Tıp Fakültesi hastanesinde tedavi gören hastalara yönelik yapılan işlemlerin öncesinde hasta ve hasta yakınlarının mevzuata uygun olarak bilgilendirilmediği, işlem sonrası yaşanan

olumsuzluklara karşı İdare aleyhine açılan davaların kaybedilerek maddi/manevi tazminat

ödendiği tespit edilmiştir.

Anayasa’nın 125’inci maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü bulunduğu hükme bağlanmış olup, buna göre idarelerin kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında şahıslara verdiği zararları hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk esaslarına göre tazmin etmek zorunda olduğu idare hukukunun genel bir ilkesi olarak kabul edilmiş bulunmaktadır.

İdare, yasalarla kendi yetki ve sorumluluğuna bırakılan kamu hizmetini yasal yetkileri içinde ve gereği gibi yürütmek amacıyla önceden gerekli teşkilatı kurmak, bu teşkilatın ve hizmetin gerektirdiği araç, gereç ve personeli her an hizmete hazır tutmak ve hizmetin iyi bir şekilde yürütülmesi için gerekli tüm özeni göstermekle yükümlüdür.

Hizmetin iyi işlememesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi yüzünden kişilerin zarara uğramaları halinde, idarenin hukuksal sorumluluğu söz konusu olur ve uğranılan zararın hizmeti yürütmekle görevli idarece tazmini gerekir.

İdare Hukuku ilkeleri ve Danıştayın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin ağır hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmetinden yararlananın zarara uğraması halinde, bu zararının tazmini, ancak idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde olanaklı olabilecektir.

Sağlık hizmetinden yararlanan kişilerin uğramış olduğu manevi zararın tazmin edilebilmesi için idarenin ilgiliye yönelik bir eyleminin (hizmetinin) olması, bu eylemden dolayı zarara uğraması, eylem ile zarar arasında illiyet bağının bulunması, bu eylem ve zarar nedeniyle ilgilinin elem ve ızdırap duyması, yaşama sevincinde azalma meydana gelmesi, eylemde ve hizmetin yürütülmesinde idarenin ağır hizmet kusurunun bulunması gerekmektedir. Bilindiği üzere; idarenin malî sorumluluğunun türlerinden birisi olan kusurlu sorumluluk, hizmet kusuru kavramı ile açıklanmaktadır. Buradaki kusur kavramı ise özel hukuktaki kast, ihmal, dikkatsizlik gibi öznel unsurlar ile tanımlanmamakta, idare tarafından yürütülen bir hizmetin kurulmasında, düzenlenmesinde ya da işletilmesindeki bozukluk ve aksaklık şeklinde nesnel bir tanımlama yapılarak, hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi gibi hâllerden doğan zararların tazmininde idarenin kusurlu sorumluluğu ilke ve esasları uygulanmaktadır. Dolayısıyla bir olayda idarenin kusurlu sorumluluğundan bahsedilebilmesi için, öncelikle ortada hizmet kusuru teşkil eden bir durumun varlığı gerekmektedir. İdarenin işlemlerinden doğan zararların tazmin edilmesi amacıyla açılan tam

yargı davalarında, idari işlemin hukuka aykırı olması idarenin hizmet kusurunun varlığını ortaya koymakladır. Ancak hizmet kusurunun bulunması yeterli olmayıp, genel sorumluluk koşullarının da olayda gerçekleşmiş olması aranmaktadır. Bu koşullar ise, idari bir işlem ya da idareden sadır olan ihmalî veya icraî bir eylemin varlığı, tazmin isteminde bulunanın maddî veya manevî bir zararının bulunması ve söz konusu zararın idarenin işlem veya eyleminin bir sonucu olması, yani zarar ile idari davranış arasında kurulabilen bir illiyet bağının mevcudiyetidir.

Öte yandan, Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi’nin 2’nci maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).

11.04.1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde, "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatini alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası İdarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.

5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan ve 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Haklan ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Haklan ve Biyotıp Sözleşmesi)’nin "Amaç ve konu” başlıklı 1’inci maddesinde, “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4’üncü maddesinde, “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası

haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Diğer taraftan, Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5’inci maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.

Türk Tabipler Birliğince kabul edilen Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 26’ncı maddesinde ise “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır ..." kuralına yer verilmiştir.

01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 15’inci maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçlan ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir.”

22. maddesinin I fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz."; “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31’inci maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya

kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçlan hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.”

Düzenlemeleri yer alır.

Bu bağlamda herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınması gerekmekte olup, aydınlatma ve rızanın alınmaması hali, sağlık hizmetinin kusurlu yürütüldüğü sonucunu doğurmaktadır. Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararları da, hükmedilen tazminatlarda yukarıdaki hukuki düzenlemeleri esas almaktadır.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde sağlık hizmeti veren idarenin, sağlık hizmetine ilişkin işlemlere başlamadan önce sağlık hizmetinden yaralanan kişiyi ve/veya kişi yakınını aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmesi, yapılacak tedaviye yönelik işlemlerin detaylarıyla açıkça belirtilmesi ve ilgililerin yukarıda belirtilen mevzuat doğrultusunda aydınlatıldığının da ayrıca imza altına alınarak belgelendirilmesi gerekmektedir.