Şirketin, personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımlarını (temizlik hizmeti ve özel güvenlik hizmeti), İBB’nin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu diğer şirketlerden doğrudan hizmet alımı suretiyle gerçekleştirdiği ve mevzuata aykırı bu alımlar ile Şirkete KDV yükü getirildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre; belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; mahalli idare ve şirket bütçelerinden, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 20’nci maddesinin ilk fıkrasında, belediyeler ile bağlı kuruluşlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini; doğrudan hizmet alımı suretiyle, birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebileceği hüküm altına alınmıştır.

Ek 20’nci maddeye ilişkin olarak çıkarılan “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Karar”ın 3’üncü maddesinde şirket tanımı yapılmış, 6’ncı maddesinde ise; bu şirketlerden, aynı belediye veya bağlı kuruluşları tarafından da doğrudan hizmet alımı yapılmasının mümkün olduğu düzenlenmiştir.

Buna göre, mahalli idarelerin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu şirketlerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini diğer belediye şirketlerinden doğrudan hizmet alımı yapılması suretiyle gördürmesi mümkün bulunmadığı gibi, bu mahiyette ihale ile veya ihalesiz bir şekilde alım yapılması da mümkün bulunmamaktadır. Doğrudan temin ile gördürülecek söz konusu hizmet alımları, sadece kamu tüzel kişiliği bulunan mahalli

idareler için getirilmiş bir esneklik ve kolaylıktır. Özel hukuk tüzel kişisi olan şirketler söz konusu temizlik ve güvenlik gibi hizmet ihtiyaçlarını, ancak ilgili personeli doğrudan doğruya bünyelerinde istihdam ederek karşılamak durumundadırlar. Diğer bir ifadeyle, mahalli idarelerin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu şirketlerin; personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini, diğer belediye şirketlerinden doğrudan hizmet alımı yapılması suretiyle gördürmesi mümkün bulunmamaktadır.

Yapılan incelemede, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine aykırı olarak Şirketin; personel çalıştırmasına dayalı hizmetlerini, İBB’nin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu diğer şirketlerden, doğrudan hizmet alımı suretiyle gerçekleştirdiği tespit edilmiştir.

Ayrıca, Şirketin kendi personeli ile gerçekleştirmesi gereken işleri, diğer şirketlere hizmet alımı suretiyle gördürmesinin, Şirkete ilave KDV yükü de getirdiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer alan denetim tespiti üzerine, Şirket tarafından; belediye şirketleri açısından bir yasaktan bahsetmenin hukuken mümkün olmadığı, bilinçli bir boşluk bırakıldığı, bu boşluğun da Kanun’un belediye ile belediye şirketlerini aynı kategoride tutması hükmünden hareketle doldurulmasının hukuken mümkün ve doğru olduğu, İçişleri Bakanlığının konu ile ilgili olarak belediye şirketlerinin de aynı bünyede yer alan şirketlerden doğrudan temin ile hizmet alımı yapabileceği yönünde görüşü olduğu ve bu görüşte yer alan Yargıtay 9’uncu Hukuk Dairesinin 24.06.2013 tarihli ve E.2011/16606, K.2013/19303 sayılı “ilave tediye” konulu kararında belediye şirketlerinin, belediyenin 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda sayılan görev ve yetkilerini yerine getirmek üzere kurulduğu, dolayısıyla belediye ve bağlı kuruluşları gibi değerlendirmenin doğru olacağı, bu minvalde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının diğer belediye şirketinden doğrudan temin ile gördürülmesinde bir aykırılık olmadığı ifade edilmiştir.

Yargıtay 9’uncu Hukuk Dairesinin 24.06.2013 tarihli ve E.2011/16606, K.2013/19303 sayılı kararı ilave tediye ödemesine ilişkin olup bulgu konusu ile ilgisi bulunmamaktadır. Kanun’da bu konuda Bakanlığa verilmiş bir yetki olmadığından, Bakanlığın bu konuda vereceği görüşler bağlayıcı olmayacaktır. Bizatihi görüşün ilk kısmında verilen mütalaanın istişari olduğu, değerlendirme yapma ve takdir yetkisinin ilgili kuruma ait olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca İdare cevabında, belediye şirketlerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini diğer belediye şirketlerinden karşılanması uygulamasının kamuda taşeronluk

sistemine son verilmesi amacına hizmet ettiği ve yasal uygulamanın ruhuna uygun olduğu ifade edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; mahalli idare ve şirket bütçelerinden, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz. 20.11.2017 tarihli ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 126’ncı maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Ek madde 20’nin ilk fıkrasında, “İl özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebilir.” hükmü yer almaktadır. Belediyenin sermaye çoğunluğuna sahip olduğu şirketleri, bağlı kuruluş olarak değerlendirmek mümkün olmadığı gibi mahalli idare birliği olarak da değerlendirmek mümkün değildir. Bağlı kuruluş yada bağlı idare; belediyelere bağlı, ayrı bütçeli ve kamu tüzel kişiliğine haiz su ve kanalizasyon, otobüs, ulaştırma ve benzeri hizmetleri yürüten idarelerdir. Görüldüğü üzere belediye şirketleri doğrudan temin ile personel çalıştırması yapabilecekler arasında sayılmazken personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının tümden kaldırıldığı mevzuat hükmünde ise sayılmıştır.

Ayrıca belediye şirketlerinin 5393 sayılı Belediye Kanununda sayılan görev ve yetkilerini yerine getirmek üzere kurulduğundan kıyasla yorum yapmak da isabetsiz olmuştur. Belediye şirketleri ticari birer müessese olup belediyenin kamusal sorumluluğundan uzak özel hukuk tüzel kişileridir. Bazı konularda kamusal ayrıcalıklara sahip olsalar da aslında kar ve zararı hususi olarak raporlanan ve kar elde etmek için mal ya da hizmet üretme gayesiyle kurulan tüzel yapılardır. TTK’ye göre kurulan bu şirketlerin kar elde etmek, yaşamın sürekliliğini sağlamada topluma hizmet vermek gibi amaçları bulunmaktadır. Bu meyanda belediye şirketlerinin belediyelerin görev ve yetkilerini yerine getirmek üzere kurulduğu için belediyelerin tabi oldukları hükümlere tabi kılmak hukuken hatalı olacaktır.

Gönderilen cevapta belediye şirketlerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini diğer belediye şirketlerinden karşılamasının, kamuda taşeronluk sistemine son verilmesi amacına hizmet ettiği ifade edilmişse de belediye şirketlerinin söz konusu doğrudan temin alımını yapabilmesi bizatihi taşeronluk müessesinin devamı niteliğindedir. Oysa doğrudan temin ve buna binaen vergi ve diğer bürokratik süreçleri atlayarak kendi bünyelerinde personel istihdam etmeleri taşeronluk sistemine son verilmesi anlayışına hizmet edecektir.

Sonuç itibariyle, Şirketin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alımlarının doğrudan temin yöntemiyle de olsa mümkün olmadığından, bu ihtiyaçlarını kendi istihdam edeceği personel eliyle yürütmesi gerekmektedir.