4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin yapacakları ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanun’un 12’nci maddesinde ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği; belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı ifadelerine yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinde işin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verileceği; tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olacağı belirtilmiştir.

Yukarıdaki mevzuat hükümlerinin ortak ve temel gayesi ihalelerde rekabeti engelleyecek düzenlemelerin önüne geçmek ve bunun sonucunda da idarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarla karşılamasını ve kamu kaynaklarının verimli kullanılmasını sağlamaktır. Zira ihalede rekabet sağlanırsa katılan firma sayısı artacak, katılımın artması da teklif edilen fiyatların düşmesini sağlayacaktır.

2017/203033 ihale kayıt numaralı “2017-2019 Yılları Ataşehir İlçesi Genelinde Yol Düzenlemeleri ile Bakım Onarımlarının Yapılması İşi”ne ait ihale 02.06.2017 tarihinde gerçekleştirilmiştir. İhalenin adından işin sadece yolların düzenlenmesi ile bakım ve onarımlarının yapılması olduğu anlaşılsa da işin içeriği bundan çok daha kapsamlıdır.

İhale konusu işi;

1. Yol düzenlemesi/asfalt yapımı,

   
   

2. Yağmur suyu uzaklaştırma ve kanalizasyon imalatları,

   
   

3. Kış çalışmaları için araç kiralanması olarak üç başlıkta toplamak mümkündür.

İhale konusu işler yukarıda belirtildiği gibi bizatihi geniş ve kapsamlı iken, bir de araçlardan bazıları için “kendi malı olma şartı” konulmuş, bu ise rekabetin oluşmasını önemli ölçüde engellemiştir.

İşe ait iş makinesi ve araçlara ilişkin teknik şartnameye göre istenen makine, teçhizat ve ekipmanlar şu şekildedir:

Tablo 5: Yüklenicinin Kendi Malı Olması İstenen Araçlara İlişkin Detaylı Tablo

Tabloda “kendi malı” olması istenenlerden belki de en ilginci asfalt plentidir. Zira “kendi malı olma” şartı getirilen asfalt plentinin TS EN-13108-1 Asfalt Betonu Standartlarına Uygunluk Belgesine sahip olması istenmiştir. Söz konusu plent bu belgeye sahip değilse, bu belgeye sahip kamu malı veya özel sektöre ait başka bir asfalt plentinden asfalt temin edilebileceği belirtilmiştir. Bu durumda, kendi malı asfalt plenti olan fakat istenen belgeye sahip olmayan istekli ihaleye katılıp, ihale üzerinde kalırsa TS EN-13108-1 belgesine sahip bir yerden asfalt temin edebilecek, kendi malı asfalt plenti olmayan ancak ihale üzerinde kalırsa istenen belgeye sahip bir yerden asfalt temin edebilecek istekli ise ihaleye katılamayacaktır. Böyle bir düzenlemede asfalt plenti için “kendi malı olma şartı” getirilmesinin bir anlam taşımadığı açık olduğu gibi, bu hususun rekabeti engelleme ihtimalinin yüksek olduğu da rahatlıkla anlaşılacaktır.

Yol düzenlemesi, bakım ve onarımı ihalesinde, aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmayan kanalizasyon ve yağmur suyu uzaklaştırma imalatları ile kışın karla mücadele kapsamında araç teminlerinin bulunması başlı başına rekabeti engelleyecek nitelikte iken, asfalt çalışması için gerekli olan araçların yanında kış çalışmaları için gerekli olan araçların da kendi malı olmasının istenmesi ihaleye katılımı azaltmıştır. Şöyle ki istekli olabilecek 3 firma rekabetin engellendiği gerekçesi ile idareye itiraz dilekçesi vermiş, ihale dokümanı alan 12 firmadan sadece 1 tanesi ihaleye teklif vermiş ve bulgu konusu ihale tek katılım ile gerçekleştirilmiştir.

İdare tarafından aralarında doğal bağlantı olmayan, ayrı ayrı da ihale edilebilecek işler bir arada ihale edilmemelidir. Yeterlik kriteri olarak istenebilecek olan “kendi malı olma” şartı ancak zaruri durumlarda gerçekçi ve geçerli gerekçelerle getirilmeli; bu konuda İdareye verilen takdir yetkisi, kamu menfaati düşünülerek kullanılmalıdır. Bir başka deyişle, işin niteliği gereği zorunlu olan ya da isteklinin kendi malı olmazsa işin aksamasına neden olacak araçların dışında “kendi malı olma” şartı getirilmemeli, ihalelerde rekabetin engellenmesine sebebiyet verilememelidir. Bu şekilde bir uygulama kamu ihale mevzuatının amacına ve ruhuna aykırılık teşkil edeceği gibi rekabetin azalması sebebiyle oluşacak ihale bedellerinin yükselmesine de neden olacaktır.

Kamu idaresi cevabında; özetle sözleşmede istenen 64 araçtan sadece 16 tanesi için “kendi malı” şartı getirildiği, asfalt ve renkli baskı asfalt miktarının çok olmasından dolayı asfalt plenti ve finişirın “kendi malı” olarak istendiği, kış şartlarında kiralık iş makinesi bulmanın zor olmasından dolayı yükleniciye kesilecek cezadan ziyade vatandaş mağduriyetine sebep olmamak için söz konusu araçların “kendi malı” olarak istendiği,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesinde kendi malı olma şartı aranmamasının esas olduğunun bildirildiği, ancak maddenin diğer bentlerinde kendi malı istenen araçların tevsiki ile ilgili bölümlere yer verildiği, dolayısıyla bu konuda kısıtlayıcı bir hüküm bulunmadığı, konu hakkında Kamu İhale Kurulunun 2016/UY.III-1273;2016/UY.I- 2152;2016/UY.I-2097;2014/UY.III-2901 sayılı kararlarının da bu hususu destekleyici mahiyette olduğu,

Asfalt plentinde standartlara uygunluk belgesinin istenmesinin kalite standartlarını sağlayan işletmelerden ürün almak için olduğu, söz konusu belgeyi almak için teşvik mahiyetinde bu hükmün konulduğu, mezkûr belgenin alınmasının çok zor olmadığı, sözleşme aşamasında bile bu belgenin alınabileceği,

İş kapsamında yol, yapım ile bakım onarım işleri olduğu, yeni yağmur suyu hatları inşaatı yanında eski hatlarda çökmüş, bozulmuş olan kısımların takibinin yapıldığı, bu amaçla kombine kanal temizleme aracı ile temizliklerinin gerçekleştirildiği, kışla mücadelede de söz konusu kanalların açık tutularak su baskınlarının önlenmesinin amaçlandığı,

Yol yapım ve bakımını üstlenen firmanın kışta mücadele işini de üstlenmesinin kış ile mücadele sırasında yola en az zarar verilmesini sağladığı, İstanbul'un diğer ilçelerinde de benzer uygulamaların olduğu belirtilmiştir.

Sonuç olarak öncelikle belirtmek gerekir ki, ihale konusu alımın niteliği dikkate alınmak suretiyle, idarece temini öngörülen makine ve ekipmandan bir kısmının isteklinin kendi malı olmasına yönelik düzenleme yapılmasının idarenin takdir yetkisi dâhilinde olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Ne var ki idarenin bu takdir yetkisini 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı sonuç doğuracak şekilde kullanmaması gerektiği de açıktır. Aksi bir uygulama sadece belli firmalara yönelik ihalelerin yapılmasına sebep olabilecektir ki, bu husus ihale mevzuatında yer alan “eşit muamele” ilkesine aykırıdır.

Söz konusu husus Kamu İhale Kurulu ve İdare Mahkemelerinin birçok kararında da yerini bulmuştur. Mesela Kamu ihale Kurulu 16.10.2014 tarih ve 2014/UH.II-3391 numaralı Kararı’nda kent temizliği ihalesi ile ilgili bir uyuşmazlıkta “isteklinin kendi malı olması yönünde getirilen şartın ihalede rekabeti daralttığı, idarenin bu takdir yetkisini 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na aykırı sonuç doğuracak şekilde kullanmaması gerektiği, düzenlemenin fırsat eşitliğini ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan kaynakların verimli kullanılması ve ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ilkelerinin de ihlali anlamına geldiği” gerekçeleriyle ihaleyi iptal etmiştir.

Ankara 14’üncü İdare Mahkemesinin 22.02.2008 gün ve E:2008/17 sayılı Kararı’nda ise bir personel taşıma işinde araçların kendi malı olma şartının 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesindeki temel ilkelere aykırılık teşkil ettiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde yer alan makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu düzenlemesinin karşısında, idarenin ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü araçların %40’ının kendilerine ait araç olma koşulu getirmesinin ihaleye katılımı kısıtlayıcı ve rekabeti önleyici nitelikte görüldüğünden iptali gerektiğine hükmetmiştir.

Görüldüğü üzere gerek mevzuat gerekse mahkeme ve Kamu İhale Kurul kararlarında “kendi malı olma” şartının aranmamasının esas olduğu, idarenin takdir yetkisinin Kamu İhale Kanunu’na aykırı kullanılmaması gerektiğine vurgu yapılmıştır. Bu nedenle kendi malı olma şartı keyfi değil ancak teknik zorunluluk durumlarında idarelerce kullanılmalı, aksi bir uygulama ile ihalede rekabetin engellenerek kaynakların verimli kullanılmasının önüne geçileceği, eşit muamele ve fırsat eşitliği ilkelerinin bozulacağı unutulmamalıdır.

Kamu idaresi cevabında yaptığı uygulamanın Kamu İhale Kurulu kararlarına uygun olduğunu belirtmekteyse de aksi yönde alınmış Kurul kararları olduğu gibi mahkemeler tarafından verilmiş aksi yönde kararlar da mevcuttur.

Bulguda da belirtildiği üzere aralarında doğal bir bağlantı bulunmadığından ayrı ayrı ihale edilmesi gereken yol düzenlemesi/asfalt yapımı, yağmur suyu uzaklaştırma ve kanalizasyon imalatları, kış çalışmaları için araç kiralanması işlerinin bir arada ihale edilmesi suretiyle ihaleye katılım genel olarak daraltılmış iken bu işlerin yapılmasında kullanılacak bir takım araç, gereç ve ekipmanın isteklilerin kendi malı olması şartının getirilmesi ihaleye katılımı ve rekabeti büyük ölçüde kısıtlamıştır. Nitekim ihalede yol düzenlemesi, asfalt yapımı işleriyle meşgul olan firmaların aynı zamanda kış çalışmaları da gerçekleştirmesi beklenmekte ve bu kış çalışmaları için kullanacağı birçok araca sahip olmaları istenmektedir. Bu nedenle söz konusu ihale için 12 istekli doküman satın almış olmasına rağmen yalnızca 1 istekli teklifte bulunmuş ve ihaleyi kazanmıştır.

Bununla birlikte, ihaleye katılımın ön koşulu olarak kendi malı olması istenen asfalt plentine ilişkin şartnamedeki düzenlemeler incelendiğinde ise daha vahim bir durum ortaya çıkmaktadır. Şartname hükümlerine göre ihaleye katılacak istekliler TS EN-13108-1 Asfalt Betonu Standartlarına Uygunluk Belgesi bulunan asfalt plentine sahip olduklarını belgelemek ve bu belgeleri ihale öncesinde idareye sunmakla mükelleftirler. Asfalt plentine sahip olmakla birlikte TS EN-13108-1 belgesi bulunmayan isteklilerin ise sahip oldukları asfalt plentini iş kapsamında kullanamayacağı, bunun yerine bu belgeye sahip kamu malı veya özel sektöre ait başka bir asfalt plentinden asfalt temin edilebileceği düzenlenmiştir.

Teknik şartnamedeki yukarıda yer verilen hükümler birlikte değerlendirildiğinde istekli durumunda olan firmalardan kendi malı asfalt plenti olmayanların ihaleye katılamayacakları, kendi malı asfalt plenti olmakla birlikte buna ilişkin TS EN-13108-1 belgesine sahip olmayanların sahip oldukları asfalt plentini ihale kapsamında yapılacak işlerde kullanamayacağı ortaya çıkmaktadır. Böyle bir düzenlemede asfalt plenti için “kendi malı olma şartı” getirilmesinin bir anlam taşımadığı açıktır. Burada esas olan asfalt plentine sahip olmaktan çok belirli kalitede asfaltın kullanılmasıdır. Bu durumda, aynı kalitede asfaltı getirebilecek durumda olan, ancak kendi malı asfalt plenti bulunmayan firmaların ihaleye katılımı engellenmiş olmaktadır.

Sonuç itibariyle, aralarında doğal bir bağlantı bulunmayan işlerin ayrı ayrı ihale edilmek suretiyle piyasada bizzat bu işlerle iştigal eden firmalardan hizmet alınması,

isteklilerin kendi malı olması istenen araçlar belirlenirken idarenin takdir yetkisini, ihaleye katılımı ve rekabeti daraltmayacak şekilde kullanması kamu kaynaklarının etkin, etkili ve ekonomik kullanımı ile ihalelerde rekabetin sağlanması açısından önem arz etmektedir.

Bulgu konusu tespitin devam edip etmediği takip eden denetimlerde izlenecektir.