13.06.1994 tarih ve 21959 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun’un;

“Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde;

“Bu Kanunun amacı kamu kurum ve kuruluşlarınca (kamu iktisadi teşebbüsleri dâhil) ifa edilen, ileri teknoloji veya yüksek maddi kaynak gerektiren bazı yatırım ve hizmetlerin yap- işlet-devret modeli çerçevesinde yaptırılmasını sağlamaktır.” hükmü,

“Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde;

“Bu Kanun, köprü, tünel, baraj, sulama, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi, kanalizasyon, haberleşme, kongre merkezi, kültür ve turizm yatırımları, ticari bina ve tesisler, spor tesisleri, yurtlar, tema parklar, balıkçı barınakları, silo ve depo tesisleri, jeotermal ve atık ısıya dayalı tesisler ve ısıtma sistemleri (Ek ibare: 20/12/1999 - 4493/1 md.) elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticareti maden ve işletmeleri, fabrika ve benzeri tesisler, çevre kirliliğini önleyici yatırımlar, otoyol, trafiği yoğun karayolu, demiryolu ve raylı sistemler, gar kompleksi ve istasyonları, teleferik ve telesiyej tesisleri, lojistik merkezi, yeraltı ve yerüstü otoparkı ve sivil kullanıma yönelik deniz ve hava alanları ve limanları, yük ve/veya yolcu ve yat limanları ile kompleksleri, sınır kapıları ve gümrük tesisleri, milli park (özel kanunu olan hariç), tabiat parkı, tabiatı koruma alanı ve yaban hayatı koruma ve geliştirme sahalarında planlarda öngörülen yapı ve tesisleri, toptancı halleri ve benzeri yatırım ve hizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konularında, yap-işlet-devret modeli çerçevesinde sermaye şirketlerinin veya yabancı şirketlerin görevlendirilmesine ilişkin usul ve esasları

kapsar.” hükmü yer almaktadır.

Yine aynı Kanun’da yap-işlet-devret modeli; ileri teknoloji veya yüksek maddi kaynak ihtiyacı duyulan projelerin gerçekleştirilmesinde kullanılmak üzere geliştirilen özel bir finansman modeli olup, yatırım bedelinin (elde edilecek kar dâhil) sermaye şirketine veya yabancı şirkete, şirketin işletme süresi içerisinde ürettiği mal veya hizmetin idare veya hizmetten yararlananlarca satın alınması suretiyle ödenmesi şeklinde, idare ise; Yüksek Planlama Kurulunca bu Kanun’da öngörülen yatırım ve hizmetleri yap-işlet-devret modeli çerçevesinde yaptırmak üzere sermaye şirketi veya yabancı şirket ile sözleşme yapmaya yetkili kılınan ve hizmetin asli sahibi olan kurum ve kuruluşları (kamu iktisadi teşebbüsleri ve fonları dâhil), şeklinde tanımlanmıştır.

Görüleceği üzere 3996 sayılı Kanun’da hangi yatırım ve hizmetlerin bu Kanun hükümlerine göre gerçekleştirileceği belirtilmiş, ayrıca “idare” tanımı yapılarak belediyelerin de bu kapsamda olduğu ifade edilmiştir.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun büyükşehir belediyelerinin görev ve sorumluluklarının düzenlendiği 7’nci maddesinde, maddede sayılan bazı yatırım ve hizmetlerin belediye tarafından kurdurulabileceği ve işlettirilebileceği ifade edilerek bu hizmetlerin yap- işlet-devret modeli kapsamında yapılabilmesine imkân verilmiştir. Büyükşehir belediyeleri için de geçerli olan 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye meclisinin görev ve yetkileri” başlıklı 18’inci maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde ise; “Belediye adına imtiyaz verilmesine ve belediye yatırımlarının yap-işlet veya yap-işlet-devret modeli ile yapılmasına karar vermek” denilerek, yap-işlet-devret niteliğindeki yatırımların gerçekleştirilebilmesi için belediyelerin kendi meclislerinden karar almaları gerekli görülmüştür.

Belediye meclisinden alınan bu karar sonrası yap-işlet-devret niteliğindeki bu yatırım ve hizmetlerin 3996 sayılı Kanun ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan uygulama usul ve esaslarına ilişkin Cumhurbaşkanı Kararı hükümleri esas alınarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Zira adı geçen Kanun’un “Uygulanmayacak kanun hükümleri” başlıklı 14’üncü maddesinde de; “4 üncü maddede belirtilen Cumhurbaşkanı Kararına göre gerçekleştirilecek yatırımlar 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa tabi değildir.” denilmiştir.

Ayrıca bilindiği üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle

birlikte kamu kaynağı kullanımını öngören yani harcama yapılmasını gerektiren ihaleler 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamından çıkarılmıştır. Dolayısıyla yalnızca gelir getirici niteliğe haiz (satış, kiraya verme vb.) ihaleler 2886 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilebilecektir. Hal böyle olunca yapımının ve işletilmesinin bir arada olduğu yatırım projelerinin doğrudan 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde ihale edilmesi mümkün değildir.

Yapılan incelemede, yap-işlet-devret modeli kapsamında yapılması mümkün olan özellikle otopark yapımı ve işletilmesine yönelik yatırımların 3996 sayılı ve 4734 sayılı Kanun hükümleri dikkate alınmaksızın 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde gerçekleştirildiği görülmüştür.

Sonuç olarak, yap-işlet-devret modeli çerçevesinde gerçekleştirilmesine karar verilen yatırım ve hizmetlerin 3996 sayılı Kanun hükümleri dikkate alınarak gerçekleştirilmesi; bu yönde bir karar alınmaması halinde ise, yapım işini gerektiren yatırım ve hizmetlerin öncelikle 4734 sayılı Kanun hükümleri doğrultusunda ihale edilmesi ve tamamlandıktan sonra gelir getirici niteliği haiz olan bu yatırım ve hizmetlerin 2886 sayılı Kanun hükümleri doğrultusunda ihale edilmesi gerekmektedir.

Dolayısıyla yap-işlet-devret niteliği taşıyan yatırım ve hizmetlerin yalnızca satım, irtifak, kiraya verme gibi işlemleri düzenleyen ancak bir yatırımın yapımı ve işletilmesi hususlarını düzenlemeyen 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütülmesi mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Kamu idaresi cevabında; “Belediyemizce yap-işlet-devret modeli kapsamında 2018 yılı içerisinde herhangi bir yatırım yapılmamıştır.” denilmektedir.

Sonuç olarak kamu idaresi cevabında 2018 yılında yap-işlet-devret modeli kapsamında herhangi bir yatırım olmadığı ifade edilmiş ise de bulgumuzda daha önceki yıllarda ihale edilmekle birlikte işletme süresi devam eden işler bulgu konusu yapılmıştır.

Bulguda da ifade edilmeye çalışıldığı üzere yap-işlet-devret modelli yatırımlar ileri teknoloji veya yüksek maddi kaynak gerektiren bazı yatırım ve hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla mevzuatımızda kendisine yer bulmuştur. 3996 sayılı Kanun’un “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde ise yap-işlet-devret modeli çerçevesinde yaptırılabilecek yatırım ve hizmetler sayılmıştır. Dolayısıyla bir yatırım ve hizmetin yerli veya yabancı özel kesim tarafından yapılması, belirli süre işletilmesi ve süre bittikten sonra kamu idaresine devrinin

öngörülmesi halinde, bu nitelikteki yatırım ve hizmetlerin 3996 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde sonuçlandırılması gerekmektedir. Zira Kanun’un “Uygulanmayacak kanun hükümleri” başlıklı 14’üncü maddesinde de; “4 üncü maddede belirtilen Bakanlar Kurulu Kararına göre gerçekleştirilecek yatırımlar 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa tabi değildir.” denilmiştir.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile birlikte harcama gerektiren ihaleler bu kapsamda gerçekleştirilirken, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun yalnızca gelir getirici niteliğe haiz ihaleler için uygulama imkânı kalmıştır. Dolayısıyla yapımının ve işletilmesinin bir arada olduğu yatırım ve hizmet projelerinin doğrudan 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde ihale edilmesi mümkün değildir.

Kısacası bir yatırım ve hizmet yap-işlet-devret modeli çerçevesinde yaptırılacak ise 3996 sayılı Kanun hükümleri, yapım işi için 4734 sayılı Kanun hükümleri, yapımı biten yatırım ve hizmetlerin işletilmesi için ise 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem tesis edilmelidir.

Bu kapsamda yeni yapılacak ihalelerde bulguda belirtilen hususlara riayet edilip edilmediği takip eden denetimlerde izlenecektir.