04.03.2009 tarih ve 27159 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ‘İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması’ başlıklı 13 üncü maddesinin ikinci fıkrasında “İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır.” denilmek sureti ile hizmet alım ihalelerine ilişkin ihale dokümanlarının Yönetmeliğin ekinde yer alan formatlara uygun olarak hazırlanması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Mezkur yönetmeliğin ‘Sözleşme tasarısı’ başlıklı 17inci maddesinde ise; Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususların, işin özelliğine göre mevzuata aykırı olmayacak şekilde düzenleneceği belirtilmiştir.

Söz konusu Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin ‘Cezalar ve sözleşmenin feshi’ başlıklı 16 ncı maddesinde, “İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:” denildikten sonra cezalar kısmının dipnotlarda belirtilen durumlara uygun olarak idare tarafından doldurulması gerektiği belirtilmiştir. Dipnot maddeleri dikkatlice incelendiğinde, işin niteliğine göre iki farklı ceza maddesi düzenlemesinden uygun olanın seçilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bunlardan ilki işin süresinde bitirilememesinin mümkün olduğu işlere ilişkin cezaları düzenleyen dipnot maddesi iken diğeri sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde uygulanacak olan cezaları düzenleyen dipnot maddesidir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere; İdarelerin, ihalelere ilişkin sözleşmelerini tip sözleşmeyi esas alarak hazırlamaları gerektiği, cezalara ilişkin olarak ise işin niteliğine uygun olan cezai hükümlerin dipnotlarla paralellik içerecek şekilde düzenlenmesi gerektiği açıktır.

Fatsa Belediyesi tarafından ihalesi gerçekleştirilen ve sürekli tekrar eden nitelikte olan bazı hizmet işlerine ait sözleşmelerde, işin süresinde bitirilememesi söz konusu olmamasına rağmen cezai hükümlerin bu bağlamda oluşturulduğu, işin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde uygulanacak olan cezalara ise sözleşmede hiç yer verilmediği görülmüştür.

Bu itibarla, örneğin 2018/185567 kayıt numaralı araç kiralama ihalesinde, sözleşme ve teknik şartnamede araçlar için belirli şartlar öngörülmesine rağmen, işe ilişkin sözleşmede yalnızca “Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda; idare tarafından (10) gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin

%1’ini geçmemek üzere (…)”şeklinde ceza hükmü olması nedeni ile işin sözleşme ve teknik şartnameye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde nasıl bir ceza verileceği belirtilmemiştir.

Aynı şekilde 2018/127680 kayıt numaralı araç kiralama ihalesinde, sözleşme ve teknik şartnamede araçlar için belirli şartlar öngörülmesine rağmen, işe ilişkin sözleşmede yer akan ceza hükümlerinde teknik şartnameye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde nasıl bir ceza verileceği belirtilmemiştir.

Sonuç olarak, hizmet alım ihalelerine ilişkin sözleşmelere konulan cezai hükümlerin tip sözleşmenin dipnotlarında da belirtildiği üzere işin niteliğine uygun olarak belirlenmesi gerekmektedir.

Kamu idaresi cevabında; İhale sözleşmelerinin denetim raporunda belirtildiği gibi hazırlanacağı açıklanmıştır.

Sonuç olarak İdare bulgu konusu hususa katıldığını ve gerekli işlemleri yapacağını bildirmiştir. Bulgu konusu tespitin devam edip etmediği takip eden denetimlerde izlenecektir.