Karar Künyesi
İdarenin, 2016/61791 ihale kayıt numaralı “Belediyemiz Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Emre Amade Çeşitli Sınıfta Sürücü Belgeli Sürücü, İş Makine Operatörü Çeşitli Araç ve İş Makinası Temini Hizmet Alımı” işinde çalıştırılan kişilerin mevzuatta aranan şartları taşımadığı halde belediye şirketine işçi statüsüne geçirilmesi işlemi tesis edilmiştir.
696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 83’üncü maddesiyle getirilen düzenlemede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder şeklinde tanımlanmıştır. Yaklaşık maliyetin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması şartı sadece park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlarda istisna tutulmuştur.
Aynı Kanun Hükmünde Kararname’nin 127’nci maddesiyle 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen “Geçici Madde 24” belediyelerde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yoluyla istihdam edilenlerin belediye şirketine işçi statüsünde geçirilmesini düzenlemektedir.
Yukarıdaki mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında mahalli idarelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yoluyla istihdam edilen personeline belediye şirketinde sürekli işçi statüsüne geçiş imkanı getirilmiştir. Kanun Hükmünde Kararname’de ifade edildiği gibi, bir işin personel çalıştırılmasına dayalı
hizmet alımı olarak kabul edilebilmesi için yaklaşık maliyetin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması gerekmektedir.
Yapılan incelemede, Kartal Belediyesi’nde 2016/61791 ihale kayıt numaralı “Belediyemiz Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Emre Amade Çeşitli Sınıfta Sürücü Belgeli Sürücü, İş Makine Operatörü Çeşitli Araç ve İş Makinası Temini Hizmet Alımı” işinin yaklaşık maliyetinin toplam 30.244.132,43 TL olduğu, bu yaklaşık maliyetin içerisinde asgari işçilik maliyetinin 14.635.512 TL tutar ile yaklaşık %48,4’lük bir orana karşılık geldiği ve bu haliyle ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmadığı görülmüştür. Diğer taraftan bahsedilen iş 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve ilgili mevzuatı uyarınca istisna sayılan işler arasında da yer almamaktadır.
Yukarıda yer alan denetim tespitine binaen. İdare tarafından; bulguda belirtilen “Belediyemiz Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Emre Amade Çeşitli Sınıfta Sürücü Belgeli Sürücü, İş Makina Operatörü Çeşitli Araç ve İş Makinası Temini Hizmet Alımı” ihalesinin adından da anlaşılacağı üzere personel temini ve araç kiralanması hizmet alımı işi olduğu, her ne kadar birlikte ihaleye çıkılmış olsa da söz konusu işin şoförlü araç kiralama hizmet alımı işi olmadığı, nitekim bunun araç sayısı ve personel sayısının denk olmamasından da anlaşılacağı ifade edilmektedir. Ayrıca bu hususa ek olarak şartname ve birim fiyat teklif cetvelinde ihtiyaç kalemlerinin ayrı ayrı belirtilmiş olduğuna, personele ait kısımda tüm işçilik hesaplamalarının (ücret, yol, yemek, fazla mesai v.s.) yapıldığına yer verilmektedir. Diğer yandan bulguda yer alan ihale ile araç kiralama ihalesinin ayrı ayrı uzmanlık gerektiren işler olduğu, buna örnek olarak ayrı ayrı ihaleye çıkılan işlerin mevcut olduğu denilmekte olup bulgu konusu tespiti ilgilendiren mevzuat hükümlerinden;
696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 83’üncü maddesinde yer alan “3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmüne,
01.01.2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar’ın 29’uncu
maddesinin üçüncü fıkrasındaki “Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden her bir hizmet türü için ayrı ayrı değerlendirme yapılır. Örneğin, bir hizmet alımında malzemeli yemek ve temizlik işinin birlikte ihale edilmesi durumunda, malzemeli yemek ve temizlik işleri birinci fıkradaki kriterler bakımından ayrı ayrı değerlendirilir.” hükmü ve beşinci fıkrasındaki “İşçi statüsüne geçirilmede dayanak alınan ihalenin, geçici 23 ve geçici 24 üncü maddelerdeki düzenlemeler ile bu Usul ve Esaslar çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olup olmadığının belirlenmesine ilişkin görev, yetki ve sorumluluk idarelere veya idarelerin şirketlerine aittir.” hükmüne, vurgu yapılmaktadır.
Bu kapsamda, İdarenin cevap metninin sonuç kısmında; mevzuat hükümleri uyarınca feshedilmesi gereken sözleşmelerin sadece personele dayalı hizmet alımları olduğunun açık ve net olduğu, bulguda bahsedilen ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısmı için iş eksilişi yapıldığı ve kadroya geçiş işlemleri tamamlanıncaya kadar mevcut sözleşmenin uzatıldığı ve bulgu konusu tespitlerin aksine mevzuata aykırı bir işlem tesis edilmediği ileri sürülmüştür.
Ancak, kamu idaresi değerlendirmesinde her ne kadar bulgu konusu tespitlerin mevzuata aykırılık taşımadığı ileri sürülmüşse de;
Bulguda belirtilen ihalenin konusunun şoförlü araç kiralaması olmadığı, bunun araç ve personel sayısının denk olmamasından anlaşılabileceği iddia edilmesine karşın işin Teknik Şartnamesi’nin 5.3. numaralı maddesindeki “Şoförler ile araç sayıları aynı sayıda belirtilmemiş olup ihalede şoför havuzu olarak görevlendirilmektedir. Şoförler ihalede istenilen araçların ehliyetlerine uygun olacak şekilde İdarenin sevk ve idaresi doğrultusunda araç kullanacaklardır. Bir şoförün bir araça tahsisi söz konusu olmadığı gibi bir aracı kullanan şoförün ihtiyaç duyulması halinde ehliyet sınıfına ait başka bir aracı kullanmasıda mümkündür.” düzenlemelerinden söz konusu ihalede istihdam edilen şoförler ile temini sağlanan araçların birlikte çalıştırılmasının amaçlandığı, araç ve şoför sayısının denk olmayıp şoför sayısının fazla olmasının ise, yukarıda belirtildiği üzere, ihalede kullanılacak araçlar için “şoför havuzu” oluşturma maksadıyla belirlendiği anlaşılmaktadır.
Ayrıca ihale dokümanında, 237 sayılı Taşıt Kanunu’nun 12’nci maddesi uyarınca yürürlüğe konulan Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’in “Genel Esaslar” başlıklı 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasındaki,
“Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri ile bu idarelere bağlı döner sermayelerin (Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile TBMM Genel Sekreterliği hariç) hizmetleri için ihtiyaç duyulan binek, station-wagon, arazi binek, kaptı kaçtı, panel ve pick-up tipi taşıtların (fiilen arazi üzerinde çalışan arazi binek ve pick-up’lar hariç) hizmet alımı yöntemiyle ediniminde;
…
b) Şoför giderleri dahil yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli, (a) bendine göre tespit edilecek tutara yürürlükteki brüt asgari ücretin yüzde elli artırımlı tutarının ilave edilmesi suretiyle hesaplanacak tutarı aşmayacaktır.
…” hükümlerine riayet etmek suretiyle, işin İdari Şartnamesi’nin; 25.3.1. numaralı maddesindeki “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlığı altında binek araç şoförü (otomobil- kamyonet- minibüs) 115 kişi için asgari ücretin %50 fazlası belirlenmiş, “Diğer hususlar” başlıklı 47 numaralı maddesinde ise anılan Esas ve Usuller’in hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir. Dolayısıyla da bahsi geçen ihalenin “şoför giderleri dahil taşıt kiralaması” statüsünde olduğu İdarece hazırlanan dokümandan dahi anlaşılabilmektedir.
Yine öne sürülenin aksine, ihale şartnameleri ve birim fiyat teklif cetvelinde ihtiyaç kalemlerinin ayrı ayrı belirtilmiş olması ve personele ait kısımda tüm işçilik hesaplamalarının yapılmış olması işin şoförlü araç kiralama statüsüne aykırılık teşkil etmemektedir.
Diğer taraftan cevap metninde ifade edilen bulgu konusu ihale ile araç kiralama ihalelerinin ayrı ayrı uzmanlık gerektiren işler olduğu tezi, yukarıda aktarılan Usul ve Esaslar’daki araç kiralama ihalelerinde şoför giderlerini ilgilendiren düzenlemeler ve ihale dokümanında Usul ve Esaslar’a yapılan atıflar göz önüne alındığında soyut ve mesnetsiz kalmaktadır.
İdare tarafından yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğuna dayanak gösterilen hükümler birlikte ele alındığında;
Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar’ın 4’üncü maddesindeki “(2) Bir sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet
alım sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için;
4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması,
Bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması,
Yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması,
ç) Yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı niteliğinde olması,
şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.” hükmü açıktır. Böylece 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 83’üncü maddesindeki “ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye ilişkin yetki” yukarıda yer verilen hüküm ile şartların birlikte gerçekleşmesine yönelik kullanılmıştır. Dolayısıyla taşeron personelin belediye şirketine işçi statüsünde geçirilmesi sürecinde esas alınacak bir personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım sözleşmesinin “yaklaşık maliyetin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması” kriterini sağlaması yahut bu kriterden istisna sayılmış işlerden sayılması gerekmektedir. Nitekim istisna sayılmış işler; park ve bahçe bakım ve onarımı işleri, çöp toplama işleri ve cadde, sokak meydan ve benzerlerinin temizlik işleri olarak sayılmış olup bulgu konusu ihalenin şoförlü araç kiralama işi olması göz önünde bulundurulduğunda herhangi bir istisnai durumu haiz olmadığı ortadadır.
Mezkur Usul ve Esaslar’ın 29’uncu maddesinin üçüncü fıkrasındaki hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden her bir hizmet türü için ayrı ayrı değerlendirme yapılacağı ve buna ilişkin örneğin, bir hizmet alımında malzemeli yemek ve temizlik işinin birlikte ihale edilmesi durumunda, malzemeli yemek ve temizlik işleri birinci fıkradaki kriterler bakımından ayrı ayrı değerlendirileceği hükmü bulgu konusu ihale için uygulanabilir mahiyette değildir. Zira konu edilen ihale aynı sözleşmede malzemeli yemek ve temizlik işleri gibi niteliği birbirinden farklı hizmetleri değil, şoför ve araç gibi birbirini tamamlayıcı unsurları ihtiva etmektedir. Yukarıda izah edildiği gibi, aynı ihalede şoför istihdamının ve araç temininin öngörüldüğü, ihale dokümanında şoförlerin araçlarda çalıştırılacağının belirlendiği ve taşıt mevzuatı hükümlerine uygun hareket edildiği halde, şoför istihdamı ve araç kiralamasının aynı sözleşmede ayrı ayrı hizmet alımı niteliği taşıdığı iddiası soyut ve mesnetsizdir. Öte yandan
bahsi geçen maddenin beşinci fıkrası idarelere görev, yetki ve sorumluluk yüklemektedir. Bu hususta mevzuat hükümlerinin tesis edilmesinde keyfi uygulamalara cevaz verilmemektedir.
Bu itibarla, aktarılan hususlar dikkate alındığında, söz konusu ihale kapsamında istihdam edilen personelin mevzuat hükümlerine aykırılık taşımasına rağmen taşeron firmadan belediye şirketine işçi statüsünde geçirilmesi ve geçiş işlemleri tamamlanıncaya kadar sözleşmenin dayanaksız olarak uzatılması işlemleri bulguda tespit edildiği halleriyle devam etmektedir.
Kamu İdaresince 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen “Geçici Madde 24”ün ikinci fıkrasındaki;
“Geçici 23 üncü maddenin ikinci, üçüncü, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onikinci ve onaltıncı fıkraları hükümleri bu madde kapsamında yer alanlar hakkında da kıyasen uygulanır.” hükmü ve ifade edilen Geçici 23’üncü maddenin onikinci fıkrasındaki;
“Şartları taşımadığı halde bu madde hükümlerinden yararlandırıldıkları tespit edilenlerin herhangi bir tazminat ödenmeksizin istihdamına son verilir. Yanıltıcı bilgi ve belge sunmak suretiyle bu madde hükümlerinden yararlandığı tespit edilenlere istihdam süresince yapılan ödemeler genel hükümlere göre tahsil edilir. Şartları taşımayanları, bu madde hükümlerinden yararlandıranların sorumlulukları saklıdır.” hükmü uyarınca işlem tesis edilmesinin ve söz konusu kadroların iptalinin gerektiği değerlendirilmektedir.
Netice itibarıyla, söz konusu işte çalıştırılan kişilerden, Kanun Hükmünde Kararname’de belirtilen %70’lik sınırın altında kalındığı halde bu oran sağlanıyormuş gibi, mevzuata göre hak sahipliği açısından gerekli şartları sağlayanların Kartursaş’ta (Kartal Ulaşım Turizm Sağlık ve Eğitim Hizm. San. ve Tic. AŞ) sürekli işçi statüsüne geçirilmesi mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.