İdarece yapımına başlanan birçok yapım işinde tasfiye kesin hesabı yapılmadan yeni bir tamamlama ihalesine çıkılarak imalata başlandığı görülmüştür.

7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile tasfiye ve devir işlemlerine ilişkin düzenleme yapılmış 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa “Geçici Madde 4” eklenmiştir. İlgili madde de; 31.8.2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye veya devredilebileceği belirtilmektedir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin “Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47’nci maddesinin 14’üncü fıkrasında; tasfiye halinde, işin yüklenici tarafından yapılmış kısımları için, tasfiye onay tarihi geçici kabul tarihi sayılmak üzere, geçici kabul, teminat süresi ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kesin kabul ve teminatın geri verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümlerle bu Şartnamenin 41, 42, 43, 44 ve 45’ncı maddeleri hükümleri, normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu gibi aynen uygulanacağı ancak işin yapılmış kısmının son hakedişindeki veya yapılmışsa bu kısmın kesin hakediş raporundaki tutarına göre hesaplanacak kesin teminat tutarından fazlası, tasfiye protokolünün imzasından sonra yükleniciye geri verileceği, teminatın kalan kısmının geri verilmesi ise 45’inci madde esaslarına göre yapılacağı belirtilmekte,

“Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi” başlıklı 40’ıncı maddesinde; birinci fıkraya göre birim fiyat esaslı sözleşmelerde kesin hesaplar, işin geçici kabulü yapıldıktan sonra, kesin hakediş raporunun düzenlenmesine esas olacak kesin metraj ve hesapların tamamlanmasına başlanır ve yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmeyerek kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır. İkinci fıkrada da anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde; kesin hakediş raporu düzenlenmesine işin geçici kabulü yapıldıktan sonra başlanarak ve sözleşme ve eklerinde öngörülen hükümler çerçevesinde kesin hesap işlemleri gerçekleştirilmektedir. Üçüncü fıkrada karma sözleşmelerde ise, işin götürü bedel ve birim fiyat teklif alınan kısımlarında ilgisine göre birinci ve ikinci fıkradaki hükümler uygulanmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktarların tespiti” başlıklı 9’uncu maddesinde ise;

-Bina işlerinde uygulama projesi, diğer işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımları için uygulama projesi, yapılamayan kısımları için ise kesin projenin hazırlaması,

-Ön, kesin veya uygulama projelerine dayalı olarak, işin bünyesindeki imalat kalemlerinin adını ve yapılacağı yerleri gösteren ve yaklaşık maliyetin hazırlanmasına esas teşkil eden mahal listelerinin hazırlanması,

-İhale konusu işe ait proje ve mahal listelerindeki ölçü ve tariflere göre işin bünyesine giren imalatların hangi kısımda ve ne miktarda yapılacağının belirlenmesi amacıyla; anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde iş kalemi ve/veya iş grubu, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde ise iş kalemi şeklinde metraj listelerinin düzenlenmesi zorunluluğu getirilmiştir.

Yukarıdaki mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, 31.8.2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve devam eden sözleşmelerin 60 günlük süre içinde tasfiye talebinde bulunabileceği, tasfiye halinde tasfiye onay tarihinin geçici kabul tarihi olduğu ve Şartname’de geçici kabul sonrası yapılması gerekenlerin aynen uygulanması gerektiği, tasfiye edilen işin sözleşmesine göre kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi için kesin metraj veya hesaplar sonucunda bulunan miktarların esas alınacağı sonrasında ihaleye ilişkin sürecin bitirileceği, ihaleye çıkılacak iş içinde yaklaşık maliyetin hazırlanması için iş kalemi ve/veya iş grubu, metraj listelerinin düzenlenmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

İdareye ait hesap ve işlemlerin incelenmesi neticesinde; Geçici Madde 4 kapsamında tasfiyesi yapılan yapım işi ihalelerinde tasfiye olurları alınarak tasfiye protokolleri imzalanmış, kesin hakedişi yapılmadan yani herhangi bir metraj ya da hesaplama yapılmadan, yapılan veya kalan imalatın net durumu ölçülmeden ilgili işler için tamamlama ihalelerine çıkıldığı görülmüştür.

İlgili işlere ait kesin hakedişi çıkarılmadan İdare ile yüklenici arasında geçici kabul mahiyetinde karar olan tasfiye oluru ile geçici kabul heyeti kurulmuş ve Heyet tarafından tasfiye geçici tespit tutanağı tutularak tasfiye protokolü imzalanmıştır. İlgili işler için ise, kesin hakedişleri yapılmadan, kesin hakediş ile birlikte yapılan imalatların net ölçüleri ortaya konmadan tamamlama ihalelerine çıkılmış ve ilgili işlerin yeni ihale kapsamında imalatlarına başlanmıştır. Bu durum, yeni çıkılacak ihalenin kapsamının ölçülmesine engel teşkil ederek yaklaşık maliyetin doğru hesaplanmasını güçleştirecektir. Aynı zamanda yeni ihale kapsamında yapılacak imalatlar sonucu, kesin hesabın çıkarılmasına engel teşkil ederek yüklenici ile İdare arasında anlaşmazlığa sebebiyet verecek ciddi riskleri de beraberinde getirebilecektir. Şöyle ki, ilgili işin kesin ölçümleri ve metrajlarının çıkarılmaması sebebiyle ve yeni ihale kapsamında olan imalatların varlığı, ölçümlerde yanlışlık ihtimalini doğurarak yüklenici ile İdare arasında vuku bulabilecek anlaşmazlıklarda kesin ölçüm imkânını ortadan kaldıracaktır.

Örnek olarak; 2020 yılında tasfiyesi yapılan Gaziosmanpaşa Merkez Mahallesi Meydan, Spor Alanları ve Zeminaltı Otopark İnşaatı İşinde 2021 yılında başka ihale dosyası ikmal olarak kullanılarak imalatlar yapılmış, 2023 yılında da tamamlama ihalesine çıkılarak imalatlara başlanmış fakat tasfiye edilen iş için henüz kesin hakedişi yapılmamış ve sonuçlandırılmamıştır. Bu durum gibi başlıca örnekler aşağıdaki tabloda gösterilmiştir.

‌Tablo 23: Tasfiyesi Yapılmadan İhaleye Çıkılan İşler Listesi

Yukarıda yer verilen denetim tespiti üzerine, İdare tarafından özetle; durum tespitiyle ilgili yapılan tüm çalışmaların aynı zamanda tasfiyesi yapılan sözleşmenin hesap kesme hakedişinin hazırlanması esnasında yüklenici firmayla yaşanabilecek muhtemel anlaşmazlıklara karşı en ince ayrıntılı şekilde hazırlanıp karşılıklı olarak imza altına alındığı, dolayısıyla tasfiye edilen işlerin tamamlama çalışmaları, hesap kesme hakedişinin yapılmasına herhangi bir engel teşkil etmeyeceği, can ve mal, sabotaj vb. risklerin olmasından dolayı kesin hakedişin beklememesi gerektiği, hesap kesme hakedişi yapılmadan tamamlama ihalesinin başlamasıyla tasfiye kesin hesabını ilgilendiren ve tasfiye geçici kabul aşamasında tespit edilemeyecek olan olası gizli ayıp ve kusurlardan dolayı ilk yüklenicinin sorumluluğunda oluşacak kişi borcunun hesap kesme hakedişinden sonra tahsilinin zor olacağı ifade edilmektedir.

YİGŞ' de geçici kabul sonrası yapılması gerekenlerin aynen uygulanması gerektiği, tasfiye edilen işin sözleşmesine göre kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi için kesin metraj veya hesaplar sonucunda bulunan miktarların esas alınacağı sonrasında ihaleye ilişkin sürecin bitirileceği belirtildiğinden meri mevzuat hükümlerine uyulması gerekmektedir. Ayrıca cevapta belirtilen hesap kesme hakedişi yapılmadan tamamlama ihalesinin başlamasıyla tasfiye kesin hesabını ilgilendiren ve tasfiye geçici kabul aşamasında tespit edilemeyecek olan olası gizli ayıp ve kusurlardan dolayı ilk yüklenicinin sorumluluğunda oluşacak kişi borcunun hesap kesme hakedişinden sonra tahsilinin zor olacağı ifadesi de bulguda anlatılmak istenen ana husustur. Çünkü kesin hakedişten sonra metraj ölçümleri sağlıklı olamayacak ve yapılan imalatın ilk yüklenici kusurundan mı yoksa tamamlama ihalesinin yüklenicisinden mi kaynaklanacağı ölçülemeyecek ya da ölçümünü zorlaştıracaktır.

Ayrıca kesin ve ek kesin teminat tutarlarının İdarede kalması, ortaya çıkacak eksiklikleri karşılamaya yönelik tahsil zorluğunu ortadan kaldırmak adına Kanun'un almış olduğu bir tedbirdir.

İdare cevabında belirtilen can ve mal, sabotaj vb. risklerin olmasından dolayı kesin hakedişin beklenmemesi gerekliliğinde ise, bazı ihalelerin tasfiye onayından çok uzun süre sonra ihale edildiği görüldüğünden böyle bir risk algısının İdare nezdinde oluşmadığını göstermektedir.

Sonuç olarak, tasfiye kesin hesabı ve kesin hakedişi yapılmadan aynı işin tamamlatılması ihalesine çıkılmaması gerekmektedir.