Fen İşleri Dairesi Başkanlığınca yapılan bazı yapım işi ihalelerinde, imalatların büyük çoğunluğunun ilgili ihale kapsamında yapılmayıp tasfiyesi yapılan ya da hiç ihaleye çıkılmayan işler için kullanıldığı görülmüştür.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde; belediyelerin her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülmesi gerektiği, aynı Kanun’un 62’nci maddesinin (e) bendinde de; uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunlu olduğu, uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabileceği belirtilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden yapılan sözleşmeyi anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak idarelerce hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile yüklenici tarafından bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı üzerinden yapılan sözleşmeyi birim fiyat sözleşme olarak tanımlamış ve ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı,

Aynı Şartnamenin “İhalelerde uyulması zorunlu hususlar” başlıklı 5’inci maddesinde, birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibarıyla öngörülen ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmasının zorunlu olduğu,

Aynı Şartnamenin “İş Yerinin Yükleniciye Teslimi” başlıklı 6’ncı maddesinin yedinci fıkrasında da zorunluluk halinde, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla yükleniciye teslim edilmiş olan işyerlerinde değişiklik yapılabileceği ve bu durumda işin süresi, işin bir kısmı veya tamamı için gecikmeyi karşılayacak kadar uzatılacağı belirtilmiştir.

Yapılan incelemede, birim fiyatlı ve karma sözleşmeli bazı ihalelerde imalatların büyük çoğunluğunun ilgili ihale kapsamında yapılmayıp tasfiyesi yapılan ya da hiç ihaleye çıkılmayan dolayısıyla da bütçede ödeneği olmayan işler için kullanıldığı ve işlerin bu kapsamda tamamlatılmaya çalışıldığı görülmüştür.

Örnek olarak 2018/509096 ihale kayıt numaralı "Haliç Bilim Merkezi" işi 98.444.000,00 TL bedel ile ihale edilmiş toplamda 31 adet hakediş düzenlenerek fiyat farkı,

%19,99 iş artışı ve KDV dâhil toplamda 460.974.063,68 TL ödemenin yaklaşık %61,5’i, 2016 yılında ihalesi yapılıp 2020 yılında tasfiyesi yapılan ve karma sözleşmeli olarak imzalanan 2016/495549 ihale kayıt numaralı Gaziosmanpaşa Merkez Mahallesi Meydan, Spor Alanları ve Zeminaltı Otopark İnşaatı İşi kapsamında kullanıldığı görülmüştür. Haliç Bilim Merkezi İnşaatı için uygulama projeleri ve işin gerekliliğine uygun ihale edilerek sözleşmesi imzalanan İş için öngörülen bütçenin, başka işin tamamlatılması maksadıyla %61,5’nin kullanılması hem Haliç Bilim Merkezi’nin yapılması gerekliliğine hem de bütçesi olmadan, ihale kapsamında yapılmayan iş için kullanılması ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir. Haliç Bilim Merkezi İşi restorasyon amaçlı ihalesi yapılan iş iken teklif birim fiyatta olan 1383 iş kaleminin birçoğunun kullanılmaması ve Gaziosmanpaşa Merkez Mahallesi Meydan, Spor Alanları ve Zeminaltı Otopark İnşaatı İşi için kullanılan imalat kalemleri sonucu teklif birim fiyatta olan imalat kalemlerinden bazılarında 8 kata yakın miktarda iş artışı gerçekleşmesi; Haliç Bilim Merkezi İşi uygulama projesinin ve buna bağlı imalatların sözleşme tutarının yalnızca %38,5’ine uygun imalat yapılması mecburiyeti oluşturarak ilgili projeler bu duruma adapte edilmek zorunda kalınmıştır. Şöyle ki, sözleşme tutarının yaklaşık %61,5’inin başka ihale kapsamında kullanılması ve %20 yasal iş artışının bile ilgili işi tamamlamaya yetmeyeceği göz önüne alındığında, Haliç Bilim Merkezi İşinin ihale tarihindeki amacına uygun olarak yapılmasını mümkün kılmamaktadır.

Bir diğer örnekte ise; Başakşehir Ata Sporları Merkezi İnşaatı İşi kapsamında Yapı İşleri Müdürlüğü tarafından 18.03.2021 tarihli Fen İşleri Dairesi Başkanı Olur’u ile uygulama projesi hazır olan fakat ihale edilmemiş olan Büyükçekmece-Beylikdüzü İlçesi Kordonboyu Düzenleme İnşaat İşi yaptırılmıştır.

Başakşehir Ata Sporları Merkezi İnşaatı İşi’nin birim fiyat tarifesindeki toplam 313 tane iş kaleminin yalnızca 37 tanesi Büyükçekmece-Beylikdüzü İlçesi Kordonboyu Düzenleme İnşaat İşi için kullanılmış, ayrıca 94 tane yeni birim fiyat uygulanarak imalat yapılmıştır. İlgili Olur Yazısına istinaden uygulama projesi hazır olduğu belirtilen Büyükçekmece-Beylikdüzü İlçesi Kordonboyu Düzenleme İnşaat İşinde, Başakşehir Ata Sporları Merkezi İnşaatı İşi’nin birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edilen ilgili imalat kalemleri kullanılmıştır. Ancak, ilgili Kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere, uygulama projesi olan işlerin Anahtar Teslim Götürü Bedel Sözleşme ile ihale edileceği zorunlu tutulmuşken birim fiyatlı imalat kalemleri kullanılarak imalat gerçekleştirilmiştir.

Benzer iş olarak değişiklik yapılan işin Anahtar Teslim Götürü Bedel ile ihalesi ve işyeri değişikliğinde sözleşmeye esas projeye bağlı kalınması gerekirken farklı projesi olan Büyükçekmece-Beylikdüzü İlçesi Kordonboyu Düzenleme İnşaat İşi’nin yapılması ilgili Şartname hükmüne aykırılık teşkil ettiği gibi, aynı zamanda Karma Sözleşmeli olan Başakşehir Ata Sporları Merkezi İnşaatı İşi’nin birim fiyatlı kısmına ait kalemlerin kullanılması, işin gerekliliğine ve benzerliğine uymamaktadır.

Öte yandan, Yapı İşleri Şube Müdürlüğü tarafından yapımı gerçekleştirilen 75.Yıl Spor Kompleksi İnşaatı Yapım İşi’nin mevcut proje ile yetersiz kalacağı belirtilerek proje kapsamında olmayan iki adet kapalı halı saha, üç adet kapalı tenis kortu ve bir adet ilave idari binası 27.06.2022 Tarihli Fen İşleri Dairesi Başkanı Olur’u ile yine Başakşehir Ata Sporları Merkezi İnşaatı İşi’nin anahtar teslimi götürü bedel sözleşmede belirtilen imalat kalemleri kullanılarak imalatlar gerçekleştirilmiştir.

06.09.2018 tarihinde 51.200.000,00 TL bedel ile ihalesi yapılan 75.Yıl Spor Kompleksi İnşaatı İşi’nin mevcut projeye göre yetersiz kalacağı belirtilerek bu İş’in projesi içinde yapılması istenen “Antrenman Sahası” yerine; iki adet kapalı halı saha, üç adet kapalı tenis kortu ve bir adet ilave idari binanın Başakşehir Ata Sporları Merkezi İnşaatı İşi’nde iş yeri değişikliği yapılarak ilgili Daire Başkanı Olur’u ile bu İş kapsamında tamamlatılmıştır.

75.Yıl Spor Kompleksi İnşaatı Yapım İşi’nin hem uygulama projesinde olmayan iki adet kapalı halı saha, üç adet kapalı tenis kortu ve bir adet ilave idari binanın yapımının Başakşehir Ata Sporları Merkezi İnşaatı İşi kapsamında tamamlatılamayacağı bir başka ifadeyle yeni bir iş olmasından dolayı asıl projeden ayrı olarak ihale edilmesi gereken bir iş olduğu açıktır.

Yukarıda yer verilen denetim tespiti üzerine İdare tarafından; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Yapım İşlerine ek tip sözleşmenin 24'üncü maddesine göre sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, İşin yapılma yeri ve işin süresinden önce yapılması kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları hususlarında değişiklik yapabileceği, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 6’ncı maddesinin 7’nci fıkrasında; zorunluluk halinde, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla yükleniciye teslim edilmiş olan işyerlerinde değişiklik yapılabileceği, aynı şartnamenin sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı 21'inci maddesinin beşinci fıkrasında; sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorunda olduğu, bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödeneceği hükmüne atıf yaparak idarenin yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan nedenlerden dolayı işi fesih etmesi durumunda, sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yapılan işin tutarı arasındaki farkın %5’i ile işin yapılmayan kısmına ait yüklenici kârından mahrum kalınmasına yönelik zarar ve ziyanla ilgili yüklenici tarafından açılabilecek tazminat davası sonucunda yapılacak ödemelerin kamu kaynaklarına ek külfet getireceği, 4735 sayılı Kamu Sözleşmeleri Kanunu'nun İlkeler başlıklı 4'üncü maddesine göre kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, bu itibarla; bulgu konusu işlerin 2018 yılında ihale edildiği göz önünde bulundurulduğunda; söz konusu sözleşmelerin kapsamına sonradan dâhil edilerek yapılan işlerin, güncel fiyatlarla yaklaşık maliyet hazırlanmak suretiyle ihale edilmiş olması durumunda, İdarenin mevcut sözleşme kapsamında harcanan tutardan daha fazla bir ödeme yapılacağı ve her iki sözleşme kapsamında iş oluru alınarak gerekli imalatların yapıldığı, küresel piyasalardaki kriz nedeniyle ekonomide yaşanan dalgalanmaların ve öngörülemeyen fiyat artışlarının olduğu, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ilkesi gereğince Büyükçekmece sahil zemininde bozulmalar oluştuğu hususları dikkate alınarak, “Başakşehir Ata Sporları Merkezi İnşaatı” işinin sözleşmesi tasfiye edilmeksizin yüklenici ile anlaşma yoluna gidilerek anılan işin yerine yapımı aciliyet arz eden “Büyükçekmece - Beylikdüzü İlçesi Kordonboyu Düzenleme İnşaatı” işinin yapıldığı,

Başakşehir Ata Sporları Merkezi İnşaatı işindeki imalatta kullanılan ana kalemlere bakıldığında, işin yaklaşık 20.870.129,12 TL tutarının yani %53’ünün Birim Fiyat Teklif Cetvelinde bulunan iş kalemlerinden oluştuğu ve dolayısıyla yapılan işin mahiyet bakımında da sözleşme konusu işe büyük oranda benzerlik gösterdiği,

Gaziosmanpaşa Merkez Mahallesi Meydan, Spor Alanları ve Zeminaltı Otopark İnşaatı işinin 7161 sayılı Kanun ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na eklenen “Sözleşmelerin Tasfiyesi ve Devri” başlıklı Geçici 4 üncü madde kapsamında tasfiye edilmesi üzerine, kaba inşaat seviyesinde kalan projedeki geçici iksa sisteminin, yapılacak betonarme imalatlar ve sonrasındaki filtre malzeme dolgu ile tamamen desteklenmeden açık halde kalmasının iş sağlığı ve çevre güvenliği yönünden tehlike arz ettiği bu yüzden anılan işin “Haliç Bilim Merkezi İnşaatı” işi kapsamında yaptırıldığı ifade edilmiştir.

İdare her ne kadar iş yeri değişikliği yapıldığını ifade etse de Başakşehir Ata Sporları Merkezi İnşaatı işine yerine yapılan Büyükçekmece-Beylikdüzü İlçesi Kordonboyu Düzenleme İnşaatı işinin iş yeri değişikliği değil tamamen ayrı bir iş olduğu, Başakşehir Ata Sporları Merkezi İnşaatı İşinde imalatta kullanılan ana kalemlere bakıldığında; 313 tane iş kaleminin yalnızca 37 tanesinin Büyükçekmece-Beylikdüzü İlçesi Kordonboyu Düzenleme İnşaat İşi için kullanılması, ayrıca 94 tane iş kalemi için yeni birim fiyat uygulanarak imalat yapılması , her iki işte de beton, demir vb. gibi asli imalatların varlığının 37 adet benzer iş kaleminin içinde yer alması, Birim Fiyat Teklif Cetvelinde bulunan iş kalemlerinden toplam tutar bakımından

%53’üne karşılık gelmesi benzer iş olarak kabul edilerek Büyükçekmece – Beylikdüzü İlçesi Kordonboyu Düzenleme İşi’nin 1. Etap 1. Kısım işinin yapılmasına dayanak olamaz. Aynı zamanda 75.Yıl Spor Kompleksi İnşaatı Yapım İşi’nin hem uygulama projesinde olmayan iki adet kapalı halı saha, üç adet kapalı tenis kortu ve bir adet ilave idari binanın yapımının Başakşehir Ata Sporları Merkezi İnşaatı İşi kapsamında tamamlatılması; İdarenin küçük temel onarım imalatlarını yaptığı ihalelerine benzetilerek ve ihtiyaç olan alanlara parçalanarak imalatların yapılması haline bürünmüştür.

Sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorunda olduğu, bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödeneceği hususunda ise mevzuat işin tamamlatılma şartını özleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle gerçekleşmesine bağlamıştır. Şöyle ki işin, %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i ödeneceği hususu burada geçerli olmamakta hem de Mevzuat bu tutarın ödenmemesi için ihalesi yapılmış bir işin iptal edilmeyerek başka bir iş yaptırılmasına da cevaz vermemektedir.

Gaziosmanpaşa Merkez Mahallesi Meydan, Spor Alanları ve Zeminaltı Otopark İnşaatı işinde ise tasfiyeden kaynaklı yarıda kalan imaların tehlike arz ettiği ifade edilse de tasfiye edilen işlerde, işin bitmemesinden dolayı ortaya çıkacak riskler muhtemeldir. Ancak bulguda da belirtildiği üzere yeni ihale yapılmaksızın imalatların kaydırılmasına gerekçe olmamaktadır. Şöyle ki tasfiye edilen işler Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47'nci maddesinde;"... Gerek sözleşmenin feshedilmesi, gerekse tasfiye halinde kesin hesabın yapılabilmesi için işlerin ve ihzaratın ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılması gerekiyorsa, bu husus ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında veya sözleşmenin feshedilmesi hali için “Durum Tespit Tutanağı”nda belirtilir. İdare, belirli bir süre vererek bu işlerin yapılmasını 33 yükleniciden isteyebilir. Yüklenici bu hususları yerine getirmediği takdirde idare, bu belirli işleri yüklenici hesabına yapar veya yaptırır. Bu işlerin yaptırılması bedeli, sözleşmeye göre yükleniciye ödenecek bedelden fazla olursa aradaki fark yüklenicinin alacaklarından düşülür, alacağı kalmamışsa tasfiye halinde teminatından kesilir, fesih halinde ise genel hükümlere göre işlem yapılarak yükleniciden ayrıca tahsil edilir. ..." denilerek imalatın kaba inşaat seviyesinde kalan projedeki geçici iksa sisteminin, yapılacak betonarme imalatlar ve sonrasındaki filtre malzeme dolgu ile tamamen desteklenmeden açık halde kalması engellenebilirdi. Ancak yapılması gereken imalatların fesih anında yapılmaması, ihale yapılmaksızın devam eden başka ihale kapsamında tamamlattırılmasına gerekçe sayılmamaktadır. Öyle ki bu durumdan kaynaklı olarak asıl iş olan Haliç Bilim Merkezi İnşaatı işi, toplam ihale bedelinin yalnızca %38,5’i kadar imalatla tamamlatılmaya çalışılmış, risk teşkil ettiği savunulan Gaziosmanpaşa Merkez Mahallesi Meydan, Spor Alanları ve Zeminaltı Otopark İnşaatı işine %61,5’i tutarında imalat yapılarak iş tamamlama seviyesine taşındığı görülmüştür.

Bulguda temel olarak değinilen husus İdarenin, ihalesi yapılarak devam eden işlerin; tasfiyesi yapılan ya da hiç ihaleye çıkılmayan dolayısıyla da bütçede ödeneği olmayan işler için kullanılması ve işlerin bu kapsamda tamamlatılmaya çalışmasıdır. Ancak İdare cevabının bulguyu karşılar nitelikte olmadığı değerlendirilmektedir.

Sonuç olarak; belirtilen örnek uygulamaların Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerinden olan rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkesine zarar verecek bir çözüm olduğu; diğer bir ifadeyle, yeni bir ihaleye çıkılarak yapılması gereken bir işin başka bir ihale kapsamında yaptırılması veya tamamlatılmasının yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar ile bağdaşmadığı düşünülmektedir.