Karar Künyesi
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca personele dayalı hizmet alımları kapsamında olup, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile belediye şirket işçisi olarak çalışan kişilerin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermesi sonucu İdare tarafından ödenen kıdem tazminatı için müteselsil sorumluluk gereği alt işveren olan şirketlere rücu işleminin yapılmadığı görülmüştür.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin yedinci fıkrasında asıl işveren-alt işveren; bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki olarak tanımlanmış ve asıl işverenin, alt işveren işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak 4857 sayılı Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işverenle birlikte (müteselsil) sorumlu olduğu, aynı maddenin dokuzuncu fıkrasında ise, 4734 sayılı Kanun veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde hizmet alımı amacıyla sözleşme yapan kamu işverenlerinin Kanun'a veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'ne dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip ortaklıklar olduğu belirtilmiştir.
4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde öngörülen müteselsil sorumluluk kamu (asıl) işvereni, alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olup, işçilik alacağı olan kıdem tazminatı da bu kapsamda bulunmaktadır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 167’nci maddesinde, aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça borçlulardan her birinin alacaklıya yapılan ifadan birbirlerine karşı eşit paylarla sorumlu olacakları, kendisine düşen paydan fazla ifada bulunan borçlunun ödediği fazla miktarı diğer borçlulardan isteyebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenleme ışığında asıl işveren, işçiye fazladan yaptığı ödeme kadar alt işverene karşı rücu hakkı elde edecektir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “ Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde,
“…(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;
Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
…
(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil
eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.”
denilmiş ve 08.02.2015 gün ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik yürürlüğe girmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı, Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde düzenlenmiştir. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinin kapsamı ve içeriği ile ilgili 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinde verilen yetkiye dayanılarak Kamu İhale Kurumu tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nde de ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. 07.06.2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’le değişik 78.1’inci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluşan hizmet alımlarını ifade ettiği belirtilmiştir.
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında kamu işverenlerinin kıdem tazminatından sorumluluğu ile ilgili olarak 11.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanun’un 8’inci maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 112’nci maddesine eklenen ikinci, üçüncü ve beşinci fıkralarda, Kanun kapsamında yer alan işçilerin iş sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesi hâlinde işçilerin kıdem tazminatlarının çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından ödeneğin yeterli olup olmadığına bakılmaksızın doğrudan işçinin banka hesabına ödeneceği belirtilmiştir. Bu düzenleme sonucu 25.10.2014 tarihli ve 29156 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve 11.09.2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 2’nci maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “…kıdem ve ihbar tazminatları,…” ibaresi madde metninden çıkarılmak suretiyle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde teklif bedellerinin bileşenlerden olan sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamından kıdem ve ihbar tazminatları çıkarılmıştır.
Belirtilen kurallara istinaden oluşan uyuşmazlıklar hakkında verilen Yargıtay kararlarında, Kanun’un 112’nci maddesinde yapılan değişikliğin kamu kurumları açısından kıdem tazminatından sorumluluğun yalnızca son işveren kamu kurumuyla sınırlandırılıp sınırlandırılmadığı hususuyla ilgili olduğu, kamu ihale mevzuatına tabi alt işverenlik sözleşmeleri kapsamında çalışanların kıdem tazminatının salt son kamu kurumunda ödeneceğinin öngörülmesinin kamu işverenlerinin alt işverenlere rücu hakkını ortadan kaldırmayacağı belirtilmiştir.
22.02.2019 tarih ve 30694 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un,
11’inci maddesiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesine eklenen altıncı fıkrasında,
“ (Ek fıkra: 21/2/2019-7166/11 md.) 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.”
Aynı Kanun’un 12’nci maddesiyle 4857 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9’uncu maddesinde,
“Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112’nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.”
düzenlemesi yapılmış, itiraz yoluna başvuran Mahkemelerin 4857 sayılı Kanun’un 112’nci maddesinin altıncı fıkrası ile aynı Kanun’un geçici 9’uncu maddesinin iptal talebini görüşen Anayasa Mahkemesi 15.10.2019 tarih ve 30919 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Esas:2019/42, Karar:2019/73 sayılı kararıyla,
“…31. Bu itibarla kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır.
32. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa’nın 10. maddesine aykırıdır. İptalleri gerekir.”
denilerek söz konusu düzenlemeler iptal edilmiştir.
7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11’inci maddesiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesine eklenen altıncı fıkrası ile 12’nci maddesiyle 4857 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9’uncu maddesinde, 11.09.2014 tarihinden sonra 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları kapsamında çalıştırılan işçilerden bu tarihten sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemesi durumunda alt işverenlere rücu edilmemesinin ve bu kapsamda çalıştırılan işçilere ödenen kıdem tazminatlarının 11.09.2014 tarihinden sonraki kısmı için kamu kurum veya kuruluşları olan asıl işverenler tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalara devam olunmaması amaçlanmıştır.
Uygulamada adli yargı mercilerinin, kamu işverenlerinin, kıdem tazminatından müstakil olarak sorumlu olmadığı, bu konuda alt işverenlere rücu edebileceğine ilişkin kararlar vermesi nedeniyle 7166 sayılı Kanun’la yapılan düzenlemeler Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir.
İdarede personele dayalı hizmet alımları kapsamında çalıştırılan ve daha sonra 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile belediye şirket işçisi olarak çalışan kişilerin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona erdiği durumlarda, işçilere idare tarafından ödenen kıdem tazminatı tutarının alt işverenlere rücu edilmediği görülmüştür.
Asıl-alt işveren ilişkisinde 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde, asıl işverenin alt işveren işçisinin Kanun’dan sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan haklarıyla ilgili
olarak alt işverenle birlikte sorumlu oldukları belirtilmiş, 6098 sayılı Kanun’un 167’nci maddesinde, Kanun’da belirtilen durumlar dışında kendisine düşen paydan fazla ödemede bulunan asıl işverenin bu kapsamda alt işveren işçisine yaptığı kıdem tazminatı ödemeleriyle ilgili olarak alt işverene rücu edebileceği düzenlenmiştir.
Yukarıda yer alan Kanun maddeleri ile Anayasa Mahkemesi kararı ve Yargıtay kararları esas alındığında, 15.1.0.2019 tarihinden sonra belediye şirket işçisi olan kişi için kurum tarafından ödenen kıdem tazminatının, alt işveren olan şirketlere süreleriyle ilgili olarak öncelikle yazılı talepte bulunulması, ödeme olmaması durumunda alt işverende/işverenlerde çalıştığı süre ile orantılı olarak her bir şirket için rücu davası açılması gerekir. Kıdem tazminatının nihai yükümlüsünün alt işveren olduğu unutulmamalıdır. 6552 sayılı Kanun’la idareye kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğü getirilmesi işçi alacağının garanti altına alınması olup, bu durum kıdem tazminatının asıl yükümlüsü olan alt işverenin sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. İdarenin müteselsil sorumlu olması ödenen kıdem tazminatının asıl işveren üzerinde kalmasına neden olmamalıdır.
Asıl işveren olan idarenin alt işveren işçilerine karşı 4857 sayılı Kanun ve iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte (müteselsilen) sorumlu olması, işçi alacağının güvence altına alınması ve işçiye kolaylık sağlanması amacıyla yapıldığı ve kamu işverenlerinin alt işverenlere rücu hakkını ortadan kaldırmadığı ve asıl ve alt işveren arasındaki ilişkide 6098 sayılı Kanun’un uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede, 15.10.2019-31.12.2020 tarihleri arasında işten ayrılan toplam 80 kişiye 3.618.122,75 TL kıdem tazminatı ödemesi gerçekleştirildiği, ödemenin yapılmasına müteakip gerekli rücu işleminin yapılmadığı anlaşılmıştır.
Kamu idaresi cevabında, işçilik alacakları nedeniyle açılan davalarda mahkemelerce İdarenin üst işveren olarak kabul edilerek aleyhine hüküm kurulduğu, ilgililere ödeme yapıldıktan sonra yüklenici firmalara rücu davaları açıldığı ve bu davaların belediye lehine sonuçlandığı, mahkeme kararlarının belediye tarafından icra takibine konu edildiği, buna karşılık söz konusu firmaların birçoğunun tasfiye aşamasında olduğu ve yapılan malvarlığı sorgulamalarında borçlarını karşılayacak malvarlıklarının olmadığı veya adlarına kayıtlı mal varlıkları üzerinde birçok haczin bulunduğu, bu haliyle ilgili şirketlerden borcun tahsil kabiliyetinin bulunmadığı, bu yönüyle açılan davalar ve icra takipleri nedeniyle yargılama harç ve giderlerinin de alacağın tahsil kabiliyeti bulunmadığından idare üzerinde yük olarak kaldığı ifade edilmiştir.
Kamu idaresi cevabında verilen bilgilerden, söz konusu döneme ilişkin sadece dava konusu edilmiş işçi alacakları nedeniyle ödenen tutarlar için yüklenici firmalara rücu davaları açıldığı, dava konusu edilmemiş alacaklar için ise rücu işlemlerinin henüz gerçekleştirilmediği anlaşılmıştır.
15.10.2019-31.12.2020 tarihleri arasında işten ayrılan toplam 80 kişiye ödenen kıdem tazminatı tutarının, işçinin her bir alt işveren nezdinde geçen dönemi ile sınırlı olması kaydıyla, öncelikle alt işverenlerden bir yazıyla istenmesi ve kıdem tazminatı tutarlarının alt işverenler tarafından ödenmemesi durumunda ise ödenen tutarların rücuen tahsili için adli sürecin işletilmesi gerekir.