Büyükşehir Belediyesinin yetki ve görev alanında olduğu personel servis hizmetinin UKOME kararına istinaden ihale yapılmadan tahsis suretiyle verildiği görülmüştür.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun “Büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görev ve sorumlulukları” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde, “Büyükşehir ulaşım ana plânını yapmak veya yaptırmak ve uygulamak; ulaşım ve toplu taşıma hizmetlerini plânlamak ve koordinasyonu sağlamak; kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek.”, (p) bendinde, “Büyükşehir içindeki toplu taşıma hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek, büyükşehir sınırları içindeki kara ve denizde taksi ve servis araçları dahil toplu taşıma araçlarına ruhsat vermek. (Ek cümle: 16/5/2018-7144/14 md.) Büyükşehir içindeki toplu taşıma hatlarıyla ilgili olarak; şehir merkezine olan uzaklık, nüfus ve hattı kullanan sayısı kriterleri esas alınarak tespit edilecek hatlarla ilgili toplu taşıma hizmetlerinin işlettirilmesine karar vermek.” ve ikinci fıkrasında, “…(Ek üç cümle: 16/5/2018-7144/14 md.) Büyükşehir belediyeleri, birinci fıkranın (p) bendinin ikinci cümlesinde yer alan kriterler esas alınarak büyükşehir belediye meclisi kararıyla belirlenen yerlerdeki toplu taşıma hatlarının işletmesinin o bölgede kurulu taşıma birlik veya kooperatiflerinden temin edilmesine karar verebilir. Bu durumda ihaleye katılacaklarda ve kullanılacak taşıma araçlarında aranacak şartlar belediyelerce belirlenir. Taşıma birlik veya kooperatiflerine, belediye bütçelerinden toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz veya indirimli olarak yararlanacaklara ilişkin gelir desteği ödemeleri yapılabilir.” düzenlemeleri yer almaktadır. Maddede yer alan hükümlerden servis araçları ile ilgili gerekli belirleme ve hakkın kullanımına ilişkin düzenleme yapmanın büyükşehir belediyesinin görev ve yetkisinde olduğu anlaşılmaktadır. Aynı Kanun’un “Ulaşım hizmetleri” başlıklı 9’uncu maddesinde, “Büyükşehir içindeki kara, deniz, su, göl ve demiryolu üzerindeki her türlü taşımacılık hizmetlerinin koordinasyon içinde yürütülmesi amacıyla büyükşehir belediye

başkanı ya da görevlendirdiği kişinin başkanlığında, yönetmelikle belirlenecek kamu kurum ve kuruluşları ile, Türkiye Şoförler ve Otomobilciler Federasyonunun görevlendireceği ilgili odanın temsilcisinin katılacağı Ulaşım Koordinasyon Merkezi kurulur. İlçe belediye başkanları kendi belediyesini ilgilendiren konuların görüşülmesinde koordinasyon merkezlerine üye olarak katılırlar. Ulaşım Koordinasyon Merkezi toplantılarına ayrıca gündemdeki konularla ilgili üye olarak belirlenmeyen ulaşım sektörü ile ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından ihtisas meslek odalarının temsilcileri de davet edilerek görüşleri alınır.

Bu Kanun ile büyükşehir belediyesine verilen trafik hizmetlerini plânlama, koordinasyon ve güzergâh belirlemesi ile taksi, dolmuş ve servis araçlarının durak ve araç park yerleri ile sayısının tespitine ilişkin yetkiler ile büyükşehir sınırları dahilinde il trafik komisyonunun yetkileri ulaşım koordinasyon merkezi tarafından kullanılır.

Ulaşım koordinasyon merkezi kararları, büyükşehir belediye başkanının onayı ile yürürlüğe girer.

Ulaşım koordinasyon merkezi tarafından toplu taşıma ile ilgili alınan kararlar, belediyeler ve bütün kamu kurum ve kuruluşlarıyla ilgililer için bağlayıcıdır.

Koordinasyon merkezinin çalışma esas ve usulleri ile bu kurullara katılacak kamu kurum ve kuruluş temsilcileri, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile İçişleri Bakanlığı tarafından müştereken çıkarılan yönetmelikle belirlenir.

Büyükşehir belediyelerine bu Kanun ile verilen görev ve yetkilerin uygulanmasında, 13.10.1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun bu Kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz.”

denilmektedir. Ulaşım Koordinasyon Merkezine (UKOME) verilen yetki servis araçlarının durak ve araç park yerleri ile sayısının tespitine ilişkindir. Sayıları belirlenen servislerin verilmesi kamu hakkı olup herkesin bilgisinin olabileceği rekabete uygun ihale yoluyla verilmelidir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 1'inci maddesinde yer alan,

“……………belediyelerin…… satım, hizmet… , kira, trampa, mülkiyetin gayri aynı hak tesisi ve taşıma işleri bu kanuna göre yürütülür.” hükmüne göre bu hakkın ihale ile verilmesi ve aynı Kanun’un “Kiralarda sözleşme süresi” başlıklı 64’üncü maddesinde yer alan, “Kiraya verilecek taşınır ve taşınmaz malların kira süresi, on yıldan çok olamaz. Turistik tesis kurulacak yerlerin

ve turistik tesislerin (Ek ibare: 20/2/2001 - 4628/17 md.) ve enerji üretimi tesisleri ile iletim ve dağıtım tesis ve şebekelerinin ihtiyacı olan arazilerin (Ek ibare: 18/4/2001 - 4646/13 md.) ve doğal gaz iletim, dağıtım ve depolama tesis ve şebekelerinin ihtiyacı olan arazilerin on yıldan fazla süre ile kiraya verilmesi mümkündür.

Üç yıldan fazla süre ile kiraya verme işlerinde, önceden Maliye Bakanlığından izin alınması şarttır. Katma bütçeli idarelerde bu izin, idarelerin bağlı bulundukları bakanlıktan alınır. Özel İdare ve belediyeler için kendi özel kanunları uygulanır.

Üç yıldan fazla süre ile kiraya verme işlerinde, kira bedeli her yıl şartname ve sözleşmesindeki esaslara göre yeniden tespit edilir.” hükmü gereği kiralamalarda sürenin 10 yıl ile sınırlı olduğu açıktır.

13.07.2005 gün ve 25874 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Uygulanmayacak hükümler” başlıklı 84’üncü maddesinde, Bu Kanunla belediyenin sorumlu ve yetkili kılındığı görev ve hizmetlerle sınırlı olarak 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nda bu Kanun hükümlerine aykırılık bulunması durumunda bu Kanun hükümlerinin uygulanacağı, 23.07.2004 gün ve 25531 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun “Diğer hükümler” başlıklı 28’inci maddesinde, Belediye Kanunu ve diğer ilgili Kanunların bu kanuna aykırı olmayan hükümlerinin ilgisine göre büyükşehir ve ilçe belediyeleri hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir.

UKOME Kurulunun 12.12.2012 gün ve 2012/12-47 sayılı kararları ile personel servis araçları için şartlar belirlenmiş ve şartları taşıyanlara “P” plaka tahsisi yapılması kararı alınmıştır. İlgililer tarafından müracaatlar yapılmış şartları uyan 2224 hak sahibine plaka tahsisi yapılmıştır. UKOME kararları gereği tahsisi yapılan plakalardan süresi içinde 2139 hak sahibine trafik tescil tarafından “P” plaka tahsisi yapılmış, 85 plaka hak sahipleri tarafından süresinde müracaat etmemeleri veya farklı sebeplerle plakalarını takmamışlardır. Sonuç olarak 2139 kişiye ihale yapılmaksızın servis hakkı verilmiştir. İhalesiz yapılan plaka tahsisi Kanuna uygun değildir.

24.02.2016 tarihinde yapılan ihale ile 60 kişiye “P” plaka satışı yapılmış, 14 hak sahibi ihaleden vazgeçmiş ve teminatları irad kaydedilmiştir. Geriye kalan 46 hak sahibi plakalarını araçlarına takmışlardır. 04.12.2019 gün ve 2019/2674 sayılı ihale komisyonu kararıyla 200 adet servis hakkı ihale ile verilmiştir.

Mevcut durumda UKOME kurul kararına istinaden ihalesiz 2139 adet servis hakkı ve ihaleden 46 adet olmak üzere toplam 2185 servis plakası mevcuttur.

5216 Büyükşehir Belediyesi Kanunu'na göre servis hizmetine ilişkin haklar Büyükşehir Belediyesine aittir. Belediyeye ait olan bu hakkın Kanun çerçevesinde ihale yoluyla rekabete uygun bir şekilde ve saydamlığı sağlayarak sürenin belirli olması gibi hususları da içerecek şekilde verilmesi gerekir. Belediye meclisince bu yönde alınan karara uygun olarak ve bu kararda verilen yetkiye dayanılarak ihale işlemleri ile ilgili olarak Belediye Encümenince de konuya ilişkin kararlar alınmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Bu çerçevede servis hizmetleri bakımından görevli ve yetkili olan Belediyece ihale yapılmadan rekabetsiz bir şekilde izin verilebilmesi mümkün değildir. Belediye servislere çalışma iznini “ihalede şeffaflık ve rekabet ilkeleri” gibi kamu yararını sağlamayı amaçlayan ihale usulüne başvurmaksızın UKOME kararına istinaden verilmiştir. İhale yapılmadan fiili bir durum olarak yapılan ancak mevzuatta karşılığı olmayan bu uygulamanın sürdürülebilmesi mümkün değildir. Faaliyette bulunan servislerin çalışma durumları kazanılmış hak oluşturmaz. Kazanılmış hakkın varlığından söz edebilmek için, hakkın yürürlükteki hukuk kurallarına uygun olarak tesis edilen bir işlemle elde edilmesi gerekmektedir. Hukuka aykırı olarak tesis edilen bu işlemlerin kazanılmış hak doğurması mümkün değildir.

Danıştay Onüçüncü Dairesinin Esas No:2015/985 ve Karar No:2015/3164, Esas No:2014/1735, Karar No: 2014 / 2859 kararı Aynı Dairenin Esas No:2011/1134, Karar No: 2012/2226 kararı Aynı Dairenin Esas No:2014/384, Karar No: 2014/1950 kararı numaralı kararlarında belirtildiği üzere belediyelerin görevli ve yetkili olduğu hizmeti imtiyaz, kiralama ve ruhsat verme suretiyle verebileceği, kiralamada sürenin 10 yılı geçemeyeceği, ruhsat vermek suretiyle yerine getirilmesi usulünde ise ruhsat verilecek sürenin, her yıla ait artış oranı gibi hususların belirtilerek Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre yapılması gerektiği, ruhsat verme yönteminin seçilmesi hâlinde verilecek olan ruhsatın süresiz bir şekilde verilemeyeceği, belli bir süre dâhilinde ruhsat verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Hukuka aykırı olarak tesis edilen bu işlemlerin ilgililer yönünden geleceğe yönelik olarak kazanılmış hak oluşturması mümkün değildir. İlgililerin hiçbir hilesi ya da idareyi yanıltan bir davranışı olmaksızın idarece tesis edilen mevzuata aykırı işlemlerin düzeltilmesi zorunlu olmakla birlikte, söz konusu hukuka aykırı işlemlerin ortadan kaldırıldığı tarihe kadar bu işlemlerin ilgililere sağlamış olduğu haklar ilgililer yönünden kazanılmış hak oluşturur. Bir başka deyişle, kazanılmış haktan bahsedilebilmesi ancak mevzuata aykırı işlemin ortadan

kaldırıldığı tarihe kadar gerçekleşmiş olan haklar, yani geçmişe yönelik haklar yönünden mümkün olabilir.

Belediyenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmeti bizzat yerine getirmeyip, üçüncü kişilere gördürebilmesi mümkün olmakla birlikte, bu husus söz konusu hizmetin bir kamu hizmeti olma niteliğini ortadan kaldırmadığı gibi, bu konuda belediyenin görevinin sona ermesine yol açmamakta ve bu hizmetin yerine getirilmesi yönünden sorumluluğu devam etmektedir. Bu niteliği gözetildiğinde, belediyenin görevine giren bir hizmetin süresiz olarak üçüncü kişilere bir hak verilmesi suretiyle gördürülebilmesi hukuken mümkün değildir. Mevzuata aykırı olarak tesis edilen ve belirtilen nitelikteki işlemlerin ilgililer yönünden kazanılmış hak doğurması da aynı nedenle mümkün değildir. Aksi takdirde, mevzuata aykırı tesis edilen bir belediye işleminin, bir kanunun dahi üstüne geçmesi, o kanunun uygulanamaması sonucuna yol açacağı da bir gerçektir. Bu hizmetin belediyeler tarafından yürütülmesi ya da üçüncü kişilere gördürülmesi, söz konusu hizmetin kamu hizmeti olmasına ve bu hizmetin belediyelerce yürütülmesinde kamu yararı bulunduğu düşüncesine dayandığından, kazanılmış hak adı altında bireysel yararların kamu yararından üstün tutulması sonucunu doğuracak bir kazanılmış hak anlayışı kabul edilemez.

6360 sayılı On Üç İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Altı İlçe Kurulması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 10’uncu maddesi ile 5216 sayılı Kanun'un 26’ncı maddesinde yapılan düzenlemenin iptal talebine ilişkin 31.12.2013 gün ve 28868 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 2011/63 Esas ve 2013/28 Karar sayılı kararında,

“ …Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında; kira ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlemleri ise 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre yürütülmektedir. Devlet İhale Kanunu'nun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.

Devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararını ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu hizmetinin, kamu hukukunun genel ilkeleri gereğince, doğrudan idare, kuruluş ve kurumları eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır. Ancak, kanun koyucu, kimi

zaman hukuki ve fiili eşitliği sağlamak kimi zaman da kamu yararını korumak veya kamu hizmetlerinin yürütülmesini sağlamak amacıyla temel kanunlardaki prensiplere istisna teşkil eden düzenlemeler yapabilir.” denilmektedir. Anayasa Mahkemesi kararında temel düzenlemelere istisna teşkil edilecek düzenlemenin yasa koyucu tarafından kamu yararını korumak veya kamu hizmetlerinin yürütülmesini sağlamak amacıyla yapılabileceği belirtilmiştir. Temel kanunlardaki prensiplere istisna teşkil eden düzenlemelerin yasa koyucu tarafından yapılabileceği açık olup, gerek 5216 ile 5393 ve gerekse de 2886 sayılı Kanun'dan ayrılmayı gerektiren bir kanuni düzenleme bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle servis plakalarına ilişkin hakkın verilmesi kamuyu ilgilendirdiği için bunun ihale kanunu çerçevesinde şartların ve verilme süresinin belirli olduğu ve herkesin katılımına açık olan ihale usulü ile verilmesi yukarıda belirtilen kanun hükümleri gereğince bir zorunluluktur.

Danıştay Sekizinci Dairesinin Esas 2016/1293 ve Karar 2017/3229 sayılı ilamında, “…

2886 sayılı Kanunun 1. maddesinde; Genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği hükme bağlanmış, 64. maddesinde ise; Kiraya verilecek taşınır ve taşınmaz malların kira süresi, on yıldan çok olamayacağı hükmüne yer verilmiştir.

…

Anayasa Mahkemesinin yukarıda yer alan kararındaki yorumuna göre, belediyelere imtiyaz olarak diğer bir ifadeyle tekel olarak verilen toplu taşıma işini doğrudan kendisi yapabileceği gibi imtiyaz sözleşmesi ya da ihale ile özel sektöre de yaptırabileceği tartışmasızdır.

Bu durumda, Mevzuat hükümlerinin ve anılan Anayasa Mahkemesi kararının birlikte değerlendirilmesi neticesinde; belediye hududu içerisinde, toplu taşıma araçlarının sayıları, bilet ücret ve tarifeleri, zaman ve güzergahları, Belediye Kanunu ve ilgili mevzuat çerçevesinde doğrudan belediyeler tarafından belirlenmekte olup, belediyelerin, tahsis ettikleri hatlar ile mevcut hatların kiralanmasında, 2886 sayılı Devlet ihale Kanunu hükümlerine uygun olarak ihale yoluyla objektif ve aleniyet ilkelerine uygun olarak herkesin ihaleye katılımını sağlamak suretiyle işlem yapması gerektiğinden, bu yönteme başvurulmaksızın şartları taşıyan herkese plaka tahsisi verilmesi suretiyle yürütülen yolcu taşımacılığı faaliyetinde hukuka uygunluk

bulunmadığından, mahkeme kararının bozulması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.”

denilmiştir.

Belediyenin imtiyazı aşan şekilde fiili olarak servislerin süresiz ihalesiz kullandırılması kabul edilebilir değildir. Mevzuata aykırı işlemlerin, mevzuata aykırılıklarının tespit edildiği tarih itibarıyla hukuk düzeninden çıkarılmaları hukuk devletinin bir gereğidir. Bu nedenle, yukarıda açıklanan hususlar da gözetildiğinde bu durumun düzeltilmesi zorunludur. Bu kapsamda belediyece servis hizmetlerinin üçüncü kişilere gördürülmesinin yöntemini belirleme ve bu konuda yeniden bir ihale yapıp yapmama konusunda belediyenin takdir yetkisi bulunmakla birlikte, söz konusu hukuki durumun mevcut sözleşmelerin/işlemlerin iptalini gerektireceği kuşkusuzdur. Bu konu en kısa sürede yeniden bir ihale yapılıncaya kadar geçecek süre zarfında servis hizmetlerinden yararlananların mağduriyetine yol açmayacak şekilde çözümlenmelidir.

Kamu idaresi cevabında, Büyükşehir Belediyeleri Koordinasyon Merkezleri Yönetmeliği'nin “Ulaşım hizmetlerine ilişkin işlemler” başlıklı 28’inci maddesinin ikinci fıkrasından bahsedilerek umum servis araçlarının toplu taşıma araçlarından ayrı olarak değerlendirildiği, servis araçlarına yıllık harçlarını ödemek suretiyle ruhsat verildiği, Yönetmeliğin 28’inci maddesinin ikinci fıkra metni dikkate alındığında servis araçlarının gördüğü hizmetin münhasıran belediye tarafından yapılması gereken hizmetlerden olmadığı, daha çok işletme sahiplerinin kendi çalıştırdığı personeline yönelik olduğu, bu nedenle bu hakkın imtiyaz devri veya kiralama şeklinde kullandırılamayacağı, Kanun ve yönetmeliğin büyükşehir belediyelerine verdiği yetki çerçevesinde bu hizmet verilirken sayı sınırlaması, düzen ve tertibi yönünde kararlar alınabileceği, Kanunun konuyu tahsis olarak değerlendirdiği, servis araçlarının çalışma ruhsatı tahsisinde belirtilen şartları taşıyan araçların mevcut mükteseplerinin korunmasını esas alındığı, personel taşımacılığı yapan araçlara verilen tahsis, imtiyaz ve kiralama şeklinde olmadığı için ruhsatını usulüne uygun olarak yenilemeyen aracın tahsisinin de iptal edilebildiği ifade edilmiştir.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 8’inci ve 9’uncu maddelerine dayanılarak hazırlanan ve 15.06.2006 gün ve 26199 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Büyükşehir Belediyeleri Koordinasyon Merkezleri Yönetmeliği'nin “Ulaşım hizmetlerine ilişkin işlemler” başlıklı 28’inci maddesinin ikinci fıkrasında, “Taksi, dolmuş, minibüs ve umum servis araçları ile toplu taşım araçlarının tahsis süreleri, ticari plaka sayıları ile bu plakaların verilmesine ilişkin usul, esas ve devir ücretleri UKOME’ce tespit edilir.”

düzenlemesi yer almaktadır. Koordinasyon Merkezleri Yönetmeliği'nin “Ulaşım hizmetlerine ilişkin işlemler” başlıklı 28’inci maddesinin ikinci fıkrası bu hakkın ihalesiz verileceğini göstermemektedir. 5216 Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 7 ve 9’uncu maddeleri değerlendirildiğinde, servis hizmetine ilişkin hakların Büyükşehir Belediyesine ait olduğu açıktır. Belediyeye ait olan bu hakkın Kanun çerçevesinde ihale yoluyla rekabete uygun bir şekilde ve saydamlığı sağlayarak sürenin belirli olması gibi hususları da içerecek şekilde verilmesi gerekir. Servis araçlarının verilme şekli ister tahsis isterse kiralama olsun bu hak her halükarda şartnamesinde istenecek hususlar da belirtilmek suretiyle ihale yoluyla verilmelidir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, servis hizmetlerinin gördürülmesine ilişkin fiili durum olarak yapılan servis hizmetleri mevzuata aykırı olup, bu aykırılığı giderecek şekilde yeni bir ihale yapılması zorunludur. Servis hizmetlerine ilişkin ihalede süre belirtilmesi gerekmekte olup, kamu hakkı olan bu hizmetin ihale yoluyla da olsa süresiz verilmesi mümkün değildir. Servis hizmetlerinin süresi ve şartları belirtilerek Belediye Kanunu'nda öngörülen imtiyaz, kiralama ve ruhsat usullerinden biri seçilerek ihale yoluyla verilmelidir.

2019 yılı Denetim Raporunda yer alan bu konu ile ilgili herhangi bir işlem yapılmamıştır.

Kanuna aykırı olarak verilen ve sürdürülen 2139 adet personel taşıma servis hakkının süre ve şartları belirtilerek objektif ve aleniyet ilkelerine uygun şekilde katılımın şeffaf bir şekilde olması temin edilerek ve kişilere makul süre verilerek ihale suretiyle verilmesi sağlanmalıdır.