükselme esaslarına dair yönetmelik hükümlerine aykırı olarak atamaların yapıldığının sabit görüldüğü ve sanıkların üzerlerine atılı görevi kullanma suçunu işlediği sübut bulmakla ayrı ayrı cezalandırılmaları yoluna gidilerek, sanıkların ayrı ayrı 6'şar ay 7'şer gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve CMK 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve sanıkların CMK 231/8. maddesi gereğince ayrı ayrı 5'er yıl süre ile denetim sürelerine tabi tutulmalarına karar verilmiştir.
Danıştay 5. Dairesinin 29.12.2003 tarih ve Esas No:2000/4306, Karar NO:2003/5767 sayılı kararı ile İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin:
“Hizmet grupları” başlıklı 5’inci maddesinin f, g, h, ı, j, k bentleri,
“Görevde yükselme eğitiminin şekli, süresi ve eğitim sonunda yapılacak sınav” başlıklı 7’nci maddesi,
“Görevde yükselme sınavının şekli” başlıklı 10’uncu maddesi,
“Sınav kurulu ve görevleri” başlıklı 12’nci maddesi,
“Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 19’uncu maddesinin iptaline karar verilmiştir.
Yönetmeliğin 7, 10 ve 12’nci maddelerinin Danıştay tarafından iptal edilmesinden 2009 yılında Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin (Resmi Gazete tarihi: 04.07.2009 ve sayısı: 27278) yürürlüğe girmesine kadar olan süreçte Yönetmelikte belediyelerde görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar, sınavın şekli ile sınav kurulu ve görevleri konusunda düzenleme bulunmamaktadır. Ancak Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin 11’inci maddesi ile anılan Yönetmeliğin 9’uncu maddesindeki belirli görevlere atanma konusunda görevde yükselme sınavına katılarak başarılı olunması koşulu bu süreçte halen yürürlüktedir.
Buna göre müdürlük kadrosu görevde yükselme sınavına tabi kadrolar arasında olup görevde yükselme sınavında başarılı olunması koşulu Yönetmelikte yürürlükteyken bu koşul sağlanmaksızın müdürlük kadrosuna asaleten atama yapılmasının mevzuata aykırı olduğu değerlendirilmektedir.
Bu çerçevede ilgilinin atanırken bu kadroya atanabilmek için gereken sınav şartını taşımadığı açıktır. Bir görev için öngörülen koşulların taşınmaması halinde bu görevin belirli bir süre yürütülmüş olması ilgili lehine kazanılmış hak oluşturmaz. Söz konusu koşulların atama süresince de taşınması zorunlu olduğundan bu koşulun taşınmadığının daha sonra tespit edilmesi bu kişinin bu kadroda çalışmasına hukuki engel oluşturur. İlgilinin gerekli koşulları taşımadan müdürlüğe atandığı anlaşıldığından bu görevi yürütebilmesine olanak da bulunmamaktadır.
İstikrar bulan Danıştay kararlarında da belirtildiği üzere idarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi ile atama şartlarını taşımaması durumunda süre kaydı aranmaksızın bütün işlemleri geri alabileceği kuşkusuzdur. Kişinin mevzuata aykırı bir şekilde atanması açık hata kapsamında bulunmaktadır.
Açık hatadan kaynaklı yapılan ödemelerin her zaman geri alınabileceği dikkate alındığında, Daire Kararında; müdürlüğe atanmak için gerekli sınav şartını taşımayan …’in müdürlüğe atanmadan önceki kadrosu memur olduğu için müdür ile memur arasındaki ödeme farkları esas alınarak yapılan kamu zararı hesabının mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir.
Diğer yandan, atama işleminin üzerinden 10 yıldan fazla zaman geçmesi nedeniyle, kamu zararının 5018 sayılı Kanunun 74’üncü maddesi uyarınca zamanaşımına uğradığı iddia edilmekte ise de;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Zamanaşımı” başlıklı 74’üncü maddesinde, “Kamu zararının meydana geldiği ve bu Kanunda belirtilen para cezalarının verilmesini gerektiren fiilin işlendiği yılı izleyen malî yılın başından başlamak üzere zamanaşımını kesen ve durduran genel hükümler saklı kalmak kaydıyla onuncu yılın sonuna kadar tespit ve tahsil edilemeyen kamu zararları ile para cezaları zamanaşımına uğrar.” denilmektedir. Somut olayda, atama işlemi eski tarihli olsa da kamu zararı tutarları 2018-2019 yılına aittir. Atama işlemi sürekli olarak temadi eden -devam eden- bir durum olup, 2018-2019 yıllarında meydana gelen kamu zararlarının sorgu konusu yapıldığı dikkate alındığında, bu yıllara ait kamu zararlarının zamanaşımına uğradığı söylenemez.
Sonuç olarak; …’in görevde yükselme sınavında başarılı olma şartı sağlanmaksızın müdürlük kadrosuna atanması, atanma işleminin yapıldığı dönemde yürürlükte olan mevzuata aykırıdır.
Sorumluluk yönünden inceleme:
Somut olayda atama işleminin gerçekleştirilmesi sürecince yer alan ve memur olarak çalışan kişinin İşletme Müdürlüğüne atanmasını teklif eden İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü V. … ve onaylayan Belediye Başkanı … ile beraber yapılan atamanın mevzuata aykırı olduğu Bakanlık izni ve mahkeme kararıyla (… Asliye Ceza Mahkemesinin Esas No: 2011/… ve Karar No: 2012/… sayılı kararıyla) sabit olmasına karşın söz konusu atamanın iptalini yapmayan dönemin İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü … ve Belediye Başkanı … hatalı atamadan kaynaklanan kamu zararından sorumlu tutulmuştur.
Mevzuata aykırı atama işlemi mevcut Belediye Başkanı …’ın görevde bulunduğu dönemde gerçekleşmediği ve kişinin kamu zararına neden olan süreçte de bulunmadığı anlaşılarak 2019 yılında görev yapan Belediye Başkanı …’ın sorumluluğu bulunmadığına hükmedilmiştir.
Ayrıca Kararda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmadığına hükmedilmiştir.
Somut olaydaki kamu zararının; görevi dahilinde hukuka aykırı atama işlemini gerçekleştirenler ile bu atama işleminin hukuka aykırı olduğu ilgili Bakanlığın soruşturma raporu ile ceza mahkemesi kararıyla sabit olmasına rağmen işlemi iptal etmeyen görevlilerin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri neticesinde oluştuğu anlaşıldığından, sorumluluk tespitinde kurulan illiyet bağının 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygun olduğu görülmüştür.
Bu itibarla; sorumluların tüm itirazları reddedilerek, 37 sayılı İlamın 6’ncı maddesi ile verilen … TL’lik tazmin hükmünün TASDİKİNE,
(Temyiz Kurulu Başkanı-.... Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …’in karşı oy gerekçesi karşısında) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 08.11.2023 tarih ve 56070 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi
Temyiz Kurulu Başkanı-.... Daire Başkanı …:
Konunun esası yönüyle çoğunluk görüşüne katılmakla birlikte, sorumluların tespiti yönüyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Şöyle ki;
İlgilinin sınavsız olarak İşletme Müdürlüğüne atanması 24.07.2008 tarihinde gerçekleştiği halde ilamda “Yapılan atamanın mevzuata aykırı olduğu Bakanlık izni ve mahkeme kararıyla sabit olduğu halde atamanın iptaliyle ilgili gerekli işlemleri yapmadığı” gerekçesi ile mahkeme kararının çıktığı 2012 yılında görev yapan … (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müd.) ve … (Belediye Başkanı) sorumlu tutulmuştur.
Sorumluluk tevcihinde bahsi geçen mahkeme kararı, … Asliye Ceza Mahkemesinin Esas No: 2011/… ve Karar No: 2012/… sayılı kararıdır. Anılan davada yargılanan sanıklar, …, …, …, … ve …’dır. Mahkeme kararının çıktığı dönemde görev yapan … ve … ise davanın tarafı değildir. Kuruma veya görevli bu kişilere, dava sonucunun tefhim ve tebligat işlemleri yapılmamıştır. İlamda bu kişilere mahkeme sonucunun bildirildiğine dair bir tespit bulunmamaktadır. Ayrıca mahkeme kararında idareye uygulanacak bir işlemden de bahsedilmemiştir.
Bu nedenle, hatalı atamadan kaynaklanan kamu zararı ile hatalı atamaları yapanların yargılandığı ceza mahkemesi kararını uygulamadıkları gerekçesiyle kararın çıktığı dönemde görev yapan … (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müd.) ve … (Belediye Başkanı)’ın davranışı arasında kurulan illiyet bağı uygun değildir.
Bu itibarla; … ile …’ın sorumluluklarının kaldırılması için İlam hükmünün bozulması gerekir.
Üye …:
Konunun esası yönüyle çoğunluk görüşüne katılmakla birlikte, sorumluların tespiti yönüyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Şöyle ki; 6085 sayılı Kanunun 7’nci maddesinde ifade edildiği üzere sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlü kılınırlar. Somut olayda atama işlemleri eski tarihli olup, sonraki yıllarda ise bu atamalardaki hukuka aykırılık durumu ilgili Bakanlık soruşturması ve akabinde ceza mahkemesi kararıyla ortaya çıkmış ve kesinleşmiş olduğundan, kamu zararı sorumluluğunda, artık hatalı atamayı yapanların sorumluluğundan bahsedilemeyecek, bunların yerine mahkeme kararından sonra atamaları iptal etmeyenlerin sorumluluğundan bahsedilecektir.
Bununla birlikte, kamu zararının tespit edildiği dönemde atamaya bağlı maaş ödemelerini gerçekleştiren görevdeki harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, kişilerin atamalarındaki mevzuata aykırılık mahkeme kararı ile ortaya konulmuş iken bu aykırılığı bilmek durumundadır. Görevdeki harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmalleri nedeniyle atamaların iptali yönünde herhangi bir işlem geliştirilmeden, maaş ödemesine devam edildiğinden, oluşan kamu zararından 5018 sayılı Kanunun 32 ve 33’üncü maddeleri uyarınca harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin de sorumlu tutulması gerekir. Bu yüzden somut olayda illiyet bağı, mahkeme kararının çıktığı dönemde (2012 yılında) görevi ve yetkisi dahilinde olduğu halde atama işlemlerini iptal etmeyen İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü ve Belediye Başkanı ile kamu zararının tespit edildiği 2018-2019 yıllarında hatalı maaş ödemesini yapan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri açısından kurulmalıdır. Dolayısıyla ilam hükmünün, kamu zararından 2012 yılında görev yapan … (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müd.) ve … (Belediye Başkanı) ile 2018-2019 yıllarında ilgiliye hatalı maaş ödemesini gerçekleştiren harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu tutulması gerektiği gerekçesiyle sorumluluktan bozulması gerekir.
Üye …, Üye …, Üye …:
Konunun esası yönüyle çoğunluk görüşüne katılıyorum. Ancak bahsi geçen ceza mahkemesi kararında atamaların mevzuata aykırı olduğu sabit görülmüş ve atama yapanlara gereken ceza hükmü verilmiştir. Bu durumda, mahkeme kararı mevcut iken, bu kararı görmezden gelerek hukuka aykırı yapılmış atamaları iptal etmeyen kamu görevlileri 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi gereği ilama konu kamu zararından sorumludur. Atamayı yapanların ise sorumluluğu kalmamıştır. Bu nedenle; kamu zararından sadece mahkemenin sonuçlandığı dönemde görev yapan İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü … ile Belediye Başkanı …’ın sorumlu tutulması gerektiği gerekçesiyle bozulması gerekir.
Üye …:
Burada kamu zararına sebebiyet veren karar, işlem veya eylem, 24.07.2008 tarihinde hukuka aykırı olarak yapılmış bir atama işlemidir. Sorumluluk tevcih ederken de atamayı yapan kamu görevlilerini sorumlu tutmaktayız. O halde haksız bir eylemden kaynaklanan bir zarar, tazminat istemi ve sorumluluk halinin söz konusu olduğu durumlarda, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerine bakmak gerekecektir.
Kanunun “C. Zamanaşımı” başlıklı 72’nci maddesinde;
“Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve herhâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Ancak, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa, bu zamanaşımı uygulanır. Haksız fiil dolayısıyla zarar gören bakımından bir borç doğmuşsa zarar gören, haksız fiilden doğan tazminat istemi zamanaşımına uğramış olsa bile, her zaman bu borcu ifadan kaçınabilir.”
Buna göre hukuka aykırı fiilin işlendiği yani atamanın yapıldığı 24.07.2008 tarihinden itibaren 10 yılın geçmesi sebebiyle bu fiile bağlı olarak ortaya çıkmış kamu zararı ve tazminat istemi zaman aşımına uğramıştır. Dolayısıyla İlam hükmünün bu gerekçeyle kaldırılması gerekir.
Üye …:
…’in 31.12.1996 tarihinde açıktan sınavla memur olarak göreve başladığı, 15.06.2006 tarihinde … Üniversitesi 4 yıllık işletme fakültesini bitirdiği, 24.07.2008 tarihinde görevde yükselme sınavına girmeden 657 sayılı Kanunun 45 ve 76’ıncı maddeleri uyarınca 1. dereceli “İşletme Müdürlüğüne” asaleten atandığı, dosya münderecatından anlaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68’inci maddesinin (B) maddesinde; “Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabileceği” dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edileceği belirtilmiştir. …’in, 24.07.2008 tarihinde atandığı “İşletme Müdürlüğü” kadrosu için öngörülen yükseköğrenim ve hizmet şartlarını sağlamaktadır. (Atandığı tarih itibariyle 12 yılı aşkın kamu hizmeti bulunmaktadır.)
2008 yılında yapılan bir atama nedeniyle 2019 yılındaki görevin gereği yapılan ödemelerle ilgili olarak, 2019 yılında görevde olan yöneticiler ile 2008 yılındaki ilgililere bu atama nedeniyle 2019 yılında bu atamanın mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle mali yönden bir sorumluluk yüklenmesi 5018 sayılı Kanunu’nun 71’nci maddesi gereğince mümkün gözükmemektedir.
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında Kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler;
“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”
Şeklinde belirlenmiştir.
Yakarıda yer verdiğimiz 5018 sayılı Kanunu’nun 71’inci maddesi gereğince ilgiliye yaptığı görev nedeniyle yapılan ödemeleri “Kamu Zararı” olarak değerlendirmek mümkün gözükmemektedir.
Yönetmelikte belirtilen sınav şartına uyulmadan bu yönüyle mevzuata aykırı bu işlem nedeniyle “Kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmamıştır.” Bu yönüyle “Kamu Zararının” söz konusu olmamasına rağmen bu işlem nedeniyle gerekli inceleme ve soruşturma yapıldığı sorumluları tespit edilerek ilgili mercilerce idari ve cezai işlemlere konu olduğu anlaşılmıştır.
…’in, 24.07.2008 tarihinden itibaren “İşletme Müdürlüğü” kadrosuna vekâleten görevlendirilmiş olsaydı kamu zararına konu edilen ödemeleri alabilecekti. Bu ödemeler herhangi bir kamu zararına konu edilemeyecek yapılan ödemeler hukuka uygun olarak değerlendirilecekti.
Dosya münderecatından; atama yapanlar hakkında cezai bir karar olmasına rağmen yapılan atamanın iptaline yönelik bir karar mevcut değildir. Kamu zararına konu edinilen dönemde atama iptal edilerek vekâlet görevi ile tekrar görevlendirilmiş olsaydı kamu zararına konu bir işlemden bahsedilemeyecekti. Kamu zararına konu edilen dönemde; vekâlet için gerekli şartları taşıyan ilgiliye yaptığı görev nedeniyle yapılan ödemeler, 5018 sayılı Kanunu’nun 71’inci maddesinde belirtilen “Kamu Zararı” tanımına girmemektedir.
Kamu idaresi tarafından atamanın yapıldığı dönem itibariyle …’in görevini yerine getirmediği yönünde düzenlenmiş bir tutanak ve hakkında başlatılmış inceleme ve soruşturmanın da mevcut olmadığı anlaşılmaktadır. Yapılan ödemeler, fiilen yapılan görevin karşılığı ödemelerdir. Bu kadro için başka bir personele bu müdürlüğe ilişkin ödeme yapıldığına ilişkin bir tespit de mevcut değildir. Görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyan bu görev nedeniyle ilgiliye yapılmış olan ödemeleri kamu zararı olarak nitelendirmek hukuken mümkün değildir. Yukarıda yer verilen mevzuat ve izahat muvacehesinde yapılan ödemenin mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir. Bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının “Refi” gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Kararla ilgili sorunuz mu var?