Fırat Üniversitesinde kadrosu bulunan 1 öğretim elemanının özel muayenehanede çalışmaya devam ettiği, 2021 yılı içinde ise 4 öğretim elemanın daha mesleğini serbest olarak da icra etmek üzere özel muayenehane açtığı tespit edilmiştir.

Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının çalışma rejimleriyle ilgili olarak 5947 sayılı Kanun’la getirilen düzenlemelerle, üniversite öğretim elemanları açısından kısmi süreli çalışma imkânı sona ermiş, devamlı statüde çalışma esası benimsenmiş ve öğretim elemanlarının, 2547 sayılı Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremeyecekleri, ek görev alamayacakları, serbest meslek icra edemeyecekleri düzenlenmek suretiyle bu öğretim elemanlarının mesai saatleri dışında mesleki faaliyette bulunmaları yasaklanmıştır. Ancak Anayasa Mahkemesinin 16.7.2010 tarihli ve E.2010/29, K.2010/90 sayılı kararıyla bu düzenlemelerin bir kısmı iptal edilmiş ve tam zamanlı olarak çalışan söz konusu öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında olmak kaydıyla, istedikleri takdirde, serbest meslek faaliyetinde bulunmaları veya özel kuruluşlarda çalışmaları mümkün olmuştur.

Kanun koyucu daha sonra dava konusu kuralların yer aldığı, yürürlük tarihi 18.01.2014 tarihli 6514 sayılı Kanun ile söz konusu öğretim elemanlarının çalışma rejimini değiştirmiş ve bazı istisnalar dışında mesai saatleri dışında mesleki faaliyette bulunmalarını ve özel kuruluşlarda çalışmalarını yeniden yasaklamıştır. Anayasa Mahkemesi, bu faaliyetlerin üç ay içinde sona erdirilmesiyle ilgili dava konusu kurallar hakkında 9.4.2014 tarihli ve E.2014/61, K.2014/6 (Yürürlüğü Durdurma) sayılı kararıyla sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi yaptığı yargılama sonucunda 07.11.2014 tarih ve E.2014/61 ve K. 2014/166 kararıyla, 6514 sayılı Kanun’la 2547 sayılı Kanun’un geçici 64’üncü maddesiyle getirilen;

“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyeleri, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirir; bu süre içinde sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişikleri kesilir.”

hükmünü iptal etmiştir. Ancak bununla beraber, yine 6514 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesine eklenen 7 ve 8’inci fıkraları ile 58’inci maddesine eklenen hükümlerin iptal edilmesi istemini reddetmiştir. Yani iptal istemine karşılık Anayasa Mahkemesi tarafından, yasak getiren ana hüküm değil, yasaklama hükmünün yürürlüğe girdiği tarih (18.01.2014) itibarıyla mesleğini serbest olarak icra etmekte veya özel bir sağlık kurulusunda çalışmakta olanların durumunu düzenleyen geçiş düzenlemesi (2547 sayılı Kanun'un Geçici 64’üncü maddesi) iptal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin iptal istemini reddetmesi nedeniyle halen yürürlükte olan ve 6514 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36’ncı maddesine eklenen fıkralarda; tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 28’inci maddesi hükmüne tabi oldukları, ancak bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilecekleri hüküm altına alınmıştır. Bilindiği üzere 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 28’inci maddesinde; memurların, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamayacakları, gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine

veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamayacakları hükmü yer almaktadır.

Yine Anayasa Mahkemesinin iptal istemini reddetmesi nedeniyle halen yürürlükte olan ve 6514 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 58’inci maddesine eklenen

(h) ve (ı) bentlerinde ise; öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında üniversitede sağlık hizmeti sunabilecekleri ve buradan elde edilecek ilave ücretlerin hangi oran ve limitler dâhilinde dağıtılacağına ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan Anayasa Mahkemesinin kararları ve halen yürürlükte olan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, bugün itibari ile öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında çalışabilmesinin sınırlandırıldığı görülmektedir. Öğretim üyeleri mesai saatleri sonrasında ya üniversite bünyesinde özel muayene yapabilecekler ya da kurum ile Kanun’da belirtilen şartlar doğrultusunda anlaşma yapılması şartıyla vakıf veya özel sağlık kuruluşlarında çalışılabileceklerdir.

Yapılan incelemelerde, Fırat Üniversitesinde 6514 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce 1 öğretim elemanı tarafından açılmış özel muayenehanenin olduğu ve halen faaliyetlerine devam ettiği, 2021 yılı içerisinde de 4 öğretim elemanının daha özel muayene açtığı tespit edilmiştir.

6514 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce özel muayenehane açmış olmanın kazanılmış hak olarak değerlendirilmemesi gerekirken, mevzuat hükümleri ve Anayasa Mahkemesinin Kararlarına rağmen 2021 yılında başka öğretim üyeleri tarafından yeni özel muayene açılmasının mevzuata aykırılık oluşturduğu çok açıktır.

Anayasa Mahkemesinin 6514 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanun’a eklenen geçici 64’üncü maddesinin iptaliyle ilgili gerekçeli kararında özel muayene açmanın kazanılmış bir hak olmadığını açıkça ifade edilmiştir. Mahkeme söz konusu iptal gerekçesini açıklarken;

“Kazanılmış haklara saygı ilkesi, hukukun genel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Kazanılmış hak, özel hukuk ve kamu hukuku alanlarında genel olarak, bir hak sağlamaya elverişli nesnel yasa kurallarının bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunmasıdır. Kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın, yeni kanundan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekir. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan, kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş haktır. Bir statüye bağlı olarak ileriye dönük beklenen haklar, kazanılmış

hak niteliği taşımadığından; Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyelerinin bu yönden kazanılmış haklarından söz edilebilmesi olanaklı değildir.”

diyerek özel muayene açmış olmanın kazanılmış hak olamayacağını belirtmiştir. Mahkemenin iptal gerekçesi incelendiğinde, 6514 sayılı Kanun ile yapılan düzenleme nedeniyle üç aylık bir sürenin işyerlerini kapatmak ve faaliyetlerini sona erdirmek için makul bir süre olmadığı, özel muayene veya özel sağlık kuruluşlarında çalışan öğretim üyelerinin üç ay içerisinde ilişiklerinin kesilmesinin hakkaniyet ve ölçülülük ilkelerine aykırı olduğu, bu nedenle çalışanların mağduriyet yaşayabilecekleri gerekçe gösterilerek düzenlemenin iptal edildiği görülmektedir. Yine gerekçeli kararda kanun koyucunun, faaliyetin sona erdirilmesi bakımından kişilerin meşru beklentilerine uygun ve hukuki güvenlik ilkesini tamamen ortadan kaldırmayacak nitelikte makul bir süre ve geçiş hükümleri öngörmesi halinde kuralın Anayasaya aykırılığından bahsedilemeyeceği ifade edilmiştir. Kararın bütünü dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesince ilgililere mevcut durumlarını yasal düzenlemeden sonraki yeni duruma uydurması için tanınan sürenin azlığı ve buna karşılık, süre sonunda yeni duruma uyum sağlanmamış olmasına bağlanan neticelerin (istifa etmiş sayılma ve ilişik kesilmesi) sertliği nedeniyle geçiş düzenlemesinin iptaline karar verdiği anlaşılmaktadır.

Daha sonra 19.11.2014 tarih ve 6569 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanun’a aşağıdaki madde eklenmiştir:

“Geçici Madde 70 – (Ek: 19/11/2014-6569/32 md.) Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim üyelerinden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara, bu faaliyetlerini sona erdirinceye kadar üniversite ödeneği ve ek ödeme ödenmez. Bunlardan belirtilen faaliyetlerini sona erdirmek isteyenler, 31/12/2014 tarihine kadar bu konudaki iradelerini görevli oldukları kurum yönetimlerine bildirirler ve bunların en geç 31/5/2015 tarihine kadar bu faaliyetleri sona ermiş sayılır ve çalışma uygunluk belgesi veya izni iptal edilir. Bu süre içinde mali hakları ve ek ödemeleri tam olarak ödenmeye devam olunur.”

Söz konusu maddenin iptaline ilişkin yapılan başvuru sonrasında Anayasa Mahkemesi 22.06.2016 tarihinde 2016/13 Esas Sayısı ve 2016/127 Karar Sayısı ile maddenin ilk cümlesini iptal etmiş, diğer kısımlarını ise iptal etmemiştir. Karar sonrası ilgili maddenin mevcut hali şu şekildedir;

“Geçici Madde 70 – (Ek: 19/11/2014-6569/32 md.) (İptal birinci cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 22/6/2016 tarihli ve E.: 2016/13, K.: 2016/127 sayılı Kararı ile.) Bunlardan belirtilen faaliyetlerini sona erdirmek isteyenler, 31/12/2014 tarihine kadar bu konudaki iradelerini görevli oldukları kurum yönetimlerine bildirirler ve bunların en geç 31/5/2015 tarihine kadar bu faaliyetleri sona ermiş sayılır ve çalışma uygunluk belgesi veya izni iptal edilir. Bu süre içinde mali hakları ve ek ödemeleri tam olarak ödenmeye devam olunur.” …

Yukarıda belirtilen, Anayasa Mahkemesince iptal edilmeyen ve yürürlükte olan Kanun hükmü mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanların en geç 31.5.2015 tarihine kadar bu faaliyetlerinin sona ermiş sayılacağını ve çalışma uygunluk belgesi veya izinlerinin iptal edileceğini açıkça belirtmektedir.

Tüm bu açıklamalarla beraber, açılan bazı davalar sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 07.07.2021 tarihinde 2021/11178 Esas Sayısı ve 2021/1410 Karar Sayısı ile Anayasa Mahkemesinin 2547 sayılı Kanun’un Geçici 64’üncü maddesinin iptal kararındaki gerekçeleri de göz önüne alarak; 2547 sayılı Kanun'un 36’ncı maddesinin 1’nci fıkrası uyarınca öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında, memurların, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamayacağını öngören 657 sayılı Kanun'un 28’inci maddesine tabi oldukları ve bu kapsamda muayenehane açamayacaklarını, ancak Geçici 64’üncü maddenin yürürlüğe girdiği 18.01.2014 tarihi itibarıyla usulüne uygun olarak muayenehane işletmekte olan veya özel sağlık kuruluşunda çalışmak suretiyle serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerinin faaliyetlerine devam edebileceklerini karara bağlamıştır.

Sonuç olarak; İdari Dava Daireleri Kurulunun ilgili kararındaki gerekçelerle bireysel olarak dava açan ve kazanarak kendisi açısından bu hakkı elde etmiş olanlar hariç olmak üzere, halen yürürlükte olan mevzuat hükümleri, Anayasa Mahkemesi kararları ve İdari Dava Daireleri Kurulunun kararı birlikte değerlendirildiğinde, 18.01.2014 tarihinden sonra öğretim elemanlarının 2547 sayılı Kanun’daki haller ve şartlar dışında özel muayene yapmaları, vakıf ya da özel sağlık kuruluşlarında çalışmaları mümkün değildir. Dolaysıyla üniversitelerin, konuyu açıklığa kavuşturan bu Karara istinaden söz konusu tarihten sonra özel muayenehane açan personeline gerekli bildirimleri yaparak işlem tesis etmesi, varsa yeni başvuruları da Karar'da da yer alan gerekçelerle reddetmesi gerekmektedir. Ayrıca konunun tüm üniversiteler

için yeknesak bir uygulamaya dönüşmesi adına, gerekli düzenlemeleri yapmak üzere Yüksek Öğretim Kurulu ve Sağlık Bakanlığına yazılmasının da faydalı olacağı değerledirilmektedir.