Mülkiyeti Adana Büyükşehir Belediyesine ait Adana İli, Çukurova İlçesi, Şambayadı Mahallesi, 11817 ada 2 parselde yer alan arsa üzerinde yapımı başlayacak olan 128 adet konut projesi kapsamındaki arsanın çevresine yapılacak olan taş duvar yapım işi ihalesinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun kuruluşların doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için belli bir tutara kadar yapacakları mal ve hizmet alımlarına istisna getiren 3’üncü maddesinin (g) bendine göre yapıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler, kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri, sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı Kararnameleriyle kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (meslekî kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar ile bu kurum ve kuruluşların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketlerin her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin (g) bendinde; kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri ile genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, tüzel kişiler, sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı Kararnameleriyle kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar ile bağımsız bütçeli kuruluşların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketlerin, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli 2023 yılı için

66.224.498 TL’yi aşmayan mal ve hizmet alımlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanuna tâbi olmadığı hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 4.3.2.6’ncı maddesinde; Kanunun 3’üncü maddesinin (g) bendinde sadece ticari ve sınai faaliyetler çerçevesinde doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlere yönelik ihtiyaçların temini için yapılacak mal veya hizmet alımlarına ilişkin istisna hükümleri düzenlendiğinden, Kuruma yapılacak başvurularda yapım işlerine yer verilmemesi gerektiği, bazı başvurularda doğrudan yapım işi için istisna talep edilmemekle birlikte, yapım işi kapsamında kullanılacak mal kalemleri ile yapım işi için gerekli işçilik/taşeron vb. hizmetlere istisna talep edildiğinin görüldüğü, istisna taleplerinde bu tür mal ve hizmet kalemlerine birlikte yer verilmesi halinde; Kanun’a aykırı olarak yapım niteliğindeki işlerin de istisna kapsamında gerçekleştirilmesi sonucunu doğuracağından, Kuruma yapılacak başvurularda bu nitelikteki taleplere yer verilmemesi gerektiği belirtilmiş olup, her türlü yapım işinin 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin (g) bendindeki istisna kapsamında olmadığı açıkça ifade edilmiştir.

Yeni Adana İmar İnşaat AŞ Yönetim Kurulunun 19.04.2023 tarihli ve 2023/030 sayılı Kararıyla; 128 adet konut projesi kapsamında konut üretimi için gereken mal ve hizmetlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3/g istisna maddesi kapsamında; bahçe duvarı, tel panel çit, aydınlatma, serme, sıkıştırma, zemin etüdü, dolgu, hafriyat, kaba betonarme yapı işleri ve ince inşaat işleri, elektrik, mekanik altyapı işleri ve diğer altyapı işleri, proje ile ilgili standartlar doğrultusunda ortaya çıkabilecek olan ihtiyaçlarla ilgili her türlü iş ve işlemlerin mal ve hizmet alımı, yapımı ve kiralaması hususunda gerekli iş ve işlemleri yapmak için Şirket Genel Müdürlüğünün yetkili kılınmasına karar verilmiştir.

Bu kapsamda 23.06.2023 tarihli ve 2023/661762 sayılı ihale onay belgesi ile; mülkiyeti Adana Büyükşehir Belediyesine ait “Adana İli, Çukurova İlçesi, Şambayadı Mahallesi, 11817/2 ada parselde yer alan arsa üzerinde yapımı başlayacak olan 128 adet konut projesi kapsamındaki arsanın çevresine yapılacak olan taş duvar yapım işi ihalesinin, 8.439.436,22 TL yaklaşık maliyet üzerinden 4734 sayılı Kanun’un 3/g istisna maddesine göre yapılmasına karar verilmiştir.

Taş duvar yapım işine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunu’nun 3/g maddesi göre 06.07.2023 tarihinde yapılan ve toplam 4, geçerli 2 teklifin olduğu ihale sonucunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklif olan 4.903.415 TL üzerinde yapım işi ihale edilmiş ve yüklenici ile 90 gün içinde tamamlanarak geçici kabule hazır hale getirilmesi gereken taş duvar yapım işine ilişkin sözleşme 28.07.2023 tarihinde imzalanmış ve 01.08.2023 tarihinde işyeri teslimi yapılmıştır.

Yukarıda bahsi geçen mevzuat hükümleri dikkate alındığında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun istisnalara ilişkin 3’üncü maddesinin (g) bendi uyarınca, Şirketin 2023 yılı için sadece 66.224.498 TL’yi aşmayan mal ve hizmet alımları istisna kapsamında olup, tutarı ve/veya kapsamı ne olursa olsun yapım işleri istisna kapsamında değildir. Bu nedenle yapım işi ihalelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ve ikincil mevzuatta yer alan usul ve esaslara göre yapılması gerekmektedir.

Bulgu kapsamında Şirket tarafından verilen cevapta, taş duvar işi için malzeme alımının çokluğu göz önünde bulundurularak ihaleye çıkıldığı ifade edilmiş olmasına karşın, mal veya hizmet alımı kapsamında olmayan taş duvar yapım işi ihalesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun istisnalara ilişkin 3’üncü maddesinin (g) bendi kapsamında değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır.

128 adet konut projesi arsasının çevresine yapılacak olan taş duvar inşaatı yapım işi ihalesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun istisnalara ilişkin 3’üncü maddesinin (g) bendi uyarınca gerçekleştirilmesi mevzuata aykırı bir uygulama olup, yapım işi ihalelerinin kamu ihale mevzuatı kapsamında gerçekleştirilmesi gerekmektedir.