İdare tarafından meclis kararları ile ortağı olduğu şirketlere kredi kullanımı için kefalet verildiği görülmüştür.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Şirket kurulması” başlıklı 70’inci maddesinde, belediyelerin kendilerine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre şirket kurabileceği hüküm altına alınmıştır.

Söz konusu Kanun’un “Meclisin görev ve yetkileri” başlıklı 18’inci maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde; “Bütçe içi işletme ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununa tâbi ortaklıklar kurulmasına veya bu ortaklıklardan ayrılmaya, sermaye artışına ve gayrimenkul yatırım ortaklığı kurulmasına karar vermek” belediye meclisinin yetki ve görevleri arasında sayılmıştır.

Öte yandan, aynı Kanun’un “Borçlanma” başlıklı 68’inci maddesinde; belediye ve belediye şirketlerinin borçlanma esasları düzenlenmiş, bu maddeden belediyelerin görev ve hizmetlerinin gerektirdiği giderleri karşılamak amacıyla borçlanabileceği, şirket borçlanmaları konusunda ise tanınan yetkinin sadece belediye meclisinin karar vermesi ile sınırlı olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun kefalet sözleşmesinin tanımını yapan 581’inci maddesinde ise; kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme olarak ifade edilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile açıklamalardan, belediyelerin borçlanmaları konusunda ilgili mevzuatta ayrıntılı düzenlemeler yapıldığı ancak belediyelerin kefalet sözleşmeleri yapmalarına ilişkin bir düzenleme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bundan başka da mevzuatımızda belediyelerin belediye şirketlerine borç verebileceği ya da kefil olabileceği yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır.

Ancak yapılan incelemede, detayları aşağıdaki tabloda da belirtildiği üzere, 2023 yılında alınan meclis kararları ile belediyeye ait şirketlere kefil olmak üzere toplam 481.850.000,00 TL tutar için, iller bankası ve bazı özel bankalardan teminat mektubu alındığı bu kapsamda belediye başkanına borçlanma yapabilmesi için yetki verildiği tespit edilmiştir.

‌Tablo 12: 2023 Yılında Alınan Meclis Kararları ile Belediye Şirketlerine Verilen Kefaletler

Kamu idaresi tarafından verilen cevapta özetle; mevzuatta Belediyenin kefil olamayacağına ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı ve bu doğrultuda işlem yapılmasının belediyenin takdirinde olduğu değerlendirilerek kefil olunduğu ifade edilmiştir.

Mahalli idareler hukuku, idare hukukunun bir alt dalıdır. İdare hukukunda ise idarenin, işlem ve eylemlerini yerine getirirken bağlı kalmak zorunda olduğu temel ilkeler bulunmaktadır. Bu ilkelerden biri de ‘İdarenin Kanuniliği’ ilkesidir. İdarenin kanuniliği ilkesi, idarenin hem eylemlerinde hem kuruluş ve teşkilatlarında hem de belirli konularda faaliyette bulunmasında kanuni yetkiye sahip olması gerektiğini, yasal dayanağı olmayan hiçbir işlem veya eylem yapamayacağını, mevzuatta yer alan görev ve yetkileri doğrultusunda hareket etmesi gerektiğini ifade etmektedir. Bu ilke genel olarak Anayasa’nın 2’nci maddesin belirtilen Cumhuriyetin niteliklerinden olan “Hukuk Devleti”nden başlayarak Anayasa’nın 13’üncü maddesi, 123’üncü maddesi, 124’üncü maddesi ve daha devamında birçok Anayasa, Kanun, Yönetmelik vb. mevzuat hükümlerini ihtiva etmektedir.

Belediye Kanununda idarenin görev, yetki ve sorumlulukları saymak suretiyle düzenlenmekle birlikte mevzuatın hiçbir yerinde belediyelerin şirketlerine kefil olabileceği yönünde bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İdarenin düzenleme bulunmayan bir alanda kendi yetkisi dahilinde değerlendirmesi yaparak iştiraklerine kefil olması idarenin kanuniliği ilkesi ile bağdaşmayacaktır.

Diğer yandan yerel yönetimlerin mali sürdürülebilirliği, yerelde kamu hizmetlerinin etkin bir şekilde yerine getirilmesi noktasında büyük öneme sahiptir. İdarenin mevcut mali durumu da göz önüne alındığında şirketleri lehine kefalet vermesi mali denge üzerinde bir takım belirsizlikler ve riskler oluşturacağı için mali yapının sürdürülebilirliği üzerinde olumsuz etki yaratma riski bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükmü ve açıklamalar gereğince İdarenin, meclis kararı ile şirketlerine kefil olmasının mevzuata aykırı olduğu değerlendirilmektedir.