Yapım işlerine ilişkin şartnamelerde, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmayan ve rekabeti engelleyici hususlar içeren düzenlemeler yapıldığı; ihalelerde bütün istekliler için fırsat eşitliğinin sağlanmadığı; yeterlilik kriterleri konusundaki takdir yetkisinin rekabeti sınırlandıracak şekilde kullanıldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 'Temel İlkeler' başlıklı 5'inci maddesinde; idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduklarına ilişkin hüküm yer almaktadır.

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde ise, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği; belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmasının, rekabeti engelleyici hususlar içermemesinin ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamasının zorunlu olduğu vurgulanmıştır.

Kamu ihaleleri açısından rekabet ilkesi, idarenin en ehil sözleşmeciyi en uygun bedele bulabilmesini, diğer bir ifadeyle, en kaliteli mal ve hizmeti en uygun bedelle alabilmesini amaçlamaktadır. Kamu İhale Kurumu rekabet ilkesini; ‘’İdarenin ihtiyaç çerçevesi içerisinde isteklilerin birbirleri ile serbestçe yarışabilmeleri yani belli kıstaslar çerçevesinde belli bilgilere sahip olunmasının amaçlandığı’’ şeklinde tanımlamıştır.

Aralarında kabul edilebilir doğal bağlantı bulunmayan yapım işleri kamu ihale hukuku temel ilkelerine aykırı olarak bir arada ihale edilmektedir. İşlerin ayrı ayrı ihale edilmesi halinde

yeterlilik kriterleri farklı olacakken; işin bir kısmı için geçerli olan yeterlilik kriteri ihalenin tümünü etkilemektedir.

"Balaban Mesire Alanı", "Değirmenlikızık Osmanlı Çarşısı", "Örnek Daire İnşaatı" işleri kısmi teklife kapalı olarak bir arada ihale (2018/214465) edilmiştir. Bu yapım işi kapsamında, 54.000 metrekare peyzaj yapım işi ile 900 metrekare ahşap imalat yapım işi yer almaktadır.

Bu ihaleye ilişkin idari şartnamenin 46 ncı maddesinde,

"İdari şartnamenin 7.6. maddesindeki benzer iş olarak kabul edilecek işlere ek olarak aşağıda belirtilen şartlar ihaleye katılan istekliler de aranacaktır.

100.000 m² yeşil alan tanzim etmiş olma zorunluluğu aranacaktır.

11.05.2017 tarih ve 30063 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliğinin 24. maddesine göre Ön Yeterlik Alan İstekli Listesinde bulunma şartı aranacaktır." düzenlemesi yer almaktadır.

Bu düzenlemelere göre, ahşap imalat yapım işleri konusunda yeterli olan firmalar "100.000 metrekare yeşil alan tanzim etmiş olma zorunluluğu" yeterlilik kriterini karşılamıyorsa ihaleye katılamayacaktır.

"100.000 metrekare yeşil alan tanzim etmiş olma" şartını karşılayan firmalar ise, Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği'nin 24 üncü maddesine göre belirlenen Ön Yeterlik Alan İstekli Listesinde yer almıyorlarsa bu ihaleye katılamayacaklardır.

Nitekim bu ihaleye ilişkin dokümanı 8 firma temin ettiği halde, ihaleye tek firma katılmıştır. Yaklaşık maliyet 25.558.118 TL olarak belirlenmişken, 19.665.000 TL bedelle sözleşme imzalanmıştır.

"Balaban Mesire Alanı", "Değirmenlikızık Osmanlı Çarşısı", "Örnek Daire İnşaatı" işleri kısmi teklife kapalı olarak bir arada ihale edildiği halde, 19.665.000 TL bedelli sözleşmenin sadece Balaban Mesire Alanını (54.000 metrekare peyzaj yapım işi) kapsadığı görülmektedir.

Buna göre, Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği'nin 24 üncü maddesine göre belirlenen Ön Yeterlik Alan İstekli Listesinde yer almayanların bu ihaleye katılması engellendiği halde, Değirmenlikızık Osmanlı Çarşısı Yapımı işi ihale kapsamından çıkarılmıştır.

Kamu idaresinin cevabında, geçmiş yıllarda böyle bir uygulama olmuşsa da, devam eden ihalelerde buna benzer uygulamaların yapıldığı ve rekabeti sınırlandıran uygulamalardan kaçınıldığı iddia edilmekteyse de; 03.12.2019 tarihinde yapılan 2019/568486 ihale kayıt numaralı ve 57.561.406 TL yaklaşık maliyetli “Yıldırım İlçesi Sınırlarındaki Park ve Yeşil Alanların Yapım ve Onarımı” işi (27.01.2020 - 27.01.2023) ihalesinde de, kamu ihale hukuku temel ilkelerine aykırı uygulamalar sonucunda rekabet engellenmiştir.

Öte yandan 2018/214465 ihale kayıt numaralı "Balaban Mesire Alanı", "Değirmenlikızık Osmanlı Çarşısı", "Örnek Daire İnşaatı" işlerinin ihalesi, 07.06.2018 tarihinde yapılmışsa da, bu işin süresi 300 gün olup, 01.05.2019 tarihinde tamamlanması gerekmektedir. Ancak 31.12.2020 tarihi itibarıyla 910 günlük süre geçtiği halde, iş tamamlanmamıştır. Buna rağmen mevzuatta öngörülen yaptırımlar da uygulanmamıştır.

İhalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlama sorumluluğu çerçevesinde, yeterlilik kriterleri konusundaki takdir yetkisinin rekabeti sınırlandıracak şekilde kullanılmaması ve istekliler arasında fırsat eşitliğinin sağlanması gerekmektedir.