İdare taşınmazlarından bazıları, Devletin özel mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki yerler kapsamında olmamalarına rağmen, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun

51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine göre pazarlık usulüyle kiraya verilmiştir. Diğer yandan, ihaleyi alan İdare şirketi de kiraladığı taşınmazları aynı usulle üçüncü şahıslara tekrar kiraya vermiştir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 2’nci maddesinde;

“Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır…”

36’ncı maddesinde;

“Bu Kanunun 1 inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır.

Ancak, 44 üncü maddede gösterilen işler belli istekliler arasında kapalı teklif usulüyle, 45 inci maddede gösterilen işler açık teklif usulüyle, 51 inci maddede sayılan işler pazarlık, 52 nci maddede gösterilen işler de yarışma usulüyle yaptırılabilir.”

51’inci maddesinde;

“Aşağıda yazılı işlerin ihalesi, pazarlık usulüyle yapılabilir;

…

g) Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi, …” hükümlerine yer vermiştir.

Yukarıda yer alan Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının, Kanun'un temel ilke ve prensiplerinden olduğu ve bu ilke ve prensibin gereği olarak, Kanun’un 36’ncı maddesi hükmünde yer alan kapalı teklif usulünün esas usul, diğer usullerin ise belirli şartlar dâhilinde uygulanacak istisnai usuller mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır.

2886 sayılı Kanun’un 51/g maddesi; Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisine izin vermekte ve dolayısıyla belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar için söz konusu hüküm doğrultusunda pazarlık ihalesi yapılmasına ise imkân vermemektedir.

Her ne kadar, 2886 sayılı Kanun'un “Kapsam” başlıklı 1’ inci maddesi; belediyelerin alım, satım, yapım, kira, hizmet trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun’daki yazılı hükümlere göre yürütüleceği belirtilmiş ise de, "Devletin özel mülkiyetindeki" ve "Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler" ifadelerinden; belediyelerin

özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların değil, bilakis Hazineye ait olan taşınmazların tarif edildiği hususu aşikârdır.

Nitekim Danıştay 13' üncü Dairesinin 21.10.2008 tarih ve E:2007/4476, K: 2008/6874 sayılı Kararı’nda; “Belediyenin mülkiyetindeki taşınmazın, 2886 sayılı Kanun'un 51. maddesinin (g) bendi uyarınca, pazarlık usulü ile turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek üzere mülkiyetten gayri ayni hak tesis edilmek suretiyle, (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle) 30 yıllığına kiralanmasına ilişkin belediye encümeni kararını, belediyelere ait taşınmazların "devletin özel mülkü" ve "devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer" lerden olmadığı, bu nedenle 2886 sayılı yasa'nın 51/g maddesi kapsamında kiralanmasının, trampasının ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin, olanaklı olmadığı gerekçesiyle, iptal eden mahkeme kararının hukuka uygun olduğu” hususu hüküm altına alınmıştır.

İdarenin taşınmaz işlemlerinin incelenmesi neticesinde; mülkiyeti İdareye ait olan Bakırköy sınırları içerisinde bulunan taşınmazların (29 adet) kiralanması işlerinin belediye encümen kararıyla 1 ila 3 yıllığına 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51/g maddesine göre pazarlık usulü yöntemi ile ihale edildiği; bu taşınmazlardan 17 adedinin İdareye ait Bakırköy Yapı İnşaat Ulaşım Sağlık Hiz. Şirketine kiralandığı, kiralanan yerlerden 15 adedinin ise mezkûr şirket tarafından alt kiracılara (3’üncü kişilere) 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51/g maddesine göre pazarlık usulü yöntemi ile tekrar ihale edildiği anlaşılmıştır. Söz konusu taşınmazların Kanun’un 51/g maddesine göre kiraya verilmesi mümkün değildir.

Yukarıda yer alan denetim tespitine binaen, İdare tarafından; Belediye mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş sayılacağı, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 75’inci maddesi hükümleri Belediye taşınmazları hakkında da uygulanır” hükmünün bulunduğu,

7103 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesi ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 75’inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesine “Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları” ibaresinden sonra gelmek üzere “özel bütçeli idarelerin mülkiyetinde bulunan taşınmaz mallar” ibaresinin eklendiği ve aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer alan “Hazinenin” ibaresinin “idarelerin” şeklinde değiştirildiği,

2886 sayılı Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde; Genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun’daki yazılı hükümlere göre yürütüleceğinin belirtildiği, 35’inci maddesinde Kanun’un 1’inci maddesinde yazılı işlerin ihalelerinde uygulanacak usuller arasında “pazarlık” usulünün sayıldığı, pazarlık usulünde

ihalenin usul ve esaslarının düzenlendiği 50’inci maddesinde de, bu usulün uygulanmasında 1’inci madde kapsamındaki idareler yönünden herhangi bir ayrıma yer verilmediği,

Anılan Kanun’un “pazarlık usulüyle yapılacak işler” başlıklı 51’inci maddesinde bu usulün uygulanacağı işlerin 17 bent halinde sayıldığı, bu bentlerden (g) bendinde; “kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi” kuralına yer verildiği,

Devlet mallarına ilişkin sistematik ve genel bir yasal düzenleme bulunmadığından devlet mallarının hukuksal durumunu nitelemede bilimsel öğreti ve yargı içtihatlarından yararlanıldığı, buna göre kamu kurum ve kuruluşlarının tamamının sahip oldukları malların Devletin özel malı olduğu kabul edildiği, Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar kavramının ise, Devletin özel malları kavramından daha dar kapsamlı olarak genel bütçeli kuruluşların sahip olduğu malları ifade etmek üzere kullanıldığı,

İdarenin söz konusu yerleri ihaleye çıkartırken kapalı ve açık teklif usulünün uygulanamadığı durumlara ilişkin olarak istisnai olarak düzenlenen pazarlık usulünün uygulanması konusunda takdir yetkisini kullandığı,

Bulguda belirtilen ihale yöntemine ilişkin önerilerin dikkate alınacağı, bundan sonraki ihalelerin Sayıştay Denetim Raporu doğrultusunda yapılacağı,

ifade edilmiştir.

Ancak; 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15’inci maddesinde, “Belediye mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş sayılır” hükmü gereği Belediye taşınmazlarının devlet malı statüsünde olduğu belirtilmiş olsa da, 2886 sayılı Kanun’un 51 (g) maddesindeki "Devletin özel mülkiyetindeki" ve "Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler" ifadelerinden; Belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların değil, Hazineye ait olan taşınmazların anlaşılması gerekmektedir.

5393 sayılı Kanun uyarınca Belediye; belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan, idarî ve malî özerkliğe sahip olan ve “Devlet” tüzel kişiliğinden ayrı bir kamu tüzel kişiliğini ifade etmektedir. Bu nedenle, belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların “Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malları” ile “Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler” kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı açıktır. Diğer taraftan

İdarenin savunmasında belirttiği 2886 sayılı Kanun’un 75’inci maddesi ecrimisil ve tahliyeye ilişkindir, ihale usullerine ilişkin bir hüküm içermemektedir.

Netice olarak; yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar uyarınca taşınmaz kiralama işlemlerinin Devlet İhale Kanunu’nda belirtilen kapalı teklif veya açık teklif usulleriyle yapılması gerekmektedir.

Tablo 11:2886 Sayılı Kanunu’nun 51/g Maddesine Göre Kiraya Verilen Taşınmazlar