Belediyeye ait taşınmaz kiraya verilme işlemlerinin incelenmesi sonucunda kent mobilyalarının Belediyenin şirketi olan Kültür AŞ.’ye 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendi kapsamında pazarlık usulü ile kiralandığı tespit edilmiştir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 1’inci maddesinde belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun’a göre yapılacağı,

“Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde idarenin; ihaleyi yapan daire, kurum ve kuruluşları ifade ettiği,

“İhalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu” başlıklı 36’ncı maddesinde ise 1’inci maddede yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulünün esas olduğu, diğer usullerin ancak ilgili maddelerde yazılı şartların gerçekleşmesi durumunda yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Kanun’un 3’üncü maddesinde de ifade edildiği üzere Kanun’a tabi kurum ve kuruluşlar genel olarak ‘idare’ olarak tanımlanmış ve bu ifade Kanun’un birçok maddesinde yerini bulmuştur.

Pazarlık usulüyle yapılabilecek işler Kanun’un 51’inci maddesinde bentler halinde tek tek sayılmıştır. Bu maddenin (g) bendinde: “Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,” işinin pazarlık usulü ile yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Kanun’un diğer maddelerinde ifade edilen “idare” kavramı yerine bu maddede “Devlet” kavramı kullanılmıştır. Aynı Kanun’un diğer maddelerinde, hatta aynı maddenin diğer bentlerinde (örneğin (f) bendinde) Kanun’a tabi kurumlar için idare kavramı kullanılırken (g) bendinde “idarelerin özel mülkiyetinde” kavramı yerine “Devletin özel mülkiyetinde” ve “Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan” kavramlarının kullanılması idare kavramından başka bir mana ve içeriği ifade ettiğini açıkça göstermektedir.

Kanun’un “Tarihi ve bedii değeri olmayan taşınmaz mallarla ilgili işlemler” başlıklı 74’üncü maddesinde söz konusu hususa bir parça açıklık getirilmiş ve tarihi ve bedii değeri olanlar hariç Hazinenin özel mülkiyetindeki yerlerin satışı, kiraya verilmesi, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi esaslarının Maliye Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirleneceği ifade edilmiştir.

Aynı Kanun’un 75’inci maddesinde ise Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz mallar hakkında ecrimisil ve tahliye hususları düzenlenmiştir.

Ayrıca söz konusu 75’inci maddenin belediyeler hakkında uygulanıp uygulanmayacağı yıllarca tartışılmış ve özellikle yargı kararları ile belediyelerin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bunun üzerine 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15’inci maddesi ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 75’inci maddesi hükümlerinin belediye taşınmazları hakkında da uygulanacağına ilişkin düzenleme yapılarak belediye taşınmazları hakkında 2886 sayılı Kanun’un 75’inci maddesine atıf yapılmıştır. 2886 sayılı Kanun’un 75’inci maddesinde Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz mallar için ecrimisil düzenlemesi getirilmiştir. Bu maddenin belediyeler için uygulanabilmesi ancak 5393 sayılı Kanun’un 15’inci maddesine “2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 75’inci maddesi hükümleri belediye taşınmazları hakkında da uygulanır.” hükmü konulmak suretiyle sağlanmıştır. Bu şekilde bir özel hüküm getirilmediği sürece 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendinin belediyeler için uygulanması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Gerek yargı kararları gerekse 5393 sayılı Kanun’la yapılan atıf, Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz mallar kavramına belediyelerin özel mülkiyetinde olan mallarının girmediğini açıkça göstermektedir. Şayet söz konusu kavram içine Belediye taşınmazları dâhil olsa idi ne söz konusu yargı kararları oluşur ne de 5393 sayılı Kanun’da yapılan atfa ihtiyaç olurdu.

Belediyelerin taşınmazları konusunda 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendi uyarınca ihale yapamayacağına ilişkin birçok Danıştay Kararı da bulunmaktadır. Örnek vermek gerekirse; bir idare mahkemesi belediyenin 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin

(g) bendi uyarınca pazarlık usulü ile turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek üzere mülkiyetin gayri ayni hak tesis edilmek suretiyle (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle)

30 yıllığına kiralanmasına ilişkin belediye encümen kararını, mülkiyeti belediyelere ait taşınmazların 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendi kapsamında kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin olanaklı olmadığı gerekçesi ile iptal etmiş, söz konusu karar Danıştay 13. Dairesinin 21.10.2008 tarih ve 2007/4476 E. 2008/6874 K. sayılı ilamı ile onanmıştır. Bununla birlikte Belediye cevabında da belirtilen Danıştay 1. Dairesinin E.1997/150, K.1997/153 sayılı kararında yer alan; “Özel İdare bir kamu

kurumudur ve sahibi bulunduğu menkul ve gayrimenkul mallar, devlet malı niteliğindedir.” ifadesine de bakmak gereklidir, görüldüğü üzere söz konusu karar 51 (g)’ye önceden olanak tanımaktadır ancak 13.07.2005 tarihinde 5393 sayılı Belediye Kanunu yayımlandığından mevcut karara dayanarak 51 (g)’ye yönelik işlem yapılması doğru değildir.

Belediyenin cevabında özetle bulguda izah edilen birçok husus tekrar edilmiş olup bununla birlikte, kent mobilyalarının bulunduğu yerlerin özel mülkiyete konu olmadığı, kamusal mal mahiyetinde olduğu ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 715'inci maddesine göre, sahipsiz yerlerin ve yararı kamuya ait malların Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu ve bu sebeple kent mobilyalarının yer aldığı alanların Devletin hüküm ve tasarrufunda olduğu, Devlet ya da kamu tüzel kişisi tarafından herkesin ya da halkın doğrudan yararlanmasına ve kullanımına tahsis edilen malların ise orta malı olarak tanımlandığı ve kent mobilyalarının konulacağı yol ve meydanların da bu sınıflandırmaya girdiği belirtilmektedir.

Ancak, aksi ispat edilmedikçe, yararı kamuya ait sular ile kayalar, tepeler, dağlar, buzullar gibi tarıma elverişli olmayan yerler ve bunlardan çıkan kaynaklar, kimsenin mülkiyetinde değildir ve hiçbir şekilde özel mülkiyete konu olamaz. Halkın kullanımına ve yararlanmasına tahsis edilen yerler ise orta malı olup yukarıda da belirtildiği üzere yararı kamuya ait mallar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Ancak söz konusu kiralama işlemi hem ihale şartnamesinde ve sözleşmede belirtildiği üzere hem de özü itibariyle kent mobilyalarının işletme hakkına ilişkin olup orta malı olan yol ve meydanlara ilişkin değildir. Aksi düşünülecek olursa kiralanan malın yol, meydan gibi taşınmazlar olduğu düşüncesi ortaya çıkacak ve bu durumda kira konusu mallarda kent mobilyalarının zikredilmesine gerek duyulmayacaktır. Ayrıca kiralanan mal, yol ve meydan gibi yerlerin kendisi olsaydı zaten kiracıya bunlar üzerinde kullanım hakkı vermiş olacağından ayrıca kent mobilyalarından bahsedilmesine gerek olmazdı. Ancak kiraya konu edilen mal, yol ve meydan gibi yerlerin kendisi değildir, yani kiralanan husus arazinin kendisi değil buraya konacak veya konulmuş olan kent mobilyalarının kullanım hakkıdır.

Kaldı ki, kiraya verilen husus kent mobilyaların kullanılması için kullanılacak arazi olsaydı dahi; bu yerler reklam, tanıtım gibi hizmetlerin yapılması için kullanılacağından ve ortada gelir getirici kira işlemi söz konusu olduğundan ticari durum oluşmaktadır. Yol, meydan, otlak ve mera gibi yerlerin orta malı olması için bu yerlerin halkın yarar ve kullanımına açık olması gerekmektedir; ancak söz konusu yerler ticari faaliyete konu olduğundan orta malı

niteliğinden bahsetmek mümkün değildir. Aksi halde bu cinsteki her taşınmazın orta malı olduğunu söylemek gibi mantık çerçevisine ve hukuka aykırı bir durum oluşacaktır.

Bununla birlikte Belediye cevabında özetle belirtildiği üzere kent mobilyalarının çeşitli takip ve denetiminin hızlı bir şekilde sağlanması maksadı amaçlanmış olsa da, ihale yönteminin usulüne uygun yapılması gerekliliği bu duruma engel değildir.

Yukarıda sayılan nedenlerle, 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendinde belirtilen Devletin özel mülkiyetindeki taşınmaz kavramının, hazinenin özel mülkiyetinde olan taşınmazları ifade ettiğini, dolayısıyla belediyelerin söz konusu maddeden yararlanarak pazarlık usulü ile kendi mülkiyetinde yer alan malları kiraya vermesinin veya üzerlerinde gayri ayni hak tesis etmesinin açıklanan mevzuat hükümlerine uygun olmadığı değerlendirilmektedir.

Bu sebeple kiralama işlemlerinin usulüne uygun olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir.