Kamu İhale Kanunu’nun 22’nci maddesine göre doğrudan temin usulü ile yapılan ve gerçekleştirilmesi belli süreyi kapsayan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin bazılarında yüklenici ile idare arasında sözleşme düzenlenmediği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22’nci maddesinde sayılan koşulların varlığı halinde, idare ihalelere ilişkin bazı hükümlerin yerine getirilmesini beklemeksizin ihtiyaç duyduğu mal ve hizmeti doğrudan temin edebilmektedir. Ancak ihtiyaçların bu yöntemle temininde de idareler tamamen serbest olmayıp yerine getirilmesi gereken bazı gereklilikler bulunmaktadır. Alınacak mal ve hizmetler ile yaptırılacak işlerde yüklenici ile sözleşme yapılması da bu gerekliliklerden birisidir.

Kanun’un 21’inci maddesinde düzenlenen pazarlık ile alım usulüne ilişkin hükümlerde hangi hallerde sözleşme yapılıp hangi hallerde yapılmasının zorunlu olmadığı belirtilmiş ancak doğrudan temine ilişkin 22’nci maddede bu yönde bir hüküm konulmamıştır. Her ne kadar Kanun maddesinde sözleşme yapılıp yapılmaması ile ilgili bir düzenleme bulunmasa da, 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun uygulanmasında karşılaşılan tereddütlere açıklık getirilmesi ve bu hususlarda uyulması gerekli esasların belirlenmesi amacıyla açıklamalar yapılmıştır.

Doğrudan temin usulünün kullanımına ilişkin açıklamalar adı geçen Tebliğin 01.02.2024 tarihine kadar yürürlükte olan 22’nci maddesinde yapılmıştır. Tebliğin 22.1.1.3 numaralı maddesinde; 22’nci madde kapsamında alımı yapılacak malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin belli bir süreyi gerektirmesi durumunda, alımın bir sözleşmeye bağlanmasının zorunlu olduğu, bir defada yapılacak alımlarda ise sözleşme yapılmasının idarelerin takdirinde olduğu belirtilmiştir.

Yapılan incelemelerde kamu idaresinin doğrudan temin kapsamında yaptığı, gerçekleştirilmesi belli süreyi kapsayan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin bazılarında (Örneğin; 27.10.2023 tarihli 4627 yevmiye No.lu ödeme emriyle alınan bazı taziye evleri ve hizmet binasındaki kombilerin bakım onarımı, 31.10.2023 tarihli ve 4700 yevmiye No.lu ödeme emriyle alınan hizmet binasındaki asansörlerin periyodik bakım ve onarımı, 29.05.2023- 2250, 23.06.2023-2681, 23.06.2023-2682, 24.07.2023-3130, 16.08.02023-3554, 07.09.2023-

3909, 31.10.2023-4732 tarihli ve yevmiye No.lu ödeme emirleriyle yaptırılan belediye hizmet alanındaki bazı yapılarda yaptırılan tadilat, tamirat, onarım, WC yapımı, muhtarlık binası yapımı işleri) yüklenicilerle sözleşme yapılmadığı görülmüştür.

Oysa bu tip işler açıklanan mevzuat hükümlerine göre; gerçekleştirilmesi belli süreyi kapsayan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri niteliğinde oldukları için, ortaya çıkabilecek riskler karşısında idarenin hak ve menfaatlerinin korunabilmesi amacıyla sözleşme yapılması gerekmektedir.

Kamu idaresinin cevabında Kamu İhale Kanunu 22/d maddesi kapsamında doğrudan temin yolu ile yapılan ve bahse konu olan belli süre gerektiren yapım işlerinde sözleşmeye dair zorunlu bir düzenleme bulunmadığından sözleşme yapılmamıştır, bulguda belirtilen süreli alım işlerinde sözleşme düzenlenmesi hususunda gereken özen ve hassasiyet gösterilecektir denilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale kanunu'nun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53'üncü maddesinde “Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.” denilmiş olup, yine aynı maddede “Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur.” <span>hükümleri yer almıştır.</span>

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 1'inci maddesinde bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olarak belirlenmiştir. Kamu İhale Kurumu tarafından 4734 sayılı Kanunun 53'üncü maddesine dayanılarak çıkarılan, 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Gebliğinin 01.02.2024 tarihine kadar yürürlükte olan

22.1.1.3 numaralı maddesinde de 4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesi kapsamında alımı yapılacak malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin belli bir süreyi gerektirmesi durumunda, alımın bir sözleşmeye bağlanmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.

Dolayısıyla Kamu İhale Kurumu tarafından Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin olarak çıkarılmış standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler anılan kanunların uygulamasını gösteren ve dayanağını kanundan alan düzenlemeler olup, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usullerdendir. Bu nedenlerle kamu idaresince yapılan açıklamalar mevzuata uygun görülmemiştir.

Bu itibarla Kamu İhale Kanunu’nun 22’nci maddesine göre doğrudan temin usulü ile yapılan ve gerçekleştirilmesi belli süreyi kapsayan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde, ortaya çıkabilecek riskler karşısında idarenin hak ve menfaatlerinin korunabilmesi amacıyla yüklenici ile idare arasında sözleşme yapılması gerektiği değerlendirilmektedir.