İdarenin kiraya verdiği yerlerde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na aykırı bir şekilde pazarlık usulünün kullanıldığı görülmüştür.

2886 sayılı Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde belediyelerin alım, satım, yapım, kira, hizmet trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun’daki yazılı hükümlere göre yürütüleceği; “İlkeler” başlıklı 2’nci maddesinde bu Kanun’un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu belirtilmiştir.

Mezkûr Kanun’un 35’nci maddesinde ihale usulleri sayılmış, 36’ncı maddesinde Kanun’un 1’inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, kapalı teklif usulünün esas olduğu; ancak, 44’üncü maddede gösterilen işlerin belli istekliler arasında kapalı teklif usulüyle, 45’inci maddede gösterilen işlerin açık teklif usulüyle, 51’inci maddede sayılan işlerin pazarlık usulüyle, 52’nci maddede gösterilen işlerin yarışma usulüyle yaptırılabileceği hükümlerine yer verilmiştir.

2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde ise, kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlerinin pazarlık usulü ile yapılabileceği belirtilmiştir.

Diğer yandan, 2886 sayılı Kanun’un "Tanımlar" başlıklı 3’üncü maddesinde “idare”

kavramının; ihaleyi yapan daire, kurum ve kuruluşları ifade ettiği belirtilmiştir.

Kanun’un birçok maddesinde yer alan "idare" kavramı yerine 51/g maddesinde "Devlet" kavramı kullanılmıştır. Aynı Kanun’un diğer maddelerinde, hatta aynı maddenin diğer bentlerinde (mesela (f) bendinde) madde kapsamına dâhil kurumlar için idare kavramı kullanılırken (g) bendinde "idarelerin özel mülkiyetinde" kavramı yerine "Devletin özel mülkiyetinde" ve "Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan" kavramlarının kullanılması söz konusu kavramların idare kavramından başka bir mana ve içeriği ifade ettiğini açıkça göstermektedir.

Söz konusu bentte geçen “Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz mallar” ile “Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler” ifadelerinden belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların kast edilmediği; Hazineye ait taşınmazların kiralanması işleri ile ilgili düzenleme amaçlandığı aşikârdır. Bununla birlikte Danıştay 13. Dairesinin doğrudan bu hususla ilgili vermiş olduğu 21.10.2008 tarihli ve E: 2007/4476, K: 2008/6874 sayılı Kararında;

“Belediyenin mülkiyetindeki taşınmazın, 2886 sayılı Kanun’un 51. maddesinin (g) bendi uyarınca, pazarlık usulü ile turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek üzere mülkiyetten gayri ayni hak tesis edilmek suretiyle, (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle) 30 yıllığına kiralanmasına ilişkin belediye encümeni kararını, belediyelere ait taşınmazların ‘devletin özel mülkü’ ve ‘devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler’den olmadığı, bu nedenle 2886 sayılı Kanun’un 51/g maddesi kapsamında kiralanmasının, trampasının ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin, olanaklı olmadığı gerekçesiyle, iptal eden mahkeme kararının hukuka uygun olduğu” hüküm altına alınarak, belediye taşınmazları için bu bent kapsamında bir kiralama ya da gayri ayni hak tesisi yapılamayacağı açık bir şekilde ortaya konulmuştur.

Yapılan incelemede, İdarenin 2022 yılında gerçekleştirdiği kiralama ihalelerinde mevzuata ve yargı kararlarına aykırı bir şekilde 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında pazarlık usulünün kullanıldığı görülmüştür.

Yukarıda yer alan denetim tespiti üzerine, İdare tarafından; 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15’inci maddesinin 7’nci fıkrasında “Belediye mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş sayılacağı, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 75’inci maddesi hükümleri Belediye taşınmazları hakkında da uygulanır” hükmünün bulunduğu,

7103 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesi ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 75’inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesine “Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları” ibaresinden sonra gelmek üzere “özel bütçeli idarelerin mülkiyetinde bulunan taşınmaz mallar” ibaresinin eklendiği ve aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer alan “Hazinenin” ibaresinin “idarelerin” şeklinde değiştirildiği,

2886 sayılı Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde; Genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun’daki yazılı hükümlere göre yürütüleceğinin belirtildiği, 35’inci maddesinde Kanun’un 1’inci maddesinde yazılı işlerin ihalelerinde uygulanacak usuller arasında “pazarlık” usulünün sayıldığı, pazarlık usulünde

ihalenin usul ve esaslarının düzenlendiği 50’inci maddesinde de, bu usulün uygulanmasında 1’inci madde kapsamındaki idareler yönünden herhangi bir ayrıma yer verilmediği,

Anılan Kanun’un “pazarlık usulüyle yapılacak işler” başlıklı 51’inci maddesinde bu usulün uygulanacağı işlerin 17 bent halinde sayıldığı, bu bentlerden (g) bendinde; “kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi” kuralına yer verildiği,

Devlet mallarına ilişkin sistematik ve genel bir yasal düzenleme bulunmadığından devlet mallarının hukuksal durumunu nitelemede bilimsel öğreti ve yargı içtihatlarından yararlanıldığı, buna göre kamu kurum ve kuruluşlarının tamamının sahip oldukları malların Devletin özel malı olduğu kabul edildiği, Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar kavramının ise, Devletin özel malları kavramından daha dar kapsamlı olarak genel bütçeli kuruluşların sahip olduğu malları ifade etmek üzere kullanıldığı,

İdarenin söz konusu yerleri ihaleye çıkartırken kapalı ve açık teklif usulünün uygulanamadığı durumlara ilişkin olarak istisnai olarak düzenlenen pazarlık usulünün uygulanması konusunda takdir yetkisini kullandığı,

Bulguda belirtilen ihale yöntemine ilişkin önerilerin dikkate alınacağı, bundan sonraki ihalelerin Sayıştay Denetim Raporu doğrultusunda yapılacağı, ifade edilmiştir.

Ancak; 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15’inci maddesinde, “Belediye mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş sayılır” hükmü gereği Belediye taşınmazlarının devlet malı statüsünde olduğu belirtilmiş olsa da, 2886 sayılı Kanun’un 51 (g) maddesindeki "Devletin özel mülkiyetindeki" ve "Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler" ifadelerinden; Belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların değil, Hazineye ait olan taşınmazların anlaşılması gerekmektedir.

5393 sayılı Kanun uyarınca Belediye; belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan, idarî ve malî özerkliğe sahip olan ve “Devlet” tüzel kişiliğinden ayrı bir kamu tüzel kişiliğini ifade etmektedir. Bu nedenle, belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların “Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malları” ile “Devletin hüküm ve tasarrufu

altındaki yerler” kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı açıktır. Diğer taraftan İdarenin savunmasında belirttiği 2886 sayılı Kanun’un 75’inci maddesi ecrimisil ve tahliyeye ilişkindir, ihale usullerine ilişkin bir hüküm içermemektedir.

Sonuç olarak, İdareye ait taşınmazların kiralanması işlemlerinde 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında pazarlık usulünün kullanılması hukuka aykırı olduğu gibi söz konusu uygulama ile Kanun’un ihalelerde açıklık ve rekabetin sağlanması ilkeleriyle de bağdaşmamaktadır.