4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde temel ihale usulü olarak açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü belirlenmiş ve ancak yasada sayılan belli şartların varlığı halinde Kanunun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabileceği belirtilmiş olmasına rağmen 2020 yılı içinde 21/b usulü ile gerçekleştirilen bazı ihalelerin yasal gerekçesine uygun olmadığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kanununda temel ihale usulleri olarak açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü sayılmış olup, pazarlık usulü istisnai bir ihale usulü olarak öngörülmüştür. Bu istisnai usulün uygulanabilmesi için ise Kanunda bir takım haller belirlenmiştir. 21 inci maddenin (b) bendi de bu istisnai hallerden bir tanesidir.

16/5/2018 tarihli ve 7144 sayılı Kanunun 11 inci maddesiyle yapılan değişiklikle birlikte 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun pazarlık usulünü düzenleyen 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi hükmüne göre; “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması

üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” halinde pazarlık usulü ile ihale yapılabilecektir.

Adı geçen Kanunun 21/b maddesinde kanun koyucu iki ayrı durumu düzenlemiştir. Birinci durum; “doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen haller…” ikinci durum ise “idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” halidir. Birinci durumda pazarlık usulünün hangi şartlarda uygulanacağı tek tek sayılmıştır. Her ne kadar ‘idarece belirlenen haller’ denilmek suretiyle idareye geniş bir takdir yetkisi verilmiş olsa da maddede belirtilen hallerin mevcudiyeti halinde bu durumların ‘can ve mal güvenliğinin ne şekilde tehlikeye düşeceği’ veya idare nezdindeki ‘öngörülemezlik durumu’ açıkça belirtilmeli, öne sürülen gerekçeler de kabul edilebilir nitelikte olmalıdır.

İkinci durumla ilgili olarak ise Kamu İhale Kurulunun vermiş olduğu kararlarda; öngörülemeyen olay kavramının açıklığa kavuşturulması gerektiği üzerinde durulmuş ve bir durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21/b maddesi açısından idarece öngörülemeyen olay içerisine girebilmesi için idarelerin kusurundan kaynaklanan bir durumun olmaması ve ortaya çıkan olayın; ihale yapılmasını gerektiren durumdan önce idare tarafından “öngörülemez”, “olağan dışı”, “anormal” nitelikte ve “idarenin iradesinden bağımsız” olması gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca salgın hastalık, doğal afet veya can ve mal kaybı tehlikesi oluşturan durumun ihale edilen iş veya alınan mal arasında doğrudan bir illiyet bağı olması da gerekir. Kanun koyucu özel şartların varlığı altında uygulanabilen 21-b pazarlık yöntemiyle kapalı devre yapılan alımların yasal şartlar oluşmadığında “hiç yapılmasın” dememekte, mevzuatta öngörülen ilan araçları ile herkesin bileceği şekilde açık ihale yöntemiyle ilan edilerek yapılmasını öngörmektedir.

İdare yaptığı açıklamada özetle “beklenen İstanbul depremi”, “açık ihale ve ilan süresinin uzunluğu”, “binanın acilen hizmete açılması”, “hizmette devamlılık” veya “işin yıllara sâri hale gelmemesi” gibi hususlarını 21/b gerekçesi olarak sıralamıştır. Yapım ihaleleriyle ilgili olarak öne sürülen işin bir an önce bitirilmesi ve yıllara sâri hale gelmemesi gerekçesinin, işin hâlihazırda yıllara sâri hale gelmiş olması ve beklenen İstanbul depremi gerekçesinin ise, Danıştay’ın E. 2009/4101, K. 2010/8217, 3.12.2010 tarihli 13’üncü

Dairesinin: “İdarece işin aciliyet gerektirme sebepleri arasında deprem riskinden de bahsedilmekte ise de, İstanbul'da 1999 yılında yaşanan büyük deprem felaketinden 6 yıl geçtikten sonra gerçekleştirilen ihalede, belirtilen gerekçenin kabulüne olanak bulunmamaktadır.” şeklindeki kararı karşısında bir anlam ifade etmeyeceği değerlendirilmektedir.

Sonuç olarak “beklenen İstanbul depremi”, “açık ihale ve ilan süresinin uzunluğu”, “binanın acilen hizmete açılması”, “hizmette devamlılık” veya “işin yıllara sâri hale gelmemesi” gibi hususların yasal 21/b gerekçeleri arasında olmadığı açıktır. Her ne kadar ilan sürelerin uzunluğu, sürecin kolaylığı ve benzeri gerekçelerle Kanunun 21/b maddesi kullanılsa bile, ihaleye girecek yüklenicilerin ilansız şekilde doğrudan seçilmesi ve ihaleye tek istekli bile katılsa sonuçlandırılmasının mümkün olması esas neden olduğu düşünülmektedir. Adı geçen Kanun’da sayılan şartlar var olmadığı sürece 21/b usulü ile ihaleye çıkılmasının aynı Kanunda belirtilen ihale ilkelerine aykırılık oluşturacağı değerlendirilmektedir.

‌Tablo 11: Yasal Gerekçesine Uygun Olmayan 21/b İhaleleri