Belediyenin mülga 1580 sayılı Belediye Kanunu’na göre ihale ettiği ancak süre belirtilmeyen veya ruhsata istinaden verilen hatların fiili olarak çalışmaya devam ettikleri görülmüştür.

1580 sayılı Belediye Kanunu’nun 15’inci maddesinin dokuzuncu fıkrasında, “Belediye sınırı dâhilindeki deniz, göl ve nehirlerde belde sınırı dahiline münhasır olmak üzere, seyrüsefer eden istimbot, motörbot ve her nevi kayık, mavuna ve salapurya gibi denizdeki ufak nakliye vasıtalarıyle hususi sandal ve kayıklar ve karada belediye sınırı dahilinde umuma mahsus mahallerde seyrüsefer eden yük ve binek araba ve hayvanları ve otobüs, otomobil ve emsali (şimendiferlerden maada) nakliye vasıtalarının sağlamlığına, temizliğine dikkat ederek bunların azami haddi istiabisini ve tahammül derecelerini ve sınıflarını ve numaralarını tayin ve işletenlerin ehliyet ve sıhhatlerini murakabe ve ücret tarifelerine riayetlerini temin edecek tedbirler ittihaz etmek ve icabında bunları bizzat temin ve idare eylemek ve mevzu kanunlar mucibince salahiyettar dairelerden verilen vesikalara müsteniden işlemlerini ruhsata bağlamak. (Deniz vasıtalarının haddi istiabisini ve sağlamlığını tayinde mahalli liman dairesiyle ticaret müdürlüklerinin mütalaası alınır); Beldeler veya beldelerle köyler arasında seyrüsefer eden yük ve binek araba ve hayvanları ile otomobil, otobüs ve kamyonların sağlamlığına, temizliğine dikkat ederek bunların azami haddi istiabisi ve tahammül derecelerini tesbit ve sınıflarını, numaralarını tayin ve işletenlerin ehliyet ve sıhhatlerini murakebe etmek bu vesait sahiplerinin daimi ikametgahlarının mensup olduğu kaza belediye idaresine aittir.” ve aynı Kanunun 19’uncu maddesinin beşinci fıkrasında, “(Değişik: 5/7/1939-3666/1 md.) Belediye hudutları dâhilinde muayyen mıntakalar arasında yolcu nakil vasıtası olarak otobüs, omnibüs, otokar, tünel troley, füniküler işletmek ve mezbahalarda

kesilen etleri Belediye Meclisince tayin ve Dahiliye Vekaletince tasdik edilecek ücret mukabilinde satış yerlerine nakletmek münhasıran Belediyelerin hakkıdır.

(Ek - 6) (Değişik : 4/7/1988 - KHK -336/1 md.; Aynen kabul :7/2/1990 - 3612/11 md.) Bunların, belediyelerin de iştirak edecekleri şirketler vasıtasıyla yapılması ve işletilmesi veya icara verilmesi veyahut imtiyazın devri İçişleri Bakanlığının kararına bağlıdır. Belediyeler dilerse inhisarı tazammun etmemek şartıyla bunların işletilmesine ruhsat dahi verebilir.

Hususi mahiyette elektrik tesisatı gibi işlerin yapılmasına ve umuma ait suların ihtiyaçtan fazlasının hususi istihsalatta kullanılmasına ve beldenin muayyen mevkileri arasında yük başına ücret alan nakil vasıtalarının işletilmesine, inhisarı tazammun etmemek üzere, ruhsat vermek de belediyelere aittir.

(Ek: 10/6/1982-2678/2 md.) 15 nci maddenin 77 nci fıkrasında belirtilen faaliyetleri yapmak üzere kurulan kombinalar için, bu fıkrada yer alan hükümler uygulanmaz.”

hükmü bulunmaktadır.

5393 sayılı Belediye Kanunu ile yürürlükten kaldırılan 1580 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin vazifeleri” başlıklı 15’inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve “Belediyelerin hakları, salahiyet ve imtiyazları” başlıklı 19’uncu maddesinin beşinci fıkrasında yer alan hüküm ile 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15’inci maddesinin birinci fıkrasının (p) bendindeki, “Kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek.” hükümlerinden toplu taşıma hakkının belediyenin görev ve yetkisinde olduğu anlaşılmaktadır.

13.07.2005 gün ve 25874 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Uygulanmayacak hükümler” başlıklı 84’üncü maddesinde, Bu Kanunla belediyenin sorumlu ve yetkili kılındığı görev ve hizmetlerle sınırlı olarak 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nda bu Kanun hükümlerine aykırılık bulunması durumunda bu Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Gerek 1580 sayılı gerekse 5393 sayılı Belediye Kanunu’na göre toplu taşımaya ilişkin haklar belediyeye aittir. Belediyeye ait olan bu hakkın Kanun çerçevesinde ihale yoluyla rekabete uygun, saydamlığı sağlayarak sürenin belirli olması gibi hususları da içerecek şekilde verilmesi gerekir. Bu yetki belediye adına Belediye Meclisine aittir. Belediye meclisince bu yönde alınan karara uygun olarak ve bu kararda verilen yetkiye dayanılarak ihale işlemleri ile ilgili olarak Belediye Encümenince de konuya ilişkin kararlar alınmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Bu çerçevede toplu taşıma hizmetleri bakımından görevli ve yetkili olan Belediyenin ihale yapmadan rekabetsiz bir şekilde izin verebilmesi mümkün değildir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun, 1'inci maddesinde yer alan,

“……………belediyelerin…… satım, hizmet… , kira, trampa, mülkiyetin gayri aynı hak tesisi ve taşıma işleri bu kanuna göre yürütülür.” hükmüne göre bu hakkın ihale ile verilmesi ve aynı Kanun’un “Kiralarda sözleşme süresi” başlıklı 64’üncü maddesinde yer alan, “Kiraya verilecek taşınır ve taşınmaz malların kira süresi, on yıldan çok olamaz. Turistik tesis kurulacak yerlerin ve turistik tesislerin (Ek ibare: 20/2/2001 - 4628/17 md.) ve enerji üretimi tesisleri ile iletim ve dağıtım tesis ve şebekelerinin ihtiyacı olan arazilerin (Ek ibare: 18/4/2001 - 4646/13 md.) ve doğal gaz iletim, dağıtım ve depolama tesis ve şebekelerinin ihtiyacı olan arazilerin on yıldan fazla süre ile kiraya verilmesi mümkündür.

Üç yıldan fazla süre ile kiraya verme işlerinde, önceden Maliye Bakanlığından izin alınması şarttır. Katma bütçeli idarelerde bu izin, idarelerin bağlı bulundukları bakanlıktan alınır. Özel İdare ve belediyeler için kendi özel kanunları uygulanır.

Üç yıldan fazla süre ile kiraya verme işlerinde, kira bedeli her yıl şartname ve sözleşmesindeki esaslara göre yeniden tespit edilir.” hükmü gereği kiralamalarda sürenin 10 yıl ile sınırlı olduğu açıktır.

Danıştay Onüçüncü Dairesinin Esas No:2015/985, Karar No: 2015/3164 numaralı kararı, “…, kiralama yolunu seçmesi hâlinde ise hem taşınır hem taşınmazlar için kira süresinin 10 yılla sınırlı olduğu ve her iki durumunda Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olduğu anlaşılmakta ve toplu taşıma hizmetlerinin ruhsat vermek suretiyle yerine getirilmesi usulünde ise ruhsat verilecek sürenin, tespit edilen muhammen bedelin yıllık mı yoksa ruhsat verilen süre için mi öngörüldüğünün, yıllık olarak tespit edilmiş ise her yıla ilişkin artış oranının nasıl belirleneceğinin vb. hususların açık bir şekilde ortaya konularak söz konusu ihalenin yine Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre yapılması gerektiği, toplu taşıma hizmetlerinin

gördürülmesinde ruhsat verme yönteminin seçilmesi hâlinde verilecek olan ruhsatın süresiz bir şekilde verilemeyeceği, belli bir süre dâhilinde ruhsat verilmesi gerektiği görülmektedir.

…

Bu durumda, ilgili mevzuat ve dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; toplu taşıma hizmetinin yerine getirilmesinde ruhsat verme yönteminin seçilmesi hâlinde, süresiz olarak ruhsat vermenin söz konusu olmadığı, belli bir süre dâhilinde ruhsatın verilmesi gerektiği, bu süreye göre muhammen bedelin belirlenmesinin şart olduğu, bu hususlar ortaya konulduktan sonra Devlet İhale Kanunu hükümlerine uygun bir şekilde ihalenin yapılması gerektiği”,

Aynı Dairenin Esas No:2014/384, Karar No: 2014/1950 kararı, “Yukarıda yer verilen hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; büyükşehir belediyesi sınırları dâhilinde toplu taşıma hizmetlerini yürütmenin ve bu amaçla toplu taşıma vasıtalarının işletilmesi ve işlettirilmesinin kamu hizmeti olarak münhasıran büyükşehir belediyelerine imtiyaz olarak verilmiş olduğu; toplu taşıma vasıtalarını işlettirmenin ise imtiyaz sözleşmesi, ruhsat verme, kiralama veya hizmet satın alma yoluyla gördürülebileceği; anılan usullerden herhangi birinin seçilmesi yoluyla toplu taşıma hizmetinin özel hukuk kişileri eliyle sağlanması hâlinde büyükşehir belediyesinin kanunlarla kendisine verilen ulaşım hizmetlerine ilişkin imtiyazdan vazgeçmiş sayılacağı sonucuna varılmakta olup; söz konusu vazgeçme iradesinin ise, ancak, belediye adına imtiyaz verilmesinde görevli ve yetkili kılınan belediye meclisince ortaya konulması hâlinde geçerli olacağının kabulü gerekmektedir.”,

Aynı Dairenin Esas No: 2011/1134, Karar No: 2012/2226 kararı, “Belediye Meclisince alınan karara dayanılarak Encümence toplu taşıma hatlarının 10 yıllığına kiraya verilmesinin hukuka uygun olduğuna”

Aynı Dairenin Esas No: 2014/1735, Karar No: 2014/2859 kararı, “…dava konusu minibüs hatlarının 10 yıllığına kiraya verilmesine ilişkin 08.01.2013 günlü 3 sayılı belediye encümen kararı ile bu karara dayanılarak 04.02.2013 tarihinde ihaleye çıkarılmasına ilişkin işlem 5393 sayılı yasanın 15. maddesinin (f) ve (p) bentlerinin belediyelere verdiği yetki ve imtiyaz hakkı sınırları içinde kararlar olduğu ve bu yönüyle hukuka uygun olduğu, davacı kooperatifin il trafik komisyonu kararları ile kazanılmış haklarının bulunduğu iddiasına yönelik olarak, toplu taşıma hatlarını işletme ve işlettirme imtiyazına sahip olan belediyelere imtiyaz hakkı bedeli veya kira ücreti ödemeden, il trafik komisyonlarının verdiği kararların kazanılmış

hak oluşturacağı iddiasıyla toplu taşıma hatlarının bedelsiz kullanımının söz konusu olamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu Eskişehir 1. İdare Mahkemesi'nin 28.11.2013 tarih ve E:2013/86, K:2013/1019 sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA”

şeklindedir. İlgili hükümler ve kararlar birlikte değerlendirildiğinde Belediyedeki yetkili organın kararıyla ihale yoluyla rekabete uygun, saydam bir şekilde sürenin belirli olması gibi hususları da içerecek şekilde ulaşım hakkının verilmesi gerekir.

Toplu taşıma hizmetlerinin imtiyaz, kiralama ve ruhsat usullerinden biri ile üçüncü kişilere gördürülebilmesi mümkün olmakla birlikte her üç yöntem bakımından da bu hizmetin üçüncü kişilere gördürülmesinde mutlak olarak belirli bir sürenin öngörülmüş olması zorunludur. Kanunda öngörülen sürelerden daha uzun bir sürenin öngörülmesi ya da hiçbir şekilde süre öngörülmemesi durumlarında bu durumun hukuka aykırılık oluşturacağı kuşkusuzdur. Yani bu hakkın süresiz verilmesi söz konusu olamaz. Hukuka aykırı olarak tesis edilen işlemlerin ilgililer yönünden geleceğe yönelik olarak kazanılmış hak oluşturması ise mümkün değildir. İlgililerin hiçbir hilesi ya da idareyi yanıltan bir davranışı olmaksızın idarece tesis edilen mevzuata aykırı işlemlerin düzeltilmesi zorunlu olmakla birlikte, söz konusu hukuka aykırı işlemlerin ortadan kaldırıldığı tarihe kadar bu işlemlerin ilgililere sağlamış olduğu haklar ilgililer yönünden kazanılmış hak oluşturur. Bir başka deyişle, kazanılmış haktan bahsedilebilmesi ancak mevzuata aykırı işlemin ortadan kaldırıldığı tarihe kadar gerçekleşmiş olan haklar, yani geçmişe yönelik haklar yönünden mümkün olabilir.

İhale ile verilmiş olmasına rağmen süre belirtilmeyenlerle ilgili olarak bu hatların ruhsat ve imtiyaz şeklinde verilmediği, verilme şeklinin kiralama olduğu anlaşılmaktadır. 2886 sayılı Kanun’un 64’üncü maddesinde belirtildiği üzere kiralamalarda süre 10 yılla sınırlıdır. Bu nedenle ihale ile verilen hatlardan 10 yıllık süreyi dolduranların ihale ile verilmesi gerekir.

Belediye sınırlarında içinde çalışan minibüs hatlarına ilişkin hakka ait sürenin her halde

10 yılı geçtiği anlaşılmıştır. Toplu ulaşım hizmetini fiili bir durum olarak ve süresiz gerçekleştirmesinin mevzuatta karşılığı olmayan uygulama olması nedeniyle sürdürülebilmesi

mümkün değildir. Bu güne kadar olan süreçte verilen hakkın kiralama süresini aştığı göz önüne alınmalıdır.

Belediyenin toplu ulaşım hizmetlerini Danıştayın görüşü ve Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının (2018 öncesi İçişleri Bakanlığı) kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebilecektir.

Mevzuata aykırı işlemlerin, mevzuata aykırılıklarının tespit edildiği tarih itibarıyla hukuk düzeninden çıkarılmaları hukuk devletinin bir gereğidir. Bu nedenle, yukarıda açıklanan hususlar da gözetildiğinde bu durumun düzeltilmesi zorunludur. Bu kapsamda Belediyece toplu taşıma hizmetlerinin üçüncü kişilere gördürülmesinin yöntemini belirleme ve bu konuda yeniden bir ihale yapıp yapmama konusunda Belediyenin takdir yetkisi bulunmakla birlikte, söz konusu hukuki durumun mevcut sözleşmelerin/işlemlerin iptalini gerektireceği kuşkusuzdur. Bu konu en kısa sürede yeniden bir ihale yapılıncaya kadar geçecek süre zarfında toplu taşıma hizmetlerinden yararlanan belde halkının mağduriyetine yol açmayacak şekilde çözümlenmelidir.

Faaliyette bulunan bu minibüslerin durumlarının fiili olarak izin/tahsis suretiyle sürekli uzatılması şeklinde verilen ve yıllardır devam eden bu uygulama kazanılmış hak oluşturmaz. Kazanılmış hakkın varlığından söz edebilmek için, bu hakkın yürürlükteki hukuk kurallarına uygun olarak tesis edilen bir işlemle elde edilmiş olması gerekmektedir. Belediyenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmeti bizzat yerine getirmeyip, üçüncü kişilere gördürebilmesi mümkün olmakla birlikte bu husus söz konusu hizmetin bir kamu hizmeti olma niteliğini ortadan kaldırmadığı gibi, bu konuda belediyenin görevinin sona ermesine yol açmamakta ve bu hizmetin yerine getirilmesi yönünden sorumluluğu devam etmektedir. Bu niteliği gözetildiğinde, Belediyenin görevine giren bir hizmetin süresiz olarak üçüncü kişilere bir hak verilmesi suretiyle gördürülebilmesi hukuken mümkün değildir. Mevzuata aykırı olarak tesis edilen ve belirtilen nitelikteki işlemlerin ilgililer yönünden kazanılmış hak doğurması da aynı nedenle mümkün değildir. Aksi takdirde, mevzuata aykırı tesis edilen bir Belediye işleminin, Kanun’un dahi üstüne geçmesi, o Kanun’un uygulanamaması sonucuna yol açacağı da bir gerçektir. Bu hizmetin Belediyeler tarafından yürütülmesi ya da üçüncü kişilere gördürülmesi, söz konusu hizmetin kamu hizmeti olmasına ve bu hizmetin Belediyelerce yürütülmesinde kamu yararı bulunduğu düşüncesine dayandığından, kazanılmış hak adı altında bireysel yararların kamu yararına üstün tutulması sonucunu doğuracak bir kazanılmış hak anlayışı kabul edilemez.

İhale komisyonu kararıyla verilmiş olmasına karşın sürenin belirtilmediği, ihale komisyonu kararıyla verilmiş olmasına karşın sürenin belirtilmediği ancak Encümen kararında istenen belgelerin ibrazı halinde çalışma izninin süresiz olarak verilmesine denildiği, Belediye Encümeni kararıyla minibüs iş sözleşmesi ruhsatnamesiyle verilen hakkın bulunduğu gibi, nasıl verildiğine ilişkin bilgi ve belgenin bulunmadığı hat hakkı da bulunmaktadır. Belirtildiği şekilde verilip faaliyetine devam eden hat hakkının 2886 sayılı Kanun’un 64’üncü maddesi gereği sürelerinin 10 yıl olduğu dikkate alındığında bu hatların süreyi doldurdukları dikkate alındığında ihale ile verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. İhale komisyonu kararında süre belirtilmemiş olmakla birlikte çalışma izninin süresiz olarak verilmesi şeklinde ifade yer almış ise de, belirtildiği üzere süresiz olarak bu hakkın verilmesi mümkün değildir.

04.05.2021 tarih ve 31474 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 2018/20720 sayılı Bireysel Başvuru kararında belirtildiği üzere, toplu taşıma işinin ihale ile verilmesi gerektiği, Belediyenin “İyi yönetişim ilkesi”ne aykırı hareket etmesinin kişilerde uygulamanın hukuka uygun olduğu izleniminin oluşmasına neden olduğu, bir başka ifadeyle, kamu otoritesinin (kamu görevlilerinin) hareketsizliği kişiler lehine uygulamanın uygun olduğu yolunda beklentinin oluşmasına yol açtığı, belediyenin uzun süre hukuka aykırı bir iş yapması kişilere sonsuza kadar bir hak verildiği anlamına gelmediği, belediyenin hukuka aykırılığı her zaman için düzeltebileceği, hatta düzeltmesi de gerekeceği, iptal işlemi yapılırken ölçülü hareket edilmesi gerektiği, kişilerin yolcu taşıma hakkının ihalesiz olarak verilmesini talep etmiş olmalarının Belediyenin bu talebi karşılamasını gerektirmediği, belediyenin bu hakkı ihalesiz olarak verilmemesi gerektiğini bilmesi ve kişilerin talebini reddetmesi gerekeceği, iyi yönetişim ilkesi gereğince Belediyenin kendi kusurundan kaynaklanan bir durumda kişilere yüklenen külfeti hafifletecek çareler bulunması gerekeceği, bu bağlamda ihale için verilmede uygun geçiş dönemi öngörülmesi seçeneğinin kullanılabileceği, bu bağlamda hatların ihale ile verileceği yönünde ilgililere tebligat yapılarak bu bildirime istinaden ihalenin de makul süre sonunda yapılacağı bildirilerek kişilerin durumlarını ayarlamaları uygun bir çözüm yolu olduğu göz önüne alınmalıdır.

Kamu idaresi cevabında, şehir içi toplu taşmıa hizmetlerinde yetkinin Belediye meclisinde bulunduğu, işlemlerin Belediye Meclisi kararlarına uygun olarak yapıldığı, 1580 sayılı Belediye Kanunu'nun 19'uncu maddesine göre süresiz verildiği ve kazanılmış bir hak olduğu, hat sahiplerinin mülkiyet hakkı ile kamu yararı arasında olması gereken adil dengenin oluşturulması gerekmetiği ifade edilmiştir. Mevzuata aykırı işlemlerin, mevzuata aykırılıklarının tespit edildiği tarih itibarıyla hukuk düzeninden çıkarılmaları hukuk devletinin

bir gereğidir. Yukarıda açıklandığı üzere süresiz olarak kazanılmış bir haktan bahsedilemeyeceği gibi, bu durumun düzeltilmesinin de bir zorunluluk olduğu açıktır.

Cevaplandırılmak üzere kamu idaresine gönderilen Taslak Denetim Raporunda yer verilen tabloda gösterilen; ihale ile verilmiş olmasına rağmen ihale kararında süre belirtilmeyen ancak imtiyaz oluru alınarak ihale edilmediği de açık olan hatlar ile ihalesiz verilen hatların 10 yıllık kira süresi dolan ve fiili olarak sürdürülen toplu taşıma araçlarına ait hakkın çalıştıkları hatların süresi ve şartları da belirtilerek 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda öngörülen imtiyaz, kiralama ve ruhsat usullerinden biri seçilerek ve kişilere makul süre verilerek ihale edilmek suretiyle verilmesi gerekmektedir.