Kongre merkezi ve park gibi yapım işleri İdare ile S… Vakfı arasında imzalanan ortak hizmet protokolü kapsamına alınmış, protokollerde yer alan hükümler doğrultusunda söz konusu yatırım ve hizmetlere yap-işlet-devret niteliği kazandırılmış ve bu işlerin yapımı ve işletilmesi yetkisi projenin tarafı olan Vakıf tarafından üçüncü kişilere devredilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Diğer kuruluşlarla ilişkiler” başlıklı 75’inci maddesinde, belediyenin, belediye meclisinin kararı üzerine yapacağı anlaşmaya uygun olarak görev ve sorumluluk alanlarına giren konularda kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına çalışan dernekler, Cumhurbaşkanınca vergi muafiyeti tanınmış vakıflar ve 7/6/2005 tarihli ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu kapsamına giren meslek odaları ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebilecekleri hüküm altına alınmış ayrıca diğer dernek ve vakıflar ile gerçekleştirilecek ortak hizmet projeleri için mahallin en büyük mülki idare amirinin izninin alınması gerektiği belirtilmiştir.

Yukarıda yer verilen hüküm doğrultusunda İdare ile S… Vakfı arasında 08.04.2016 tarihli ve 61 ve 71 sayılı meclis kararlarına istinaden çok amaçlı bir sosyal tesis projesinin hayata geçirilebilmesi amacıyla ortak hizmet protokolleri düzenlenmiştir.

Her iki protokolün “Tarafların görev ve sorumlulukları” başlıklı 7’nci maddesinde

aynen;

“a- Maltepe Belediyesi 2. Maddede belirtilen arsanın Belediye Meclisi kararına istinaden 25 yıl süreyle S… vakfı tarafından sınırlı ayni hak tesisi kapsamında projenin gerçekleştirilmesi yönünde kullanılmasına izin verir. Belediye tarafından yapılması gereken bürokratik işlemleri yerine getirir. (Proje tasdiki, Ruhsat izni vb.)

1. Bu protokolün amaç kısmında belirtilen ortak hizmet projesi S… vakfı tarafından gerçekleştirilecektir.

   
   

2. Proje çalışmaları dahil bütün giderler Vakıf tarafından yerine getirilecek olup, Vakıf bu harcamaları kendi imkanlarıyla ya da kaynak temini yoluyla gerçekleştirebilme inisiyatifine sahiptir.

   
   

3. Dış finansman temini noktasında projenin 3. Şahıslara belli inisiyatifler karşılığında yaptırılması durumunda, Vakıf, Belediye Başkanlığı ile yapılan protokolün bütünlüğüne zarar vermeden ve ilgili protokoldeki süreyle sınırlı kalmak kaydıyla tasarruf yetkisini devredebilir. Bu amaçla 3. Şahıslarla sözleşme imzalayabilir.

…

f- Vakıf tarafından 3. Şahıslarla yapılan protokoller neticesinde, yapım işinin 3. Şahıslara tesisin işletim hakkı karşılığında (Protokol süresini aşmamak kaydıyla) verilmesi durumunda elde edilecek bütün imtiyazların %75’i Belediye Başkanlığına verilmek zorundadır.

…” hükmü yer almaktadır.

Diğer yandan 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun’un “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde; Kanun’un amacının kamu kurum ve kuruluşlarınca (kamu iktisadi teşebbüsleri dâhil) ifa edilen, ileri teknoloji veya yüksek maddi kaynak gerektiren bazı yatırım ve hizmetlerin yap- işlet-devret modeli çerçevesinde yaptırılmasını sağlamak olduğu ifade edilmiştir.

3996 sayılı Kanun’da hangi yatırım ve hizmetlerin bu Kanun hükümlerine göre gerçekleştirileceği belirtilmiş, ayrıca “idare” tanımı yapılarak belediyelerin de bu kapsamda olduğu ifade edilmiştir.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun büyükşehir belediyelerinin görev ve sorumluluklarının düzenlendiği 7’nci maddesinde, maddede sayılan bazı yatırım ve hizmetlerin belediye tarafından kurdurulabileceği ve işlettirilebileceği ifade edilerek bu hizmetlerin yap- işlet-devret modeli kapsamında yapılabilmesine imkân verilmiştir. Büyükşehir belediyeleri için de geçerli olan 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye meclisinin görev ve yetkileri” başlıklı 18’inci maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde ise; “Belediye adına imtiyaz verilmesine ve belediye yatırımlarının yap-işlet veya yap-işlet-devret modeli ile yapılmasına karar vermek” denilerek, yap-işlet-devret niteliğindeki yatırımların gerçekleştirilebilmesi için belediyelerin kendi meclislerinden karar almaları gerekli görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, yap-işlet-devret modelinin ileri derecede teknoloji ya da yüksek maddi kaynak gerektiren bazı yatırım ve hizmetlerin hayata geçirilebilmesi amacıyla geliştirilen özel bir finansman modeli olduğu ve belediye meclisi kararı ile yap-işlet-devret modeli çerçevesinde gerçekleştirilecek olan yatırım ve hizmetlerin

3996 sayılı Kanun ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan uygulama usul ve esaslarına ilişkin Cumhurbaşkanı Kararı hükümlerinin esas alınarak gerçekleştirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Protokolün 7’nci maddesinin (f) bendi ile yapım işinin üçüncü şahıslara verilmesi durumunda, tesislerin işletim hakkının da protokol süresinin aşılmaması kaydıyla üçüncü şahıslara verileceği hususu düzenlenmiş ve böylece protokol konusu yatırım ve hizmetlere fiilen yap-işlet-devret niteliği kazandırılmıştır.

Konu ile ilgili vurgulanması gereken bir diğer husus ise, protokol kapsamına alınan yatırım ve hizmetleri gerçekleştirecek olan şirketlerin belirlenmesi sürecidir.

Protokolde yer alan hükümler doğrultusunda adı geçen yatırım ve hizmetlerin yapımı ve işletilmesi protokol süresi boyunca (25 yıl ve 29 yıl) Vakıf tarafından üçüncü kişilere devredilmiştir. Her ne kadar 5393 sayılı Kanun ile ortak hizmet protokollerinin düzenlenebileceği öngörülmüş olsa da, protokolün taraflarından biri olan Vakıf tarafından yüklenicilerin belirlenmesinde hangi kriterlerin dikkate alındığı bilinmemektedir.

Yukarıda yer verilen denetim tespitine binaen, İdare tarafından; Bulguda adı geçen yapım işlerinin 08.04.2016 tarihli ve 61 ve 71 sayılı meclis kararları doğrultusunda, İdare ile vakıf arasında düzenlenen ortak hizmet protokollerinin konusu olduğu ve adı geçen protokollerin mevzuata uygun olarak hayata geçirildiği, 61 sayılı meclis kararına konu olan yapım işinin, protokolün 7’nci maddesine istinaden sermayesinin tamamının İdareye ait olan şirkete (MATAŞ) yaptırıldığı, bu nedenle üçüncü kişi olarak seçilen şirkette kamu yararı ve Sayıştay denetimine tabi olma gibi kriterlerin gözetildiği, şirketin ayrıca Sayıştay denetimine tabi olduğu, 71 sayılı meclis kararının ise paylı mülkiyete konu olması ve başka diğer sebeplerle ortak hizmet projesine dönüştürülemediği ve taşınmaz üzerinde fiili herhangi bir projenin bulunmadığı ifade edilmiştir.

Kamu idaresi cevabında her ne kadar ortak hizmet protokolleri için, 5393 sayılı Kanun’da öngörülen gerekliliklerin yerine getirildiği belirtilmiş olsa da, bulgumuzda eleştiri konusu yapılan ilk husus, takip edilmesi gereken ve yalnızca bu amaçla düzenlenmiş ayrı mevzuat hükümleri bulunmasına rağmen, bu hükümlerin uygulanmamasıdır. Dolayısıyla bu hükümlerin uygulanmayıp yap-işlet-devret niteliği taşıyan yapım işlerinin ortak hizmet protokolü kapsamına alınmasının, her ne kadar protokollere ilişkin şekil şartları yerine getirilmiş olsa da mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.

Bulguda eleştiri konusu yapılan bir diğer husus ise ortak hizmet projesi ile yapımı vakıfa devredilen yapım işlerinin, protokolde yer alan hüküm doğrultusunda vakıf tarafından üçüncü kişilere devredilmesi esnasında hangi kriterlerin dikkate alındığının bilinmemesi ve bu nedenle de kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılmama ihtimalinin ortaya çıkması ve ihale kanunlarında gözetilen rekabet ilkesi koşullarının sağlanamaması ile ilgilidir.

İdare cevabında 71 sayılı meclis kararında adı geçen taşınmaz üzerinde fiili herhangi bir projenin bulunmadığı ifade edilmiş olsa da ilgililerden alınan belgeler incelendiğinde, 71 sayılı meclis kararına istinaden, vakıf ile F… T… S… S… P… İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. arasında 20.07.2017 tarihinde tanzim edilen kiralama yatırım ve işletme sözleşmesinin bulunduğu görülmektedir.

Yine 61 sayılı meclis kararına ilişkin bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde ise; 26.05.2016 tarihinde İdare ile vakıf arasında düzenlenen ortak hizmet protokolünün mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından onaylandığı, 16.05.2017 tarihinde vakıf ile Ö… T… S… H… İnş. Nak. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. ile protokol düzenlendiği ancak daha sonra tarafların karşılıklı anlaşarak bu protokolü feshettiği, 09.05.2017 tarihinde İdare ile vakıf arasında bu defa intifa hakkı sözleşmesi düzenlendiği, 02.10.2017 tarihinde vakıf ile Y… S… E… K… A… Y… San. Ve Tic. AŞ. Arasında protokol düzenlendiği, son olarak 18.05.2018 tarihinde vakıf ile sermayesinin tamamı Maltepe Belediyesi’ne ait olan MATAŞ ile intifa hakkının kullanılmasının devrine ilişkin protokol düzenlendiği görülmüştür. Dolayısıyla adı geçen taşınmaz için İdarece kamu yararı ve Sayıştay denetimine tabi olma ilkelerinin göz önünde bulundurulduğu belirtilmiş olsa da, belediye şirketlerinden önce özel şirketlerin de bu sürece dâhil edildiği görülmektedir.

Diğer yandan bir şirketin Sayıştay denetimine tabi olması, bu nitelikteki işlerin doğrudan şirkete verilebilmesine imkân tanımamaktadır. Zira 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun kapsam başlıklı 2’nci maddesinin (d) bendinde belediye şirketlerinin bu Kanun hükümlerine tabi olduğu hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla belediye şirketlerinin, sermayesinin tamamı belediyelere ait de olsa, kanun koyucu tarafından İdareden ayrı bir oluşum olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, 5393 sayılı Kanun ile belediyelere dernek ve vakıflarla işbirliği yapabilme imkânı getirilmiş de olsa, bir yatırım veya hizmetin yapılması, belli bir süre işletilmesi ve süre sonunda ilgilisine devrini öngören ve uygulama noktasında farklı yasal düzenlemelerin mevcut

olduğu bir finansman modelinin ortak hizmet projesi kapsamına alınmasının mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.

Ek olarak gerek 3996 sayılı Kanun ve bu Kanun’un uygulanmasına ilişkin Usul ve Esaslar’da, gerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda gerekse de 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nda ihaleler; rekabet, şeffaflık, güvenilirlik gibi temel ilkeler gözetilerek gerçekleştirilir. Ayrıca ihale öncesi yüklenicinin seçiminde dikkate alınması gereken kurallar, yeterlik kriterleri ya da ihale sonrası tarafların hak ve yükümlülüklerine ilişkin düzenlemeler birincil ve ikincil mevzuatta detaylı olarak yer almaktadır. Dolayısıyla kanun koyucu tarafından belirlenen hükümler uygulanmaksızın Vakfa, yalnızca protokolde yer alan hükümler uyarınca yükleniciyi seçebilme yetkisinin verilmesi kamu kaynaklarının etkin, ekonomik ve verimli kullanılmasını engelleyebileceği gibi, belirlenen yüklenicinin herhangi bir rekabet ortamı oluşturulmaksızın uzun yıllar hizmetin işletilmesinden kazanç elde etmesinin de önünü açmıştır.