İmtiyaz oluru alınarak ihale edilen hatlara ilişkin işin şartname ve/veya sözleşmesinde devir ücreti yer aldığı halde, bu hatların devrinde devir ücretinin tahsiliyle ilgili sürecin işletilmediği görülmüştür.

1580, 5393, 3030 ve 5216 sayılı Kanunlarda toplu taşımaya ilişkin haklar belediyeye aittir. Belediyeye ait olan bu hakkın Kanun çerçevesinde ihale yoluyla rekabete uygun, saydamlığı sağlayarak sürenin belirli olması gibi hususları da içerecek şekilde verilmesi gerekir. Bu çerçevede toplu taşıma hizmetleri bakımından görevli ve yetkili olan Belediyenin ihale şartnamesini düzenleyerek şeffaf ve rekabete uygun şekilde ihalenin yapılması gerekir.

Toplu taşıma hizmetlerinin imtiyaz, kiralama ve ruhsat usullerinden biri ile üçüncü kişilere gördürülebilmesi mümkün olmakla birlikte her üç yöntem bakımından da bu hizmetin üçüncü kişilere gördürülmesinde mutlak olarak belirli bir sürenin öngörülmüş olması zorunludur. Belediyenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmeti bizzat yerine getirmeyip, üçüncü kişilere gördürebilmesi mümkün olmakla birlikte bu husus söz konusu hizmetin bir kamu hizmeti olma niteliğini ortadan kaldırmadığı gibi, bu konuda belediyenin görevinin sona ermesine yol açmamakta ve bu hizmetin yerine getirilmesi yönünden sorumluluğu devam etmektedir.

Söz konusu hatların imtiyaz suretiyle ihale edilmesine ilişkin İçişleri Bakanlığından olur alınmış, muhammen bedeli belirlenerek ve şartname düzenlenerek 49/40 yıllığına ihale edilmiştir. İhale üzerine kalan kişilerle sözleşme imzalanmıştır. Şartnamelerde ve/veya sözleşmelerde ihale bedelinin yanında ihaleyi kazananlara yönelik bazı mali yükümlülüklerde yer almıştır. İhalede teklif edilen fiyatın yanında şartname ve/veya sözleşmede yer alan devir ücreti de ihale bedelinin bileşenidir. Yani ihale bedelini oluşturan teklif bedeli gibi unsurlardan biridir. Şartname ve/veya sözleşmesinde devir ücreti alınacağına ilişkin var olan hüküm ihale hukukunu ilgilendirmektedir.

Büyükşehir Belediyesinin imtiyaz suretiyle ihale ettiği toplam 55 adet hattan 1.Etapta ihale edilen 12 adet hattın şartnamesinin 8/A-19’uncu maddesinde, “ÖTA'nın işleticisi KBBOİ'nin onayı ile aynı şartlarla araçlarını başka kişilere devredebilirler. Devir işlemi

10.000 tam biletlik devir ücretini Belediyeye ödeyecektir. Ayrıca ortaklar araçlarının birbirine devrederken 5.000 tam bilet ücretini Belediyeye ödeyecekler.” ve 5.Etapta ihale edilen 11 adet hattın Teknik Şartnamesinin 12’nci maddesinde, “ÖTA’nın işleticisi KBBOİ’nin onayı ile aynı şartlarla araçlarını başka kişilere devredebilir. Devir işlemi 10.000 tam biletlik devir ücretini

Belediyeye ödeyecektir. Ayrıca ortaklar birbirlerine araçlarını devrederken 5.000 tam bilet ücreti Belediyeye ödeyecektir.” denilmiş ve ihalelerine ilişkin işin sözleşmelerinde, “Sözleşmeden Doğacak Anlaşmazlıklar: Bu Madde ile birlikte 11 maddeden ibaret bu sözleşme ve şartnameyi taraflar kabul etmişlerdir.” şeklinde hüküm bulunmaktadır.

Talas Belediyesinin imtiyaz suretiyle ihale ettiği toplam 28 adet hattın şartnamesinde her hangi bir hüküm bulunmamakla birlikte sözleşmenin “Devir ve İntikal” başlıklı 19’uncu maddesinde, “Hatlar belediye Encümeninin kararı ile bu yönetmelik ve şartnameye uygun olan gerçek ve tüzel kişilere devredilebilir. Bu durumda devir alanlar ayrıca yıllık hat ücreti kadar devir ücreti olarak belediyeye ödemekle mükelleftir. Hak sahibinin ölümü halinde imtiyaz hakkı varislere intikal eder. Varisler ölüm tarihinden itibaren 90 gün içerisinde belediyeye müracaat edip adlarına ruhsat sözleşmesini yenilemedikleri takdirde yeni bir karar alınmasına gerek kalmaksızın ruhsat sözleşmesi fesih edilmiş sayılır.” denilmektedir. Söz konusu ihale kapsamında yıllık hat ücreti 24.000 tam bilet olarak belirlenmiştir.

Mimar Sinan Belediyesinin 40 yıllığına imtiyaz suretiyle ihale ettiği 5 adet hatta ilişkin İdari ve Teknik Şartnamenin “Devir ve İntikal” başlıklı 8’inci ve sözleşmenin “Devir ve İntikal” başlıklı 7’nci maddesinde, “Hatlar belediye encümeninin kararı ile şartnameye ve sözleşmeye uygun olan gerçek ve tüzel kişilere belediye encümeninin uygun görmesi halinde devredilebilir. Bu durumda devir alanlar ihale bedelinin %10’u kadar devir ücretini belediyeye ödemek ve şartname ve sözleşmeleri belediye ile yenilemek zorundadırlar. Ayrıca ortaklar birbirine hattı devrederken 5000 adet tam bilet ücretini belediyeye ödemek zorundadırlar. Hak sahibinin ölümü halinde imtiyaz hakkı varislere intikal eder. Varisler ölüm tarihinden itibaren 90 gün içerisinde belediyeye adlarına ruhsat sözleşmesini yenilemedikleri takdirde yeni bir karar alınmasına gerek kalmaksızın ruhsat sözleşmesi fesih edilmiş sayılır. Fesih edilirse fesih edilen hat yeniden ihale edilir.” denilmektedir.

Süksün Belediyesinin 49 yıllığına imtiyaz suretiyle ihale ettiği 3 adet hattın şartnamesinde her hangi bir hüküm bulunmamakla birlikte sözleşmenin “Devir ve İntikal” başlıklı 14’üncü maddesinde, “Hatlar Belediye Encümeninin kararı ile bu yönetmelik ve şartnameye uygun olan gerçek ve tüzel kişilere devredilebilir. Bu durumda devir alanlar ayrıca yıllık hat ücreti kadar devir ücreti olarak belediyeye ödemekle mükelleftir. Hak sahibinin ölümü halinde imtiyaz hakkı varislere intikal eder. Varisler ölüm tarihinden itibaren 90 gün içerisinde belediyeye müracaat edip adlarına ruhsat sözleşmesini yenilemedikleri takdirde yeni bir karar alınmasına gerek kalmaksızın ruhsat sözleşmesi fesih edilmiş sayılır.” denilmektedir. Söz konusu ihale kapsamında yıllık hat ücreti 1.800 tam bilet olarak belirlenmiştir.

Yemliha Belediyesinin 49 yıllığına imtiyaz suretiyle ihale ettiği 4 adet hattın şartnamesinde her hangi bir hüküm bulunmamakla birlikte sözleşmenin “Devir ve İntikal” başlıklı 19’uncu maddesinde, “Hatlar belediye Encümeninin kararı ile bu yönetmelik ve şartnameye uygun olan gerçek ve tüzel kişilere devredilebilir. Bu durumda devir alanlar ayrıca yıllık hat ücreti kadar devir ücreti olarak belediyeye ödemekle mükelleftir. Hak sahibinin ölümü halinde imtiyaz hakkı varislere intikal eder. Varisler ölüm tarihinden itibaren 90 gün içerisinde belediyeye müracaat edip adlarına ruhsat sözleşmesini yenilemedikleri takdirde yeni bir karar alınmasına gerek kalmaksızın ruhsat sözleşmesi fesih edilmiş sayılır.” denilmektedir. Söz konusu ihale kapsamında yıllık hat ücreti 6.000 tam bilet olarak belirlenmiştir.

Gesi Belediyesinin ihale ettiği 12 adet hatta ilişkin şartname ve sözleşmenin “Devir ve İntikal” başlıklı 18’inci maddesinde, “Hatlar belediye Encümeninin kararı ile bu yönetmelik ve şartnameye uygun olan gerçek ve tüzel kişilere devredilebilir. Bu durumda devir alanlar ayrıca yıllık hat ücreti kadar devir ücreti olarak belediyeye ödemekle mükelleftir. Hak sahibinin ölümü halinde imtiyaz hakkı varislere intikal eder. Varisler ölüm tarihinden itibaren 90 gün içerisinde belediyeye müracaat edip adlarına ruhsat sözleşmesini yenilemedikleri takdirde yeni bir karar alınmasına gerek kalmaksızın ruhsat sözleşmesi fesih edilmiş sayılır.” denilmektedir. Söz konusu ihale kapsamında yıllık hat ücreti 12.000 tam bilet olarak belirlenmiştir.

Devir ücretinin iadesi için açılan davalar sonucunda gerek Vergi Mahkemesinin gerekse de Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesinin kararlarında aşağıdaki gerekçenin yer aldığı görülmektedir.

“…2464 sayılı Kanun’un 97’nci maddesinde, bu Kanunda harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmetler için alınacak bedellerin belirlenmesi için belediye meclislerine yetki verildiği, anılan maddeye göre belirlenen tarife uyarınca ücret alınabilmesi için öncelikle ilgililerden bir hizmet talebi gelmesi ve bu hizmetin harç veya katılma payına konu edilmemiş olması gerektiği, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyeleri Kanunu’nun 7’nci maddesinin (f) bendinde Büyükşehir Belediyelerinin genel anlamda ulaşım ve toplu taşıma faaliyetlerine ilişkin yetki ve sorumluluklarının düzenlendiği; 5216 sayılı Kanunun 9’uncu maddesinde ise bu hizmetlerin ifası için "Ulaşım Koordinasyon Merkezi (UKOME)" Kuruluş, Görev ve Yetkilerine ilişkin İçişleri Bakanlığına yönetmelik çıkarma görev ve yetkisi verildiği ve bu yetkinin sadece kanunda öngörülen hizmetlerin ifası için anılan kuruluşların; kuruluşları, görevleri, yetki ve sorumlulukları ile ilgili olduğu, bireylere karşı bir hukuki güvence oluşturmak bakımından son derece önemli olan vergilerin kanuniliği ilkesi gereği mali yükümlülük anlamında getirilen sorumlulukların doğrudan kanunla düzenlenmesi gerektiği, kanunun belirlediği bir yetki devri ile bile olsa bu

hususun Anayasa’nın amir hükmü gereği mümkün olmayacağı, yönetmelikle mali yükümlülük ihdas edilemeyeceği, devir temlik ücretinin dayanağının, yönetmeliğin 28/2’nci maddesi olduğu, zira diğer kanun hükümlerinde Büyükşehir Belediyesine bu meyanda verilmiş herhangi bir yetki olmadığı gibi vatandaşlara da böyle bir mali sorumluluk yüklenilmediği, Büyükşehir Belediyeleri Koordinasyon Merkezi Yönetmeliği'nin 28/2. maddesi ile ihdas edilen vergi benzeri mali yükümlülüğün kanunla düzenlenmesi gereken bir alana ilişkin olması nedeniyle Anayasanın 73/3’üncü maddesine açıkça aykırılık teşkil ettiği, 2464 sayılı Kanun’un 97’nci maddesinin olayın hukuki dayanak noktasında uygulanamayacağı, bu kanun uyarınca harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı ifa edilen hizmetler için alınacak bedellere ilişkin olarak belediye meclisine yetki verileceği belirtilmişken, uyuşmazlık konusu olayda ücret alınmasını gerektirir davalı idareden talep edilmiş bir hizmet ve Büyükşehir Belediyesince de yapılmış bir hizmetin bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.”

Mahkemedeki dava konusu olayların genel olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemenin iptali ve iptaline ilişkin gerekçesi şartname ve sözleşmesinde devir ücreti ile ilgili hüküm bulunmayan hatların devri halinde alınacak ücrete yöneliktir. Ancak şartnamede/sözleşmede devirlerle ilgili yer alan hükümlerin dayanağı ihale hukukudur. İdarenin bu bağlamda şartnamesinde/sözleşmesinde yer alan hükmü işletir iken dayanağı farklıdır. Bu durumun idarenin savunmasında belirtilmediği görülmektedir. Dolayısıyla ihale şartnamesinde yer alan hüküm gereği bu hatların devrinde devir ücreti alınmalıdır. Bu bağlamda alınacak devir ücretlerinin dayanağı yönetmelik maddesi değil, ihale dokümanı olan şartname ve sözleşmedir.

Kamu idaresi cevabında kesinleşmiş mahkeme kararlarından bahsedilerek uyulması gerektiği, idare mahkemesinin kesinleşmiş kararına rağmen devir ücretinin alınmasının idare için kamu zarraına neden olacağı, devir ücreti alınmasının hukuka aykırı oması nedeniyle alınmadığı ifade edilmiştir. Ancak yukarıda ifade edildiği üzere şartnamesinde/sözleşmesinde devirlerle ilgili yer alan hükümlere istinaden mahkemelerin gerekçesinde bu hususu irdelediği kesinleşmiş kararları bulunmamaktadır.

İhale şartnamesi ve/veya sözleşmesinde ihaleyi alan kişinin hattı devir halinde ödeyeceği yükümlülüğe ilişkin maddede var olan hükmün işletilmesi ihale hukukunun gereğidir.