Belediyenin, mülkiyetinde bulunan bazı taşınmazların belediye şirketi olan GAZİBEL A.Ş’ye devrettiği, devredilen bu taşınmazların da büyük kısmının yönetim kurulu kararı ya da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 51/g bendi uyarınca pazarlık usulü yöntemiyle mevzuata aykırı olarak üçüncü kişilere kiraladığı görülmüştür.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15' inci maddesinin “h” bendinde belediyelerin tahsis edebilme yetkisi;

“Mahallî müşterek nitelikteki hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla, belediye ve mücavir alan sınırları içerisinde taşınmaz almak, kamulaştırmak, satmak, kiralamak veya kiraya vermek, trampa etmek, tahsis etmek, bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesis etmek"

şekilde tanımlanmıştır.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun “Şirket Kurulması” başlıklı 26' ncı maddesin de “Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir

…

Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir. (Ek cümle: 12/11/2012-6360/10 md.) Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabidir.” denilmek suretiyle büyükşehir belediyelerinin şirket kurabileceği ve bu şirketlerine belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletmelerini devredebileceği belirtilmiştir. Fakat aynı maddenin son cümlesinde ise belediye şirketlerince bu yerlerin üçüncü kişilere 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre ihale edilmek suretiyle devredilebileceği belirtilmiştir.

Yukarıdaki kanun hükümleri incelendiğinde; Devlet İhale Kanunu hükümleri uygulanmaksızın büyükşehir belediyeleri % 50' sinden fazla hissesine sahip olduğu belediye şirketlerine sahip olduğu taşınmazlarını devredebilecektir. Ancak; belediye şirketlerinin

devraldıkları bu taşınmazları üçüncü kişilere devretmek istemeleri halinde (kiraya vermek gibi) belediye şirketlerinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri doğrultusunda hareket etmeleri gerekmektedir. Büyükşehir belediyesi tarafından belediye şirketlerine devredilen 104 adet taşınmazın ilgili şirketler tarafından üçüncü kişilere devrinde 2886 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği düşünülmektedir.

Kamu idaresi cevabında; 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun belediyenin yetkileri ve imtiyazları başlıklı 15’inci maddesinin (h) bendi;

“Mahalli müşterek nitelikteki hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla, belediye ve mücavir alan sınırları içerisinde taşınmaz almak, kamulaştırmak, satmak, kiralamak veya kiraya vermek, trampa etmek, tahsis etmek, bunlar üzerinde sınırlı ayni hak tesis etmek.”

Hükmünü amirdir.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun şirket kurulması başlıklı 26’ncı maddesi ise; “Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen

usullere göre sermaye şirketleri kurabilir. Genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personel bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilirler. Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının %50 sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin %50 sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir. Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabidir.” Hükmü amirdir.

Bu kapsamda 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun belediyenin yetkileri ve imtiyazları başlıklı 15’inci maddesinin (h) bendi hükmü ile 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun şirket kurulması başlıklı 26’ncı maddesi hükmü uyarınca taşınmazlar için öncelikle Gaziantep Büyükşehir Belediye Meclisi’nin tahsis yada kiralama konusunda onayı alınmakta daha sonrasında ise Gaziantep Büyükşehir Belediyesi ile ilgili belediye şirketi arasında kullanım esas ve şartlarını içeren sözleşme yapılmakta daha sonrasında ise taşınmazların devri belediye şirketlerine yapılmaktadır.

Taşınmazların sözleşme ile devri sonrasında ise taşınmazların tasarruf yetkisi belediye şirketlerine geçmekte, belediye şirketleri ise taşınmazları ya bizzat taşınmazları devir amaçları doğrultusunda kendileri kullanmakta ya da üçüncü kişilere devretmektedirler.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun şirket kurulması başlıklı 26’ncı maddesi hükmünde belediye şirketlerince taşınmazların üçüncü kişilere devrinin 2886 sayılı Kanun hükümlerine

göre yapılabileceği belirtilmiş ancak hangi ihale usulü ile yapılacağı hususunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Pazarlık usulü suretiyle ihale de kanunda sayılan ihale usullerinden birisidir. Bu nedenle taşınmazların üçüncü kişilere devrinde 2886 sayılı Kanun hükümlerinin uygulandığı açıktır.

Ancak bundan sonraki süreçte belediye şirketlerine devredilen taşınmazların, mevzuata ve yapılan sözleşmelere uygun olarak kullanıp kullanılmadığı hususlarında gerekli takipler yapılacaktır.

Yine taşınmazların belediye şirketlerince mevzuatta ve sözleşmelerde belirtilen usul ve esaslara aykırı olarak kullandığının ya da üçüncü kişilere devrinin yapıldığının tespiti halinde de yapılan tahsis ve kiralamaların meclis kararlarıyla iptal edilmesi ve yapılan sözleşmelerin de feshedilmesi, hususunda gereken özen ve azami hassasiyet gösterilecektir.

Sonuç olarak İdare kendi tasarrufundaki taşınmazları tabi olduğu 5216 sayılı kanunun 26’ıncı maddesine uygun olarak şirketlerine devrettiğini ifade etmiş olup şirketlerin ise bu taşınmazları üçüncü kişilere ne şekilde ihale edeceği mevzuatta öngörülmüştür. Pazarlık usulü ile belediye şirketlerinin üçüncü kişilere taşınmazları kiralaması mevzuata uygun değildir.

Belediye şirketlerinin uygulamış olduğu 2886 sayılı kanunun 51 /g maddesinde belirtilen pazarlık usulü ile yapılan ihalenin hangi şartlarda olacağı açıklanmıştır;

“Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,”

…”

Devlet İhale Kanunu hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının, Kanun'un temel ilke ve prensiplerinden olduğu ve bu ilke ve prensibin gereği olarak, Kanun’un 36' ncı maddesi hükmünde yer alan Kapalı Teklif Usulünün esas usul, diğer usullerin ise belirli şartlar dâhilinde uygulanacak istisnai usuller mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır.

Zira 51/g maddesi; Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisine izin vermekte ve dolayısıyla belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar için söz konusu hüküm doğrultusunda pazarlık ihalesinin yapılamayacağı açıktır.

İdare 2886 Devlet İhale Kanununda öngörülen temel ihale usulleri olan Kapalı Teklif Usulü ve açık teklif usulünü kullanması gerekmektedir.