İdare kaynakları ile gerçekleştirilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, alımın niteliği ve nerede kullanılacağına bakılmaksızın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabidir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde;

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

…

Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir.” hükmüne yer verilerek, ihale mevzuatı kapsamında yapılacak alımlarda gözetilmesi gereken temel ilkeler ifade edilmiştir.

Bu ilkeler ile uygulamada, rekabetçi bir ortam sağlanarak idare ihtiyaçlarının en uygun fiyatla temin edilmesi ve kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması amaçlanmaktadır.

İdarenin Sağlık İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Prof. Dr. Türkan Saylan Tıp Merkezi Laboratuvarında Bulunan Cihazlarda Kullanılmak Üzere Sarf Malzemesi Alımı” ile “Hemoglabin A1C ve HB Varyantları KİT Alımı” işlerinin incelenmesi neticesinde; kamu ihale mevzuatının yukarıda belirtilen temel ilkelerine riayet edilmeden alımların gerçekleştirildiği görülmüştür.

Söz konusu işlerden ilki olan sarf malzemesi alımı, 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi kapsamında doğrudan temin yöntemi ile gerçekleştirilmiş; alım konusu 91 kalem malzeme için 1.616.300,00 TL tutarındaki sözleşme 19.02.2018 tarihinde imzalanmıştır.

Doğrudan temin bir ihale usulü değil; Kanun’un 22’nci maddesinde sayılan hallerde başvurulabilecek istisnai bir satın alım yöntemidir. Söz konusu maddenin birinci fıkrasının (f) bendine göre “Özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti- serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımları” ihale yapılmaksızın bu usul ile temin edilebilmektedir.

Söz konusu fıkrada bahsi geçen “ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri” ifadesinin bir bütün olarak düşünülmesi gerektiği açıktır. Maddede doğrudan temin ile yapılabilecek tıbbi sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımları her vaka (hasta) için uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilmesi ve hastaya özgü olması koşuluna bağlanmıştır. Bir başka ifadeyle “tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri” ifadesini cümlenin başında yer alan bağlamdan koparıp bu tür alımların tamamının doğrudan temin kapsamında yapılabileceğinin ifade edilmesi doğru bir yaklaşım değildir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İlaç, tıbbi sarf malzemeleri ile test ve tetkik sarf malzemesi alımları” başlıklı 22.7’nci maddesinde de aynen;

“Anılan Kanun maddesinin gerekçesinde; özellikle hayati önemi haiz olan ve acil müdahale gerektiren kalp ve ortopedi ameliyatlarında kullanılan ilaç ve malzemelerin özellikleri, boyutları ve nitelikleri kullanılacak hastaya göre değiştiğinden ya da belli bir kullanım süresi bulunmasından dolayı bu süre içinde kullanılmaları zorunlu olduğundan; hem idarenin yararı, hem de hastaların mağdur edilmemesi açısından bu gibi ilaç ve malzemelerin

ihale yoluyla önceden temin edilip stoklanması yerine, ihtiyaç duyulduğunda doğrudan temin edilmesinin öngörüldüğü belirtilmektedir.” ifadelerine yer verilerek, hastaya özgü olup özelliğinden dolayı stoklama imkânı bulunmayan mal ve malzemelerin doğrudan temin ile alınabileceğine işaret edilmiştir.

Yukarıda bahsi geçen mevzuat hükümleri gereğince, tıp merkezlerinde devamlı olarak kullanılacak olan ve genellik arz eden 91 kalem ve çok sayıda (kutu, adet, paket ve şişe birimleri bazında) malzemenin doğrudan temin ile alınması ihale mevzuatı temel ilkeleri ile bağdaşmamaktadır. Söz konusu alımların yapılmasında -hastaya özgü alımlar olmadığı için- temel ihale usullerinin tercih edilmesi rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri açısından daha doğru olacaktır.

Yukarıda bahsedilen alımlardan ikincisi olan 2018/74937 ihale kayıt numaralı “Hemoglabin A1C ve HB Varyantları KİT Alımı” işi için 09.03.2018 tarihinde açık ihale gerçekleştirilmiştir. Bu alım için hazırlanan teknik şartnamenin 1’inci maddesinde;

“Teklif edilecek reaktifler, reaktifle birlikte tam uyumlu kullanılabilmelidir. Tüm reaktifler ve kitler üretici firmaya ait orijinal etiketi taşımalı, barkot olmalı, etiketin üzerinde son kullanma tarihi, seri numarası ve saklama koşulları belirtilmiş olmalıdır. Teklif edilecek reaktifler teklif edilecek cihaz ile aynı marka olacaktır.”;

16’ncı maddesinde ise “Laboratuvarda kullanımı yapılacak olan alımı yapılan Hemoglabin A1C ve HB varyantları test kitleri tüketilene kadar cihaz laboratuvarda kalacaktır.” hükümlerine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde; “…

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

...” ifadesine yer verilerek, teknik şartnamelerde bulunması gereken kriterler belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkarılan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 60’ıncı maddesinde kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihaleleri özel olarak ele alınmış ve bu konuda detaylı hükümlere yer verilmiştir. Tebliğin 60.2’nci maddesinde;

“Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini incelendiğinde; kitlerin, ihale dokümanında belirtilen teslim sürelerine uygun olarak idareye teslim edilmelerine karşın kitlerin tahlil edildiği cihazların kitlerin tamamı kullanılıncaya kadar idarede kaldığı, ihale dokümanlarında cihazların idarede çalıştırılacağı süreye ilişkin açık bir düzenleme yapılmadığı “cihazlar, kitlerin bitimine kadar idarede çalışır halde hazır bulundurulacaktır” gibi ifadelere yer verildiği görülmektedir. Bu düzenlemeler ise hukuki sorunlar ortaya çıkarmakta; cihazların idarede kullanılacağı sürenin belirsizliği isteklilerce kit fiyatlarına yansıtılmaktadır. Kamu kaynaklarının verimli kullanılması ve hukuki sorunların yaşanmaması için ihale dokümanında kit ve kitlerin tahlil edileceği cihazın teknik özelliklerinin, teslim sürelerinin, cihazların kurulumu ile cihazların idarece kullanılacağı süreye ve yüklenicinin diğer yükümlülüklerine ilişkin açık bir düzenleme yapılması gerekmektedir.”

Denilerek, cihazların idarece kullanılacağı süre için açık bir düzenleme yapılması gerektiği belirtilmiştir. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 60.6’ncı maddesinde ise ihale dokümanında kitler ile kitlerin tahlilinin gerçekleştirileceği cihazın aynı marka olması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılmayacağı açıkça ifade edilmiştir.

Nitekim bu konuda Kamu İhale Kurumunun uyuşmazlık kararlarında da yukarıda yer alan hükme paralel kararlar alınmıştır. Mesela benzer bir ihalede reaktif ve kitlerin cihazla aynı marka olmasının istenilmesi Kamu İhale Kurumunun 2017/UM.I-3230 sayılı kararı ile mevzuata aykırı bulunmuş ve ihaledeki ilgili kısmın iptaline karar verilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda; kamu ihale mevzuatı çerçevesinde yapılacak ihalelere ilişkin dokümanların hazırlanmasında ve tercih edilecek alım usullerinin belirlenmesinde 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerinin gözetilmesi, doğrudan temin yönteminin ancak Kanun’da belirtilen istisnai haller tam olarak vuku bulduğunda uygulanması, kitler ve kitlere ilişkin cihaz alımlarında gerek Kanun gerekse de Kamu İhale Genel Tebliğ hükümlerine uygun işlem tesis edilmesi yapılacak alımların hukuka uyarlılığı açısından önem arz etmektedir.

Kamu idaresi cevabında; 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının

(f) bendine yer verilerek alınacak malzemelerin cinsi ve niteliği detaylı bir şekilde belirtilmiş,

İdare tarafından alınan 91 kalem malzemenin test ve tetkik sarf malzemesi olduğu ve belirli bir süre içerisinde kullanılması gerektiği, stoklanmasının ekonomik olmadığı, bu nedenle doğrudan temin ile alımın gerçekleştirildiği, yapılan işlemin Kanun’a aykırı olmadığının düşünüldüğü, bununla birlikte bundan sonraki alım süreçlerinde bulguda belirtilen görüş ve önerilerin dikkate alınacağı ifade edilmiştir.

Kamu idaresi cevabında ayrıca Biyokimya laboratuvarına Hemoglobin A1c ve Hb varyantları ölçüm kiti alımı ve alınan kit karşılığı Hemoglobin A1c ve Hb varyantları ölçüm cihazı kurulumu işinde cihazın markası konusunda herhangi bir isim belirtilmediği, kullanılacak reaktifler ile teklif edilen cihazın uyumlu olarak kullanılabilmesinin belirtilmiş olduğu, kapalı sistem cihazlarda aynı marka reaktif kullanılmadığı takdirde orjinal barkod okunamadığı için gerekli ölçümün yapılamadığı, bu nedenle kapalı sistem cihazlarda reaktifler ile cihazın aynı marka olmasının zorunlu olduğu, söz konusu hususun haksız rekabete yol açmadığı, rekabetin oluşması için gerekli hassasiyetin gösterildiği, üç firmadan teklif alındığı, rekabetin oluşmadığına ilişkin Kuruma ve KİK’e herhangi bir itirazda bulunulmadığı, Kamu İhale Kurulu kararlarının açık cihazlara ait olabileceği kanaatinde olunduğu,

Cihazda kullanılan reaktiflerin set halinde olduğu, bir setin içerisinde solüsyonun tipine göre 100, 600 gibi rakamlarda test bulunduğu, bunlar açılıp barkodu okutturulduktan sonra başka bir cihazda kullanılamaması ve iade yapılamaması nedeniyle ziyan olunmasının önüne geçilmesi amacıyla Teknik Şartnameye 16’ncı maddenin eklendiği, kit miktarı alımın yapıldığı tarihten sözleşme bitiş tarihine kadar hesaplandığı ve parti halindeki kabullerin iş bitim tarihinden önce tamamlandığı belirtilmiştir.

Sonuç olarak kamu idaresi cevabında bulgu konusu alımlardan biri olan “Prof. Dr. Türkan Saylan Tıp Merkezi Laboratuvarında Bulunan Cihazlarda Kullanılmak Üzere Sarf Malzemesi Alımı” işinin 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi kapsamında doğrudan temin yöntemi ile gerçekleştirilmesinin Kanun’a aykırı olmadığı düşünülmekle birlikte, bundan sonraki alım süreçlerinde görüş ve önerilerimizin dikkate alınacağı ifade edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi yukarıda da görüleceği üzere “ile” bağlacı ile iki kısma ayrılmıştır. Bu nedenle söz konusu fıkrada “ile” bağlacından sonra gelen “ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri” ifadesini bir bütün olarak düşünmeyip “test ve tetkik sarf malzemeleri” kısmını ayrı tutmak fıkranın yanlış

yorumlanmasına, bu da hatalı alım usulünün kullanılmasına neden olacaktır. Ayrıca Türkiye Kamu Hastaneleri Birliği’nin 2014/06 sıra no.lu genelgesi ile her vaka için ayrı bir satın alma işlemi yerine belirli süreli sözleşmeler imzalanabilmesi için “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22 nci Maddesinin (f) Bendi Kapsamında Yapılacak Alımlara Ait Birim Fiyat Tip Sözleşme” uygulamaya konulmuştur. Genelgeye göre söz konusu tip sözleşme sadece “ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımları”nda kullanılacaktır. Buradaki amaç belirli süreli sözleşmelerle her vaka için yapılan satın almaların iş yükünü azaltmaktır, bu genelge de tıbbi sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemelerinin hastaya özgü ve her vaka için ayrı alınmasını desteklemektedir. Alımı gerçekleştirilen malzemeler sayı ve tür olarak çok fazla olup genellik arz etmektedir; bu nedenle önceden planlanıp temel ihale usulleri ile alınması ihale mevzuatı temel ilkelerine riayet açısından önem arz etmektedir.

Bulgu konusu diğer alım olan “Hemoglabin A1C ve HB Varyantları KİT Alımı” işine ait teknik şartnamede reaktif ve kitlerin aynı marka olmasının istenilmesi hususunda kamu idaresi cevabında kapalı sistem cihazlarda reaktiflerle cihazın mutlaka aynı marka olması gerektiği ifade edilmiştir. Ancak bu şekilde bir uygulama neticesinde, açık sistem cihaz ile teklif verebilecek isteklilerin ihaleye katılımı kısıtlanmaktadır. Buradaki esas amacın reaktif ve kitlerle teklif edilen cihazın tam uyumlu çalışması olmalıdır, tam uyumlu çalışabilmesi için aynı marka olma zorunluluğu hususunda herhangi bir bilgiye rastlanılamamıştır. Bu husus Kamu İhale Kurumunun 2017/UM.I-3230 sayılı kararı ile de desteklenmiştir. Farklı marka reaktif ve kitlerle çalışıp doğru sonuçlar veren cihazlarında ihaleye katılımının sağlanması rekabetin tesis edilmesi açısından önemlidir. Ayrıca, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 60.2’nci maddesinde cihazların idarece kullanılacağı süre için açık bir düzenleme yapılması gerektiği açık ve net olarak ifade edilmiştir. Reaktiflerin kullanım süresi İdarece planlanıp öngörülebilir hata payı da bırakılıp cihazların kurulumu ile cihazların idarece kullanılacağı süreye ilişkin açık bir düzenleme yapılmalıdır.

Yukarıda bahsedilen açıklamaların ışığında, kamu ihale mevzuatı çerçevesinde gerçekleştirilecek alımlarda, dokümanların hazırlanmasında ve alım usullerinin belirlenmesinde gerek 4734 sayılı Kanun gerekse de Kamu İhale Genel Tebliğ hükümlerine uygun işlem tesis edilmesi yapılacak alımların hukuka uyarlılığı açısından önem arz etmektedir. Bulgu konusu tespitin devam edip etmediği takip eden denetimlerde izlenecektir.