3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’na tabi hizmeti yedi yıldan az olan kişilerin 10.02.2016 tarihinden sonra açıktan Devlet memurluğuna yapılan atamalarının hatalı olduğu görülmüştür.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 92’nci maddesinde, “657 sayılı Kanuna tabi olmayan personelden kendi istekleri ile görevinden çekilmiş olanlar, boş kadro bulunmak ve gireceği sınıfın niteliklerini taşımak kaydı ile bu Kanuna tabi kurumlardaki memuriyetlere atanabilirler.” düzenlemesi yer almış, 06.06.2000 gün ve 24071 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Devlet Personel Başkanlığı’nın 2000/2 sayılı 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu’na Tabi Olarak İstihdam Edilen Uzman Erbaşların Diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Atanmalarına İlişkin Tebliğ’de, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’na göre istihdam edilen uzman erbaşların 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’na tabi bulunmaları sebebiyle diğer personel kanunlarına tabi herhangi bir kamu kurum ve kuruluşlarına naklen atanamayacakları, ancak 3269 sayılı Kanun’a göre uzman erbaş kadrolarında istihdam edilmeleri sebebiyle 657 sayılı Kanunun 54’üncü maddesi de dikkate alınarak azami adaylık süresi kadar çalışılmış ve kendi istekleriyle sözleşmelerini feshetmiş olmak kaydıyla uzman erbaşların, 657 sayılı Kanun’un 97’nci maddesinde belirtilen sürelere bağlı olmaksızın yürürlükteki Başbakanlık genelgeleri çerçevesinde açıktan atama izni alınması suretiyle aynı Kanun’un 92’nci maddesine göre koruma ve güvenlik görevlisi kadroları ile kurumların görevde yükselme yönetmeliklerinde bu düzeyde belirledikleri diğer kadrolara atanmaları hizmet ihtiyaçları göz önünde bulundurularak kamu kurum ve kuruluşlarının takdirinde bulunduğu belirtilmiştir. 08.07.2009 gün ve 7302 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Devlet Personel Başkanlığı (1) Seri Numaralı Kamu Personeli Genel Tebliği ile 06.06.2000 tarihli ve 24071 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununa Tabi Olarak İstihdam Edilen Uzman Erbaşların Diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Atanmalarına İlişkin Tebliğ” yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak (1) Seri Numaralı Kamu Personeli Genel Tebliği’nde de benzer açıklamalar yer almıştır.

29.01.2016 günü TBMM’de kabul edilip 10.02.2016 tarih ve 29620 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6663 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 14’üncü maddesiyle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 5’inci maddesine eklenen son fıkrada, “Uzman erbaşların 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 92 nci maddesi hükmünden yararlanabilmeleri için en az yedi hizmet yılını tamamlamış olmaları gerekir.” hükmü bulunmaktadır. Getirilen düzenlemeye istinaden bu kapsama giren kişinin 10.02.2016 tarihinden sonra açıktan atanabilmesi için en az yedi yıl hizmetinin bulunması gerekir. Getirilen bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere kişinin istifa ettiği tarih önemli değildir. 10.02.2016 tarihinden sonra açıktan atanmak isteyen ve bu kapsamda bulunan kişinin yedi yıl hizmetinin olması gerekir. Uzman

erbaş olarak çalışıp istifa ederek kurumların 657 sayılı Kanuna tabi kadrolarına atanmak istediklerinde kadronun gerektirdiği şartların sağlanmış olması gerekir.

Düzenleyici işlemler yani usul niteliğindeki Kanunun kural olarak yürürlüğe girdiği tarihte itibariyle uygulanması gerekir. İstisna yapılmak istendiğinde, ya maddenin düzenlenişinde ya da geçici maddede buna ilişkin düzenlemeye yer verilmek suretiyle yapılmalıdır. İki türlü düzenleme olmadığına göre düzenleyici işlem yürürlüğe girdiği tarih itibariyle uygulanmalıdır. Getirilen hükümle 10.02.2016 tarihinden sonra atama yapılacaklar için yedi yıl hizmet şartı aranacaktır. Daha önce ayrılıp ancak 10.02.2016 tarihinden sonra girmek isteyenler için iki yılın yeterli olduğunu söylemek mümkün değildir. Şayet bu şekilde olsa idi madde metninde, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra ayrılan Uzman erbaşların 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 92’nci maddesi hükmünden yararlanabilmeleri için en az yedi hizmet yılını tamamlamış olmaları gerekir.” anlamına gelen düzenleme yapılması gerekirdi. Ya da geçici maddede bunların önceki mevzuata tabi oldukları belirtilirdi. Düzenleyici norm olan maddeye göre önemli olan kişinin 10.02.2016 tarihinden sonra açıktan atanıp atanmadığı belirleyici olmaktadır.

… sicil numaralı kişinin 3269 sayılı Kanun kapsamındaki hizmet süresi 2 yıl 14 gün olup, 11.01.2018 tarihli başvuru dilekçesi üzerine 12.01.2018 tarihinde 657 sayılı Kanun’un 92’nci maddesine göre açıktan zabıta memuru, … sicil numaralı kişinin 3269 sayılı Kanun kapsamındaki hizmet süresi 5 yıl 6 ay 8 gün olup, 08.02.2016 tarihli başvuru dilekçesi üzerine 16.02.2016 tarihinde 657 sayılı Kanun’un 92’nci maddesine göre açıktan zabıta memuru kadrosuna ataması yapılmıştır.

Anayasa Mahkemesi’nin 18.10.2022 tarih ve 31987 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2019/19788 sayılı Bireysel Başvuru kararında, “66… İlgili yargı kararlarında belirtildiği üzere (bkz. §§ 37,38) iptal davalarında idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin söz konusu işlemlerin tesis edildiği tarihteki duruma göre yapılması kuraldır…” ve Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 30/9/1994 tarihli ve E.1993/247, K.1994/559 sayılı kararında, “...İdare Hukuku ilkelerine göre, iptal davaları incelenirken, iptali istenilen işlemin tesis edildiği andaki durum yargılanır ve iptal kararı, idari işlemi tesis edildiği tarihten itibaren ortadan kaldırır " yer alan ifadeler önemlidir.

Kişilerin, mevcut kurallara göre bir hakkı elde etmesi ve bu hakkın kendileri bakımından “kazanılmış hak” oluşturması, bu hakkın bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olmasına bağlı bulunmaktadır. Bu durum, kamu görevlileri yönünden de geçerli bulunmakta ve kamu

görevlilerine belirli haklar tanıyan kanuni düzenlemelerde değişiklik yapılması halinde dikkate alınmaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi kararlarında da bu hususa vurgu yapılmaktadır. “Kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın yeni kanundan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekir. Kazanılmış hak; kişinin bulunduğu statüden doğan, kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş haktır. Bir statüye bağlı olarak ileriye dönük, beklenen haklar ise bu nitelikte değildir.” (AYM, 1.11.2017, E:2016/20, K:2017/145)

Uzman Erbaş Kanunu’nda yapılan değişiklikten önce, uzman erbaşlıktan ayrılarak başka kurum ve kuruluşların kadrolarına atanmış bulunan kişiler yönünden söz konusu kanun değişikliğinin bir önemi bulunmamaktadır. Yedi yıldan az süre uzman erbaş olarak çalışmış olsalar bile “atamalarının yapılmış olması” kendileri bakımından kazanılmış hak oluşturmaktadır. Ancak 6663 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte henüz ataması yapılmamış olanlar yönünden, 6663 sayılı Kanun öncesi hukuki durumun “kazanılmış hak” oluşturması hukuken olanaklı değildir. Zira Anayasa Mahkemesinin yukarıda atıfta bulunulan kararında da belirtildiği üzere, kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için, bu hakkın yeni kanundan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi “kazanılmış hak” olarak değerlendirilmesi mümkün olmayan durumların kişiler yönünden “haklı beklenti” oluşturması halinde, bu beklentinin de hukuk devleti ilkesi yönünden korunması gerektiğini kabul etmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi kararında, “Kişilerin mevcut kurallar çerçevesindeki tüm beklentilerinin mutlak suretle hukuken korunması ise kuralların değişmezliğine yol açabileceği gibi kuralların değiştirilmesini anlamsız kılabilecek sonuçlara da yol açabilecektir. O hâlde her beklentinin hukuken korunmasının söz konusu olmadığının öncelikle belirtilmesi zorunludur. Bir beklentinin hukuken koruma görebilmesinin ön koşullarından birini haklı beklenti seviyesine ulaşması oluşturmaktadır. Haklı beklentinin tespitinde ise kişilerin bu hakkı elde etmeye ne kadar yakın olduklarının ve kural değişikliğinin bu hakkın elde edilmesine etkilerinin, kural değişikliğine neden olan gerekçelerin gözetilmesi gerekir.” (AYM, 15.11.2017, E:2016/133, K:2017/155) denilmektedir.

Bu açıklamalar çerçevesinde, uzman erbaşlıktan ayrıldıktan sonra 6663 sayılı Kanun’un kabul edilmesi ve yürürlüğe girmesinden önce kamu kurumlarına yapılan atama başvuruları yönünden ilgililerin “haklı beklenti”sinin varlığından söz edilebilmesi mümkündür. Nitekim

benzer bir başvuru ile ilgili olarak Muğla İkinci İdare Mahkemesince 21.12.2016 tarihinde verilen E:2016/455, K:2016/1173 sayılı kararda da bu husus vurgulanmış ve 6663 sayılı Kanun’un kabul edilmesi ve yürürlüğe girmesinden önce istihdam edilmesine ilişkin 07.01.2016 tarihli başvurusu kabul edilen ve başvurusu davalı belediyece uygun görülen ve ataması yapılmak üzere özlük dosyası Kara Kuvvetleri Komutanlığından istenilmiş olan ilgilinin belgelerinin beklenildiği sırada ilgilinin “haklı beklentisi”nin olduğu kabul edilmiş ve bu tarihten sonra mevzuatta yapılan değişikliğin bu kişi aleyhine sonuç doğuracak şekilde kabul edilmesi hukuka uygun bulunmamıştır. Anılan karar istinaf incelemesi sonucu İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 21.03.2017 tarihli, E:2017/377, K:2017/370 sayılı kararıyla onanmıştır.

Görüldüğü üzere, “haklı beklenti”nin varlığının kabulü için, Uzman Erbaş Kanunu’nda 6663 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten önce yapılmış olan bir başvurunun varlığı ve atamanın gerçekleştirilebilmesi için gerekli olan prosedürün (sürecin) başlatılmış olması gerekmektedir. 6663 sayılı Kanun’un kabul edilmesinden sonra yapılan başvuruların, ilgilileri yönünden “haklı beklenti” oluşturmaları mümkün değildir. Kişilerin başvurdukları tarih itibariyle söz konusu başvurular mevzuata uygun bulunmamakta, bu nedenle başvuran kişiler yönünden başvurularının (yürürlükte olan kurallar uyarınca) kabul edileceği beklentisinden bahsedilmesi mümkün bulunmamaktadır.

… sicil numaralı kişinin 6223 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 10.02.2016 tarihinden 1 yıl 11 ay 2 gün gibi bir süre geçtikten sonra 12.01.2018 tarihinde yapılan atama onayının açık hata kapsamında olduğu açıktır. … sicil numaralı kişinin hizmet süresi yedi yıldan az olup, 08.02.2016 tarihli başvuru dilekçesi üzerine 16.02.2016 tarihinde açıktan zabıta memuru kadrosuna ataması yapılmıştır. 6223 sayılı Kanun’un 29.01.2016 tarihinde TBMM’de kabul edildiği, 02.02.2016 tarihinde Cumhurbaşkanlığına gönderildiği, 09.02.2016 tarihinde Cumhurbaşkanlığından geldiği, 10.02.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlandığı anlaşılmaktadır. Kişinin Kanun TBMM’de kabul edildikten 10 gün sonra, ancak Resmi Gazete’de yayımlandıktan iki gün önce dilekçe ile açıktan atanma talebinde bulunduğu ve atama işleminin 16.02.2016 tarihinde olduğu dikkate alınmalıdır. Kanun Resmi Gazete’de yayımlana kadar ilgilinin başvurusu hakkında ilgili idarece tesis edilen işlem bulunmadığı, hatta bu atamanın yapılacağı yönünde idarenin iradesini ortaya koyan her hangi bir idari iç işlemin bulunmadığı gözetildiğinde, kişinin bu atamanın yapılacağı/yapılması gerekeceği yönünde kendisinde haklı beklenti oluşturacak hukuki durumun bulunmadığı açıktır.

Yukarıda da belirtildiği üzere, kazanılmış hak ilkesi, hukuk devleti ilkesinin bir alt ilkesi olup yürürlükteki hukuk kurallarına göre bir hak elde eden kişinin daha sonra bu kuralın değişmesi ya da kaldırılması sonucunda daha önce elde etmiş olduğu hakkın hukuken korunmasını ifade eder. Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarında belirtildiği üzere bir hakkın “kazanılmış hak” olarak kabulü, öncelikle o hakkın hukuka uygun elde edilmiş olmasına bağlı bulunmaktadır. Yapılan atamaların Kanuna uygun olarak yapılmaması nedeniyle, bu kişilerin memurluğa yapılan atamalarının kazanılmış hak olarak kabulü mümkün değildir.

Kamu görevlilerinin ilk kez bir göreve atanırken ya da görevde yükselme suretiyle üst göreve atanırken söz konusu görevin gerektirdiği nitelikleri taşıması zorunludur. Bu çerçevede ilgililerin atandıkları kadronun atanma şartını taşımadığı açıktır. Bir görev için öngörülen koşulların taşınmaması halinde bu görevin belirli bir süre yürütülmüş olması ilgili lehine kazanılmış hak oluşturmaz. Söz konusu koşulların atama süresince de taşınması zorunlu olduğundan bu koşulun taşınmadığının daha sonra tespit edilmesi bu kişinin bu kadroda çalışmasına hukuki engel oluşturur. İlgililerin gerekli koşulları taşımadan kadrolara atandıkları anlaşıldığından dolayı, bu görevi yürütebilmelerine olanak da bulunmamaktadır. İdari yargı, istikrarlı olarak koşullarını taşımadığı halde yapılan atamanın açık hata kapsamında olduğu ve bu nedenle yapılan ödemelerin her zaman geri alınacağına dair kararlar vermektedir.

Kamu idaresi cevabında, 657 sayılı Kanun’un 92’nci ile 74’üncü madde, 06.06.2000 gün ve 24071 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Devlet Personel Başkanlığı’nın 2000/2 sayılı 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununa Tabi Olarak İstihdam Edilen Uzman Erbaşların Diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Atanmalarına İlişkin Tebliğ ve 6663 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesi ile 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 5’ inci maddesine eklenen son fıkra hükmünden bahsedilerek ilgili personellerin dilekçeleri üzerine başka Belediyelerde açıktan atamalarının yapılarak naklen Büyükşehir Belediyesine atamalarının gerçekleştiği ifade edlmiştir.

6223 sayılı Kanun ile getirilen koşulları sağlamadıkları halde, Kanun’un kabul edildiği tarihten sonra atamaları yapılan kişilerin atamalarının mevzuata aykırı ve açık hata kapsamında olması nedeniyle söz konusu atamaların iptal edilmesinin sağlanması gerekir.