Şirkette yapılan incelemede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3’üncü maddesinin (g) bendinde yer alan istisnadan yararlanmak amacıyla yapım işlerinin mal ve hizmet alımı olarak gerçekleştirildiği, ancak bu nedenle imalat dahil olarak yapılması mutat olan bazı işlere hem mal hem de hizmet alımı kapsamında ayrı ayrı ödeme yapıldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin (g) bendinde belirtilen kuruluşların doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları,

Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli 2023 yılı için 66.224.498,00 TL’yi aşmayan mal veya hizmet alımlarının istisna kapsamında yapılacağı, diğer bir deyişle 4734 sayılı Kanun kapsamı dışında gördürülebileceği ifade edilmiştir. Aynı Kanun’un 4’üncü maddesinde mal, hizmet ve yapıma ilişkin tanımlar yapılmış olup buna göre;

“Mal: Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,

Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…)15, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,” ifade etmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 63’üncü maddesinde bütçe tertiplerine bakılmaksızın makine ve ekipmanın bakım ve onarımının hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerektiği, küçük onarımlar da dahil olmak üzere yapıma ilişkin onarımların ise hizmet alımı olarak ihale edilmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Dolayısıyla yapım işine ilişkin küçük onarımlar da dahil olmak üzere her türlü işin yapım ihalesi olarak gördürülmesi gerektiği açıktır.

Şirket bünyesinde yapılan incelemede, bazı yapım işlerinin istisna kapsamında gördürülmesi amacıyla mal ve hizmet alımı olarak gerçekleştirildiği tespit edilmiştir. Ancak bunun sonucu olarak montaj dahil satılması mutat olan bazı kalemlere hem mal alımında hem de hizmet alımında ayrı ayrı ödeme yapıldığı görülmüştür. Örneğin Menderes ilçesi Şaşal Köyü, Şaşal Su Dolum ve Şişeleme Tesisine ilişkin mal ve hizmet alımı olarak iki ihale yapılmış olup ihale dosyası ve ekinde yer alan dokümanlar incelendiğinde benzer iş kalemlerinin bulunduğu anlaşılmıştır. Örnek olarak, mal alımlarında 1.300 m2 duvar karosu ve malzemeleri alımı, hizmet alımında da 1.240 m2 duvar karosu yaptırılması için hizmet alımının olduğu, oysa Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı’nın 15.380.1055 No.lu pozu ve analizi incelendiğinde karo alımı ve yapımının tek bir iş kalemi olarak kabul edildiği görülmektedir. Ayrıca, anılan pozda karo yapılacak duvarın temizlenmesi vb işlerin de iş kapsamında değerlendirildiği, Şirketin bu işler için de ayrı hizmet ödemesi öngördüğü teknik şartnameden anlaşılmaktadır. Anılan Bakanlığın poz maliyetleri ile Şirketin birim fiyat teklifleri incelendiğinde de teklif birim fiyatın pozlarda sadece karo için öngörülen tutardan %35 oranında yüksek olduğu, diğer karo yapıştırıcısı, çimento, işçilik vb gibi ödemelerle farkın daha çok açıldığı görülmüştür. Başka bir örnekte ise, çeşitli yerlerde kullanmak için çeşitli basınç dayanım sınıfına ilişkin 350 m³ beton alındığı, malzeme ihalesinde görülen bu alım için hizmet alımı teknik şartnamesinde de 350 m³ işçilik öngörüldüğü, beton naklinin de hizmet kapsamında değerlendirildiği anlaşılmaktadır. Oysa beton, doğası gereği depo edilemeyen, üretici tarafından döküleceği yere nakliyesi mutat olan bir malzemedir. Anılan Bakanlığın poz analizlerinde işçilik ve diğer giderlerin de tarifte yer aldığı ve bunların da tek fiyat olarak değerlendirildiği anlaşılmıştır.

Yüksek Fen Kurulunun bazı kararlarında ilgili Bakanlık pozlarına atıf yapılmış olup örneğin 2008/96 sayılı kararında ““Poz no: 36.067/KH-9.2 / 9.3 / 9.4 / 9.5 / 9.6 / 10.1 tecritli, düz uçlu kaynak ağzı açılmış spiral çelik boruların döşenmesi'” imalatları kapsamındaki spiral çelik boruların iç ve dış yüzeylerinin tecritli olması ve dolayısıyla, çelik boru içlerinin tecridi ile ilgili ayrıca bir ödeme yapılmaması gerektiği görüşüne … karar verilmiştir.” denilerek, Yüksek Fen Kurulu tarafından Bakanlık pozlarındaki analizlerden hareketle yüklenicinin ek ödeme talebini reddetmiştir.

Şirket cevabında özetle mezkur alımların şirkete tanınan mal ve hizmet alımları istisnası kapsamında yapıldığı, yapım işi olarak ihaleye çıkılması durumunda istisna hükmünden faydalanılamayacağı, ayrıca teknik şartnamelerde geçen mal ve hizmet alımlarına ilişkin işlerin inşaatın farklı yerlerinde olduğu, fiyatlara ilişkin farkın piyasa ve rayiçler arasındaki farktan ve iş yapılan yerlerin uzaklığından kaynaklandığı, ileride yapılacak yapım faaliyeti kapsamındaki işlerin 3(g) istisnası yerine yapım işi olarak değerlendirileceği ifade edilmiştir.

Şirketin cevabı değerlendirildiğinde, istisna kapsamında kalmak için yapım işlerin mal ve hizmet alımı olarak yapılmasının mevzuata uygun olmadığı, rayiçlerden fazla ödeme yapılması konusunda cevapta belirtilen enflasyonist ortama yönelik ise birim fiyatların son yıllarda yıl içerisinde birden fazla kez güncellendiği dikkate alındığında söz konusu hususlar ile ilgili olarak Şirketin mevzuata aykırı olarak hareket ettiği değerlendirilmektedir.

Sonuç olarak yapım işlerinin mal ve hizmet alımı olarak bölünmesi ve diğer işlerde de rastlanılan bazı kalemlerin hem malzeme bedeline hem de işçilik tutarına ayrı ödeme yapılması nedeniyle ortaya çıkan fazla ödemenin yükleniciden tahsil edilmesi gerekmektedir.