Belediye tarafından ihale edilen 2022/300623 kayıt numaralı “Çamlıbel Mahallesi Dalyan Mevkii Kent Parkı ve Kapalı Otopark” yapım işinde, ihale öncesi hazırlanan sözleşme tasarısı ile ihale sonrası imzalanan sözleşmede işin süresinin farklı belirlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde ihale dokümanı, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler şeklinde tanımlanmıştır.

Görüleceği üzere ihale dokümanını oluşturan belgeler idari şartname, teknik şartname, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belgelerdir. Buna istinaden İdare yaptığı alımlarda ihale dokümanı belgelerini hazırlayarak ihaleye çıkmıştır.

Kamu kurumlarının yapacakları ihalelerde uymakla yükümlü olduğu temel ihale ilkeleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde düzenlenmektedir. Buna göre idareler, ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Ayrıca Kanun’un “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde, ilân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmamasının esas olduğu ve değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunlulukların bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânların geçersiz sayılacağı ve işin yeniden aynı şekilde ilân olunacağı belirtildikten sonra hangi istisnai durumlarda ihale dokümanında ne tarz değişiklikler yapılabileceği ve bunların şartlarına yer verilmiştir. Söz konusu düzenleme rekabeti artırmak ve temel ilkeleri hayata geçirmek bağlamında son derece önemlidir.

Öte yandan görevlilerin ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin yer aldığı 4734 sayılı Kanun’un 60’ıncı maddesinde, 5’inci maddede belirtilen ilkelere aykırı olarak ihale süreçlerini yürütenler hakkında ilgili mevzuatları gereğince disiplin soruşturması, fiil ve davranışların özelliğine göre ceza kovuşturması yapılacağı ve zararların genel hükümlere göre tazmin ettirileceği hüküm altına alınmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde, bu Kanun’un uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin tip sözleşmelerin Resmi Gazete’de yayımlanacağı ve idarelerce yapılacak sözleşmelerin tip sözleşme hükümleri esas alınarak düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

Görüleceği üzere uygulama birliğinin sağlanması açısından mal ve hizmet alımları ve yapım işlerine ilişkin tip sözleşmeler önceden belirlenmiştir. Mal, Hizmet ve Yapım İşleri Tip Sözleşmesi’nde birbirine benzer hükümlere yer verilmekle birlikte Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme hükümlerine örnek olması açısından aşağıda yer verilmiştir.

Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.” hükmü gereği bir çelişki veya farklılık olduğu vakit ihale dokümanlarından olan sözleşme tasarısı hükümleri, sözleşme hükümlerinin önünde gelmektedir.

Yapılan incelemede, 2022/300623 ihale kayıt numaralı yapım işinde;

• Sözleşme tasarısında işin süresinin 180 gün olarak belirlendiği,

• İdare ile yüklenici arasında sözleşme tasarısındaki 180 günlük süreye uygun olarak imzalanan bir sözleşmenin bulunduğu,

• Ancak ihale dosyasında aynı tarihli ikinci bir sözleşmenin bulunduğu ve bu sözleşmede işin süresinin 540 gün olarak belirlendiği,

• İkinci sözleşmeye istinaden işte süre uzatımı yapılmadığı,

• 180 gün içerisinde işin tamamlanamadığı ve gecikme cezası uygulanmadığı,

• Düzenlenen ilk hakedişte işin süresinin 180 gün olarak öngörüldüğü, sonraki hakedişlerde ikinci sözleşmeye uygun olarak 540 gün şeklinde düzeltme işlemlerinin yapıldığı görülmüştür.

Ayrıca, 4735 sayılı Kanun’un “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15’inci maddesinde sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, yalnızca işin yapılma veya teslim yeri ile işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartlarına ilişkin değişiklik yapılabileceği belirtilmiştir.

Mevzuat hükmü değerlendirildiğinde işin süresinin artırılması için ikinci bir sözleşme yapılmasının mümkün olmadığı, yapılan ikinci sözleşmenin yok hükmünde sayılacağı değerlendirilmektedir.

Kamu idaresi tarafından bulgu konusu hususa iştirak edilmiş, hataların sehven olduğu, sözleşme tasarısında yer alan ve 180 gün olarak belirlenen süre bittikten sonra çalışılan günler için yükleniciye gecikme cezası uygulandığı belirtilmiştir.

Sonuç olarak, Belediyenin ihale dokümanında sonradan değişiklik yapmaksızın, yayımlanan sözleşme tasarısına uygun olarak işlem tesis etmesi ve ihaleye çıkmadan önce yapılacak işin gerekliliklerini rekabeti engellemeyecek ve diğer temel ilkeleri zedelemeyecek şekilde belirlemesi gerekmektedir.