İhale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklı olarak yargı kararıyla hüküm giyen istekli ihale dışı bırakılmamıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

…

İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini… ifade eder.”

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde;

“…

Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

1. İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

   …

   Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden

   
   

   belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” Denilmektedir.

   Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51’inci maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 52’nci maddesinde

   “(1) Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

   …

   1. İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen,

   …

   adaylar ve istekliler ihale dışı bırakılır.

   (2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.” Denilmektedir.

   4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgelerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17’nci maddesinde açıklandığı görülmüş olup, bu kapsamda konuya ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nde;

   1. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin

      olarak,

      1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü

      fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı,

      …

      1. Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı:

         1. Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.

         2. İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.

            
            

         3. (Değişik: 19.06.2018-30453/m RG/ 2. Md.) Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının

            (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir.

      2. Süre:

         1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, (Ek ibare: 13.09.2019-30887 R.G./1. md., yürürlük:23.09.2019) son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır.

         2. 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında (Ek ibare: 13.09.2019-30887 R.G./1. md., yürürlük:23.09.2019) son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir.

      3. Belgelerin temin edileceği yerler:

   1. Yerli istekliler yönünden:

      1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; (Ek ibare: 13.09.2019-30887 R.G./1. md., yürürlük:23.09.2019) son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetleri ile ilgili mahkumiyet kararına ilişkin belgeler Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacaktır.

      2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.

   …

   
   

   17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d),

   (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.”

   Denilmektedir.

   Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1.3’üncü maddesinde yer alan açıklamaların 19.06.2018 tarihinden önceki hali;

   “17.5.1.3 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca; Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından Türk Ceza Kanununun 50/e maddesi gereğince “belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya” veya 53/e maddesi gereğince “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya” ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.” şeklinde iken bu düzenlemenin dava konusu edildiği,

   Danıştay Onüçüncü Dairesinin 28.02.2018 tarihli ve E:2017/1575, K:2018/793 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca bir isteklinin teklifinin ihale dışı bırakılabilmesi için mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymiş olması şart olduğu halde Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1.3. maddesi ile Kanun hükmünü aşar nitelikte, mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığına bakılmaksızın bazı haklardan mahrum bırakılmaya ilişkin mahkûmiyetle ek güvenlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararların ihale dışı bırakılma sebebi olarak belirlenmesinin hukuka aykırı olduğu açıktır.” gerekçesiyle bu maddenin iptal edildiği,

   Bunun üzerine 19/06/2018 tarihli ve 30453-M sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklikle maddenin “17.5.1.3. Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin

   
   

   uygulamasında, mahkûmiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir.” Şeklinde değiştirildiği görülmüştür.

   Dolayısıyla Kamu İhale Genel Tebliği’nin yürürlükteki 17.5.1.3’üncü madde açıklamasından; anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında uygulama yapılabilmesi için mesleki faaliyetten dolayı yargı kararıyla hüküm giyilmiş olmasının şart olduğu, “belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya” veya “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya” ilişkin feri cezaya hükmedilmiş olması şartının aranmayacağı, anlaşılmıştır.

   Zira Danıştay Onüçüncü Dairesinin 27.05.2021 tarihli E:2021/1404 K:2021/1957 sayılı Kararı da bu yönde olup ihale tarihinden önceki beş yıl içinde ilgililerce mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklı olarak yargı kararıyla hüküm giyilmiş olmasını yeterli bulmuştur.

   Bulguya konu olayda alınan mahkûmiyet cezasına ilişkin faaliyetin hangi saik ve amaçla gerçekleştirildiği ve suçun işleniş biçimi incelendiğinde; ilgili kişi, işletmesi faaliyetten men edildiği halde, mesleki faaliyetinin temelini ve esasını teşkil eden işletmecilik faaliyetine devam etmek için mühürlenmiş işletmesinin mührünü kırarak tekrar faaliyete açmıştır. Söz konusu suç mesleki faaliyetten kaynaklı kasıtlı bir suçtur. Bu suçtan dolayı ihale tarihinden önceki beş yıl içinde alınmış olan kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bulunmaktadır.

   İdarenin gerçekleştirdiği ihalelerden; 5.139.209,79 TL sözleşme bedelli 2019/588913 ihale kayıt numaralı 17.12.2019 tarihli Beylikdüzü Belediyesi 2020-2021 Yılı İdari Binaların Muhtelif Bakım, Yapım ve Onarımı işi ile,

   20.561.061,00 TL sözleşme bedelli 2020/437427 ihale kayıt numaralı 24.09.2020 tarihli Yakuplu Mahallesi 740 Ada, 1 Parsele Kültür Merkezi ve Kapalı Pazar Kaba İnşaatı Yapılması İşi, A… İnşaat Anonim Şirketi üzerinde kalmış ve istekli firma ile sözleşme imzalanmıştır.

   Ayrıca 35.941.017,80TL sözleşme bedelli 2019/577788 ihale kayıt numaralı 16.12.2019 tarihli Beylikdüzü Belediyesi Müdürlükleri Tarafından “2020-2022 Yılları Arasında Kullanılmak Üzere Araç Kiralama İşi” … İnşaat Yatırım Sanayi Anonim Şirketi üzerinde kalmış ve istekli firma ile sözleşme imzalanmıştır.

   Sözleşme imzalanmadan önce 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesi gereği yapılan incelemede anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı olan kişinin adli sicil kaydı ve adli sicil arşiv kaydı bulunduğu tespit edilmiştir.

   Yukarıda yer alan denetim tespiti üzerine, İdare tarafından; ilgili kişi hakkında mahkeme kararında Türk Ceza Kanunu 203/1 ve Türk Ceza Kanunu 53/1-(a),(d),(e) maddelerine istinaden

   
   

   hüküm verilmişken, 13.09.2019 Tarihli Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5 ve 17.5.1. maddelerinde sayılan Türk Ceza Kanunu maddelerinin, gerek ilgili mahkeme kararı gerekse adli sicil kayıtlarında yer almadığı belirtilmiştir. Belediyece yapılan iş ve işlemlerde kanuna ve mevzuata aykırı bir durum olmadığı, bundan sonra yürütülecek işlemlerin bulgu doğrultusunda azami dikkat gözetilerek gerçekleştirileceği ifade edilmiştir.

   Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi ve başkanı olan kişiye ilişkin adli sicil kaydı bulunduğu gerekçesiyle İdareden istenen mahkeme kararı ve kesinleşme şerhinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde belirtilen suçlar kapsamında olup olmadığı ihale ve ceza mevzuatı açısından incelendiğinde görüleceği üzere:

   Büyükçekmece 14. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/513 esas 2017/417 sayılı kararı ile söz konusu kişinin sahibi olduğu limited şirket tarafından işletilen kafenin, 4207 sayılı Kanun’un 5/2-16 maddesine aykırı hareket ettiğinden bahisle, Beylikdüzü Kaymakamlığı Toplum Sağlığı Merkezinin talebi üzerine, Beylikdüzü Belediyesi tarafından 15.01.2014 tarihinde on gün süre ile faaliyetten men edildiği, 16.01.2014 tarihinde yapılan kontrolde, faaliyetten men zaptı ile mühürlenen iş yerindeki faaliyetin devam ettiğinin tespit edildiği, buna dair 16.01.2014 tarihli tutanak tanzim edildiği, bunun üzerine şirket sahibi hakkında kamu davası açıldığı görülmüştür. Sanığın kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı Türk Ceza Kanunu’nun 203’üncü maddesi gereği 5 ay hapis cezası ve 53’üncü maddesi gereği bazı haklardan mahrum bırakılmaya ilişkin mahkûmiyete ek güvenlik tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir.

   Yapılan istinaf başvurusunun İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesi tarafından 11.09.2017 tarihinde esastan reddedildiği anlaşılmıştır.

   Somut olayda, söz konusu kişinin şirketin sahibi olarak işlettiği kafeteryanın faaliyetten men edilmesine rağmen faaliyetine devam etmesi sonucunda, mühür bozma suçundan cezalandırılmasına karar verildiği, dolayısıyla mahkûmiyet halinin mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklandığı anlaşılmış olup, idarece Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında işlem tesis edilmesi gerekmekteydi.

   Sonuç olarak, belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan değerlendirme çerçevesinde İdare tarafından yapılan ihalelere katılan … İnşaat Anonim Şirketi’nin ve … İnşaat Yatırım Sanayi Anonim Şirketinin yönetim kurulu üyesi ve başkanı olan kişinin sahibi olduğu limited şirketi üzerinden işlettiği mühürlenmiş kafenin mührünü kırarak mesleki faaliyetine devam etmesi nedeniyle hakkında kesinleşmiş mahkeme kararı bulunduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde yer alan hükümler ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan ilgili

   
   

   açıklamalarda mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyilmesinin ihale konusu iş kapsamıyla sınırlandırılmadığı açıktır. Dolayısıyla başvuru sahibi isteklinin maliki olduğu şirketin faaliyet alanında yer alan bir işten dolayı hüküm giymesinin Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklinin İdare tarafından değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmekte iken, söz konusu firma ihale dışı bırakılmamış ve geçici teminat gelir kaydedilmemiştir.