Karar Künyesi
Balçova Belediyesine, Konak Belediyesi tarafından tahsis edilen taşınmaz ile Orman İşletme Müdürlüğü’nden kiralanan piknik ve mesire alanı üzerine inşa edilen kafeteryanın 6102 sayılı Türk Ticaret Kanun’u hükümlerine aykırı olarak ayni sermaye şeklinde belediye şirketine devredildiği tespit edilmiştir.
Sermaye ortaklığı türlerinden olan anonim ortaklıklarda, pay sahibi ortağın en önemli yükümlülüğü taahhütte bulunduğu sermaye koyma borcunu yerine getirmektir. Bu çerçevede sermaye koyma borcu ayni sermaye ve nakdi sermaye olarak yerine getirilebilir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre ortaklar tarafından şirkete ayni sermaye konulması mümkün ise de bu işlemin yine Kanun’da belirtilen şart ve usullerle yapılması gerekmektedir. Sermaye olabilecek malvarlığı değerlerinin maddi edim niteliğinde, devredilebilir ve para ile ölçülebilir nitelikte olması gerekir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Ayni sermaye olarak konulabilecek malvarlığı unsurları” başlıklı 342’nci maddesinde; “Üzerlerinde sınırlı ayni bir hak, haciz ve tedbir bulunmayan, nakden değerlendirilebilen ve devrolunabilen, fikrî mülkiyet hakları ile sanal ortamlar da dâhil, malvarlığı unsurları ayni sermaye olarak konulabilir. Hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar sermaye olamaz” denilmektedir. Madde metninden açıkça görüldüğü üzere herhangi bir mal varlığının sermaye şirketine ayni sermaye olarak konulabilmesi için devredilebilir nitelikte olması gerekmektedir.
Anonim ortaklık tüzel kişiliğine karşı ayni sermaye taahhüdünde bulunan ortak, bu taahhüdüne konu olan malvarlığı değerini ortaklık tüzel kişiliğine devretmekle yükümlü olur. Bu nedenle taahhüt edilen malvarlığı değeri devredilebilir nitelikte olmalıdır. Çünkü ortaklığa sermaye olarak getirilen malvarlığı değerleri, ortakların şahsi malvarlıklarından ayrı ve bağımsız bir sermaye olup, ortaklık tüzel kişiliğinin malvarlığını teşkil eder. Devredilemeyen nitelikteki sermaye taahhütleri, taahhütte bulunan ortak tarafından ifa edilemeyeceğinden ortaklık tüzel kişiliğinin malvarlığına dahil olamaz.
Taşınmazın veya taşınmaz üzerindeki ayni hakların anonim ortaklığa sermaye olarak konulmasının hukuki sonucu olarak şartları gerçekleştiğinde, bunların kanun gereği ortaklığa intikali gerekmektedir. Bu hukuki sonucun gerçekleşebilmesi için sermaye olarak konulacak taşınmazın veya taşınmaz üzerindeki ayni hakların devredilebilir olması zorunludur. Dolayısıyla taşınmaz veya taşınmaz üzerindeki ayni haklar için devir engeli bulunması bunların sermaye olarak taahhüdünü engelleyecektir.
Yukarıda açıklanan bilgiler çerçevesinde bir şirkete ayni sermaye olarak konulacak malvarlığının temelini 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 683’ncü maddesindeki “mülkiyet hakkı” kavramı oluşturmaktadır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanun’un 1’nci maddesi, Türk Ticaret Kanunu, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun ayrılmaz bir parça olarak tanımlamıştır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 128 maddesi;
Her ortağın, usulüne göre düzenlenmiş ve imza edilmiş şirket sözleşmesiyle koymayı taahhüt ettiği sermayeden dolayı şirkete karşı borç altına gireceğini,
Şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmede bilirkişi tarafından belirlenen değerleriyle yer alan taşınmazlar tapuya şerh verildiği, fikrî mülkiyet hakları ile diğer değerler, varsa özel sicillerine, bu hüküm uyarınca kaydedildikleri ve taşınırlar güvenilir bir kişiye tevdi edildikleri takdirde kabul olunacağını,
Sermaye olarak taşınmaz mülkiyeti veya taşınmaz üzerinde var olan veya kurulacak olan ayni bir hakkın konulması borcunu içeren şirket sözleşmesi hükümleri, resmî şekil aranmaksızın geçerli olacağını,
Paradan başka ekonomik bir değer veya bir taşınırın sermaye olarak konulmasının borçlanılması hâlinde şirket, tüzel kişilik kazandığı andan itibaren bunlar üzerinde malik sıfatıyla doğrudan tasarruf edebileceğini,
Taşınmaz mülkiyetinin veya diğer ayni bir hakkın sermaye olarak konulması hâlinde, şirketin bunlar üzerinde tasarruf edebilmesi için tapu siciline tescil gerekli olduğunu,
Mülkiyet ve diğer ayni hakların tapu siciline tescili istemi ile diğer sicillere yapılacak tescillerle ilgili bildirimlerin, ticaret sicili müdürü tarafından, ilgili sicile resen ve hemen yapılacağını,
Şirket, her ortağın sermaye koyma borcunu yerine getirmesini isteyebileceği ve dava edebileceği gibi, yerine getirmede gecikme sebebiyle uğradığı zararın tazminini de isteyebileceğini,
Ortaklarca, sermaye olarak konulması taahhüt edilen hakların korunması için, kurucular tarafından ortaklar aleyhine ihtiyati tedbir istenebileceğini,
hüküm altına almıştır.
Bu bilgiler kapsamında belediyenin kendisine tahsis edilen taşınmazın ve başkasından kiralama suretiyle işlettiği taşınmazın belediye şirketine ayni sermaye olarak verilmesi hususu incelenmiştir.
Konak Belediyesinden tahsis alınan taşınmazın ayni sermaye olarak belediye şirketine verilmesi
Balçova Belediyesine, Konak Belediyesi tarafından tahsis edilen taşınmazın, ayni sermaye olarak belediyenin hissesinin tamamına sahip olduğu şirketine devredildiği tespit edilmiştir.
Konak Belediyesinin 08.05.2019 tarihli 79 numaralı Meclis Kararı doğrultusunda 417 ada 147 parsel de 434,29 m2 yüzölçümü ile kayıtlı taşınmaz üzerinde bulunan Gonca Sokak no:23 Balçova/İzmir adresli konuk evi/kültür evi olarak kullanılan bina balçova belediyesine kamu hizmetlerinde kullanılmak üzere bedelsiz olarak 10 yıllığına tahsis edilmiştir.
Balçova Belediyesi 02.09.2019 tarihli 54 numaralı Meclis Kararı ile kendisine tahsisi yapılan taşınmazın işletme hakkını sermayesinin tamamına sahip olduğu belediye şirketine ayni sermaye olarak vermiştir.
Belediye şirketi taşınmazı kreş olarak işletmeye devam etmektedir.
Tahsise konu yapılan protokolün “özel şartlar” başlıklı 1’nci maddesi ile tahsise konu edilen taşınmazın 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 75/d maddesi uyarınca tahsis edilen tarafından kamu hizmetlerinde kullanılacağı ve hiçbir şekilde amacı dışında kullanılamayacağı, protokolün “özel şartlar” başlıklı 2’nci maddesi ile mal sahibinin izni olmadan tahsis edilen yapının hiçbir kişi, kurum ve kuruluşun kullanımına verilemeyeceği,%100 hissesi belediyeye ait şirketlere ilişkin bu madde hükmünün kullanılamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Tahsis edilen taşınmaz üzerinde belediyenin mülkiyet hakkı bulunmadığı için ayni sermaye olarak şirketine devri mümkün değildir. Ancak protokoldeki hükme istinaden belediye şirketine kiralama yapması mümkündür.
Hukuka aykırı olarak yapılan devir sonucunda;
Yapılan tahsisin konak belediyesi tarafından iptali halinde, belediye kendisine ait olmayan bir taşınmazın işletme hakkını ayni sermaye olarak vermek suretiyle, yerine getiremeyeceği bir sermaye koyma borcu altına girecektir.
Tapusu başkasına ait olan bir taşınmaz üzerinde belediyenin mülkiyet hakkı olmadığı için, şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmede bilirkişi tarafından belirlenen değerleriyle yer alan işletme hakkının devri, esas sözleşmeye eklenemeyecek veya tapu siciline tescil edilemeyecektir.
Balçova Belediyesi savunmasında, Balçova Belediyesine, Konak Belediyesi tarafından tahsis edilen taşınmazın 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 127’nci ve 342’nci madde hükümlerine uygun olarak ayni sermaye şeklinde belediye şirketine devredildiğini,söz konusu taşınmazın belediye şirketine ayni sermaye olarak devredilmesi hususunun konak belediyesi ile yapılan protokole uygun olduğunu,taşınmaz için Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından bedel tespiti yapıldığını belirtmiştir.
Belediyenin savunmasına katılmamakla birlikte, öncelikle 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 127’nci ve 342’nci madde hükümleri ancak mülkiyeti belediyeye ait taşınmazların irtifak haklarını veya işletme hakkını ayni sermeye olarak devrine müsaade etmektedir.Konak belediyesine ait bir taşınmazın 3.kişi olan şirkete devrini mümkün kılmamaktadır.Söz konusu protokolde taşınmazın belediyenin %100 sermayesine sahip olduğu şirketin kullanımına verileceğine ilişkin olup ayni sermaye devrine izin veren bir hüküm değildir.Bilindiği üzere Türk Medeni Kanunu 794’ncü maddesi, intifa hakkını (kullanma ve yararlanma hakkı),
taşınırlar, taşınmazlar, haklar veya bir malvarlığı üzerinde kurulabileceğinden, aksine düzenleme olmadıkça bu hakkın, sahibine konusu üzerinde tam yararlanma yetkisi sağlayacağını,795’nci maddesi intifa hakkının, taşınırlarda zilyetliğin devri, alacaklarda alacağın devri, taşınmazlarda tapu kütüğüne tescil ile kurulacağını, taşınır ve taşınmazlarda intifa hakkının kazanılması ve tescilinde, aksine düzenleme olmadıkça, mülkiyete ilişkin hükümler uygulanacağını,797’nci maddesinde İntifa hakkı, gerçek kişilerde hak sahibinin ölümü; tüzel kişilerde kararlaştırılan sürenin dolması, süre kararlaştırılmamışsa kişiliğin ortadan kalkmasıyla sona ereceğini ve tüzel kişilerin intifa hakkı, en çok yüz yıl devam edebileceğini hüküm altına almıştır. Eğer protokolde bahsedilen “kullanım hakkından” kasıt intifa hakkı ise taşınmazın sahibi olan Konak Belediyesinin bu hususu açıkça protokolde belirtmiş olması, şirket lehine intifa hakkı kurarak ve bir kullanım hakkı sözleşmesi düzenleyerek, tapu siciline tescil etmesi gerekirdi.Bu durumda Konak Belediyesinin neden direk belediye şirketi için taşınmaz üzerinde intifa hakkı kurmayıp da Balçova belediyesine taşınmazı tahsis ettiği sorusu yanıtsız kalmaktadır.Kanaatimizce protokolde yer alan “kullanım hakkından” kasıt “kiralama yapma suretiyle kazanılacak bir kullanım hakkı olup” taşınmazın balçova belediyesi tarafından kendi belediye şirketine kiralayabilmesi için getirilen bir hükümdür.Bu çerçevede Balçova belediyesi bir kira sözleşmesi ile şirkete taşınmazı kiralayarak kullanmasını sağlayabilecektir.Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından taşınmaz için belirlenen bedel ve ticaret siciline tescil ise açıklayıcı nitelik taşımaktadır.
Yukarı açıklanan nedenlerden dolayı belediyenin savunması hukuki dayanaksan yoksun olup, Balçova Belediyesi tarafından taşınmazın ayni sermaye olarak belediye şirketine verilmesi hukuka aykırılık oluşturmaktadır.
Orman işletmesinden kiralanan yerin ayni sermaye olarak belediye şirketine verilmesi
Belediyenin, mülkiyetinde olmayan, Orman İşletme Müdürlüğünden kiralanan piknik ve mesire alanı üzerine inşa edilen kafeteryanın, ayni sermaye olarak belediyenin hissesinin tamamına sahip olduğu şirkete hukuka aykırı olarak devrettiği tespit edilmiştir.
Balçova Belediyesi ile Orman İşletme Müdürlüğü arasında 12.08.2011 tarihinde imzalanan kira sözleşmesi 19.01.2021 tarihinde yenilenerek, Balçova İlçesi Teleferik Mahallesi mevkiinde yer alan piknik ve mesire alanı 11 yıllığına Belediyeye kiralanmıştır. Belediye
tarafından bahsedilen piknik ve mesire alanına 12.08.2011 tarihinde imzalanan kira sözleşme hükümlerine uygun olarak kafeterya inşa edilmiş olup, bu kafeterya 10.05.2013 tarih ve 47 sayılı Meclis Kararı ile Belediyenin hissesinin tamamına sahip olduğu Agamemnon Termal Turizm Elektrik Enerji İnşaat San. Tic. A.Ş. ye ayni sermaye olarak devredilmiştir.Meclis kararında ayni sermaye olarak devrin hangi hakka ilişkin olduğuna yönelik bir hüküm bulunmamaktadır.
Belediye tarafından inşa edilen kafeterya belediye adına tapuda tescil edilmemiştir.Kısaca kafeteryanın belediyeye ait olduğunu gösteren tapu başta olmak üzere herhangi bir resmi belge bulunmamaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu gereğince kafeterya Orman İşletme Müdürlüğüne ait arazinin bir parçasını oluşturmaktadır.
Belediyenin mülkiyetinde olmayan, Orman İşletme Müdürlüğünden belirli süreli olarak kiralanan taşınmazın üzerine inşa edilen kafeteryanın, belediye mülkiyetindeymiş gibi işletme hakkının kiralanması unsurunun belediye şirketine ayni sermaye artırımı yolu ile devredilmesi Orman İşletme Müdürlüğü ile yapılan sözleşmeye ve mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.
Belediye ile Orman İşletme Müdürlüğü arasında imzalanan 12.08.2011 tarihli kira sözleşmesinin 9’uncu maddesinde; kiracının bu hakkını devredemeyeceği, ortak alamayacağı, kiraya verilen yeri genişletemeyeceği, değiştiremeyeceği ve amacı dışında kullanamayacağı hüküm altına alınmıştır. Sözleşmenin 9’uncu maddesinde açıkça görüldüğü üzere Orman İşletmesinden kiralanan yerin başka kişilere kiralanması veya kullandırılması mümkün değildir. Ancak Belediye, kendi mülkünde olmayan ve sözleşme ile de başkasına devrin yasaklandığı yerin işletme hakkını, mevzuata ve kira sözleşmesine aykırı olarak kendi şirketine sermaye artırımı yolu ile devretmiştir.
Hukuka aykırı olarak yapılan devir sonucunda;
Yapılan kiralama işleminin iptali halinde, belediye kendisine ait olmayan bir taşınmazın işletme haklarını ayni sermaye olarak vermek suretiyle, yerine getiremeyeceği bir sermaye koyma borcu altına girecektir.
Tapusu olmayan bir taşınmaz üzerinde belediyenin mülkiyet hakkı olmadığı için, şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmede bilirkişi tarafından belirlenen değerleriyle yer alan hakkın devri, esas sözleşmeye eklenemeyecek veya tapu siciline tescil edilemeyecektir.
Türk Ticaret Kanunu’nda da belirtildiği üzere ayni sermaye olarak şirkete konulabilecek malvarlıklarının devredilebilir nitelikte olması gerekmekte olup, belediyenin mülkiyetinde olmayan bir yerin kendi şirketine sermaye artırımı yolu ile ayni sermaye olarak konulmasının mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.
Balçova Belediyesi savunmasında, Orman İşletme Müdürlüğüne ait olan piknik mesire alanı üzerinde bulunan kafeteryanın 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 127’nci madde hükümlerine uygun olarak ayni sermaye şeklinde belediye şirketine devredildiğini, söz konusu taşınmazın Orman İşletme Müdürlüğü ile yapılan 7.7.2005 tarihinde imzalanan ve 7.7.2008 tarihinde sona eren sözleşmenin 17’nci maddesinde, idare ile işletici arasında akdedilecek sözleşmeye konu tesisin tamamı (tesis içinde bulunan büfe, kır gazinosu, çay ocağı, wc gibi müştemilat hariç)bir başkasına devredemeyeceğinin hüküm altına alındığı, taşınmaz için Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından bedel tespiti yapıldığı, bedel tespit kararının ticaret siciline tescil ettirildiği, ayni sermaye olarak konulan işletme haklarının tapuya tescil edilmediğini belirtmiştir.
Belediyenin savunmasına katılmamakla birlikle, öncelikle 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 127’nci madde hükmü ancak mülkiyeti belediyeye ait taşınmazların irtifak haklarını veya işletme hakkını ayni sermeye olarak devrine müsaade etmektedir. Tapusu olmayan bir taşınmazın ayni sermayeye konu olarak şirkete devri mümkün değildir. Ayrıca savunmada belirtildiği üzere işletme hakkının devredildiğine dair meclis kararında herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle ortada işletme hakkının devri gibi bir durum söz konusu olmadığı için tapu siciline tescil edilmemesi gerekçesi dayanaktan yoksundur. Savunmada bahsedilen 7.7.2005 yılına ait sözleşme ise 3 yıllığına yapılan bir sözleşme olup 7.7.2008 tarihi itibariyle geçerliliğini yitirmiştir. Bu nedenle uygulanması mümkün değildir. Nitekim ilgili hüküm ayni sermaye olarak devre ilişkin bir hususu da içermemektedir. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından taşınmaz için belirlenen bedel ve ticaret siciline tescil ise açıklayıcı nitelik taşımaktadır.
Yukarı açıklanan nedenlerden dolayı belediyenin savunması hukuki dayanaksan yoksun olup, balçova belediyesi tarafından taşınmazın ayni sermaye olarak belediye şirketine verilmesi hukuka aykırılık oluşturmaktadır.