İdarenin mülkiyetinde bulunan Belediye hizmet binasının altındaki ticari nitelikli alanlar, alışveriş merkezi (AVM) niteliğindeki işyerleri ile otelin ihalesine ilişkin şartname ve sözleşmede hukuki belirsizlikler bulunduğu görülmüştür.

Kamu taşınmazlarının kiralanması ve kira sözleşmelerinin süresine ilişkin esaslar 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nda düzenlenmiştir. Söz konusu Kanunun “Kiralarda sözleşme süresi” başlıklı 64’ncü maddesinin birinci fıkrasında, “Kiraya verilecek taşınır ve taşınmaz malların kira süresi, on yıldan çok olamaz. Turistik tesis kurulacak yerlerin ve turistik tesislerin ve enerji üretimi tesisleri ile iletim ve dağıtım tesis ve şebekelerinin ihtiyacı olan arazilerin ve doğal gaz iletim, dağıtım ve depolama tesis ve şebekelerinin ihtiyacı olan arazilerin on yıldan fazla süre ile kiraya verilmesi mümkündür” hükmü mevcuttur.

Söz konusu Kanun’un ikinci maddesinde ise bu Kanun'un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu belirtilmektedir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15’inci maddesinin (e) bendinde, “Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek” belediye meclisinin görevleri arasında sayılmıştır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre belediyenin mülkiyetindeki taşınmazların özel hukuk kişilerinin kullanımına ve yararlanmasına bırakılmasında iki yöntem mevcuttur.

Birinci yöntem belediye taşınmazlarının kiraya verilmesidir. 2886 sayılı Kanun’un 64’ncü maddesi ile söz konusu taşınmazların kira sözleşmeleri en fazla on yıl süreyle sınırlandırılmıştır. Ancak yine aynı madde hükmü gereğince, turistik tesis kurulacak yerlerin ve turistik tesislerin, enerji üretimi tesisleri ile iletim ve dağıtım tesis ve şebekelerinin ihtiyacı olan arazilerin ve doğal gaz iletim, dağıtım ve depolama tesis ve şebekelerinin ihtiyacı olan arazilerin on yıldan fazla süre ile kiraya verilmesi mümkündür.

Belediye taşınmazlarının özel hukuk kişilerinin kullanım ve yararlanmasına bırakılmasında ikinci yöntem ise bunlar üzerinde sınırlı ayni hak tesis edilmesidir. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15’nci maddesinin (e) bendi gereğince, belediye meclisi kararıyla, süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla belediyenin mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde sınırlı ayni hak tesis edilebilir.

İdare tarafından başka bir yapım sözleşmesi kapsamında yaptırılıp teslim alınan ve Manisa Büyükşehir Belediyesinin mülkiyetinde olup Belediye binasının altında bulunan iş yerleri, AVM niteliğindeki işyerleri ile otelin, bir bütün olarak 2886 sayılı Kanun’a göre 30 yıl süreye kadar franchising/işletme/işlettirme hakkının ihale edilmesi için Belediye Meclisinin 24.11.2020 tarihli ve 2020/608 numaralı kararı ile yetki verilmiştir.

Söz konusu taşınmazların franchising/işletme/işlettirme hakkının ihale edilmesi için yayınlanan ihale ilanında işin konusu, “Manisa Prime Projesi Kapsamında Yapımına Devam Edilen A Blokta Bulunan Ticari Alanlar İle B Bloktan Oluşan 5 Yıldızlı Otelin 25 (Yirmi Beş) Yıl Süreye Sınırlı Ayni Hak Tesis Edilmesi Franchising/İşletme/İşlettirmesi İşi” olarak tanımlanmıştır. İhale Şartnamesinin başlığında da aynı ifadeye yer verilmiş, şartnamenin 2’nci maddesinde ise işin konusu: “Manisa İli, Yunusemre İlçesi, Laleli Mahallesinde kain, tapunun 3413 ada 9 numaralı parselinde kayıtlı taşınmaz üzerine Manisa Prime projesi kapsamında yapımına devam edilen A bloktan bulunan ticari alanlarm ve B bloktan oluşan 5 yıldızlı otelin yatırımcı tarafından ek listede belirtilen yatırımları yapması kaydıyla 25 (yirmi beş) yıl süreye franchising/işletme/işlettirmesi işi” olarak tanımlanmıştır.

İhale ilanında ve ihale şartnamesinin başlığında söz konusu yerler üzerinde 25 yıl süreyle sınırlı ayni hak tesis edilmesi, franchising/işletme/işlettirme için ihaleye çıkıldığı belirtilmekle birlikte, ihale dokümanlarının içeriğinde bu taşınmazlar üzerinde kurulacak sınırlı ayni hak türünün ne olacağı açıklanmadığı gibi franchising işleminden de bahsedilmemiştir.

İhale dokümanı üç firma tarafından satın alınmış, 10.03.2021 tarihinde yapılan ihaleye bu firmalardan birisi katılmış ve ihaleyi kazanmıştır. İdare ile ihaleyi kazanan firma arasında 13.04.2021 tarihinde imzalanan sözleşmede ise otel ve işyerlerinin Şartname ekinde bulunan yatırımların yapılması ve malzemelerin alınması kaydı ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun

36’ncı maddesi uyarınca 25 yıl için kiraya verildiği belirtilmiş, sınırlı ayni hakka ilişkin olarak herhangi bir ifadeye yer verilmemiştir.

İhaleyi kazanan şirket halihazırda, B Blokta bulunan oteli işletmekte, A Blokta bulunan AVM niteliğindeki işyerleri ve Belediye hizmet binasının altındaki ticari alanları ise üçüncü şahıslara kiralayarak kira geliri elde etmektedir.

Sınırlı ayni hak tesisi ve kira sözleşmeleri birbirlerinden farklı hukuki kavramlardır. Kira sözleşmeleri 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 299 ve ilerleyen maddelerinde düzenlenen ve şahsi hak doğuran sözleşmelerdir. Sınırlı ayni haklar ise, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 779 ve ilerleyen maddelerinde düzenlenmiş olup, temel olarak irtifak hakları, taşınmaz yükü ve rehin hakları olmak üzere üçe ayrılmaktadır. Hak sahibine eşyadan yararlanma yetkisi veren veya malikin yararlanma yetkisini hak sahibi lehine sınırlamak suretiyle hak lehdarına menfaat sağlayan irtifak hakları ise intifa hakkı, üst hakkı, oturma hakkı, kaynak hakkı gibi kişiye bağlı irtifaklar ile eşyaya bağlı irtifak ve diğer irtifak haklarından ibarettir.

Belediyenin mülkiyetindeki taşınmazların üçüncü şahıslarca kullanımı veya yararlanması söz konusu olduğunda, kira veya sınırlı ayni hak kavramlarından hangisinin tercih edileceği; kiralama süresi, hakka konu eşya, tapu tescili, emlak vergisi yükümlülüğü gibi birçok konuda farklı sonuçlar doğuracaktır.

Bu bağlamda öncelikle, konuyla ilgili 24.11.2020 tarihli ve 2020/608 sayılı Büyükşehir Belediye Meclis Kararında, Belediyenin mülkiyetindeki “taşınmazların” değil, söz konusu taşınmazların “franchising/işletme/işlettirme hakkının” ihale edilmesine izin verildiğinden, Türk Medeni Kanunu’nun 826’nci maddesi gereğince “üçüncü kişi lehine arazisinin altında veya üstünde yapı yapmak veya mevcut bir yapıyı muhafaza etmek yetkisi veren” ve bu bağlamda konusu yalnızca arazilerin altındaki veya üzerindeki yapılar olabilen üst hakkının mevcut ihale kapsamında üçüncü kişiler lehine tesisi mümkün değildir.

Diğer taraftan, ayni haklar, mutlak nitelikleri dolayısıyla, yalnızca sözleşmenin diğer tarafına karşı ileri sürülebilen şahsi haklardan farklı olarak, herkese karşı ileri sürülebilir. Bunun karşılığında ise ayni haklar ilgililerin görebileceği şekilde alenidir. Üçüncü kişiler, eşyanın üzerinde kendilerinin riayet etmesi gereken bir ayni hak olup olmadığını, varsa hangi kişiye ait olduğunu ve bu kişinin hangi yetkileri kullanabileceğini belirleyebilmelidir. Eşya hukukuna dair bu aleniyet ilkesi, taşınmazlarda tapu kütüğüne tescil ile sağlanmaktadır. Nitekim, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 705, 780, 840 ve 856’ncı maddelerine göre, taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, irtifak haklarının, taşınmaz yükünün ve taşınmaz rehninin kurulması ancak tapuya tescil ile gerçekleşir. Tapu kayıtlarının incelenmesinden, İdarenin mülkiyetindeki AVM niteliğindeki işyerleri ile otelin üzerinde, ihaleyi kazanan şirket lehine herhangi bir ayni hak tesis ettirilmediği görülmüştür.

İhale ilanında ve ihale şartnamesinin başlığında söz konusu yerler üzerinde 25 yıl süreyle sınırlı ayni hak tesis edilmesi öngörülmesine rağmen ihale şartnamesinin 2’nci maddesinde söz konusu taşınmazların 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 36’ncı maddesi uyarınca “Kapalı Teklif Usulü” ile kiraya verilmesi öngörülmüş, ilerleyen maddelerinde de sadece kiralama usulüne ilişkin düzenlemelere yer verilmiş, şartnamenin başka hiçbir yerinde taşınmazlar üzerinde sınırlı ayni hak tesis edilmesine ilişkin bir düzenlemeye gidilmemiştir. İhalenin sonuçlanmasını müteakiben ise yüklenici ile “kira sözleşmesi” yapılmıştır. Bütün bu açıklamalardan söz konusu işin taşınmazların kiralanması işlemi olduğu anlaşılmaktadır.

2886 sayılı Kanunun 64’ncü maddesi ile kiraya verilecek taşınır ve taşınmaz malların kira süresinin, on yıldan çok olamayacağı belirtilmiş, istisna olarak turistik tesis kurulacak yerlerin ve turistik tesislerin on yıldan fazla süre ile kiraya verilmesi mümkün kılınmıştır.

Söz konusu iş B Blokta bulunan beş yıldızlı otel ile, A Blokta bulunan AVM niteliğindeki işyerleri ve Belediye hizmet binasının altındaki ticari alanların kiralanması işlemidir. Kiralaması yapılan otel binasının 01.06.2019 tarihli ve 30791 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Turizm Tesislerinin Niteliklerine İlişkin Yönetmelik’in 19’uncu maddesi kapsamında “turizm tesisi” niteliğini taşıdığı anlaşılmakla birlikte, AVM ve Belediye hizmet binasının altındaki bağımsız bölümlerin bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün görülmemektedir.

Yapılan incelemede AVM ve belediye hizmet binasının altındaki bağımsız bölümlerin söz konusu Yönetmelik’in 42’nci maddesinde düzenlenen “turizm alanında faaliyet gösteren, özellik arz eden ve Bakanlık tarafından desteklenmesi uygun görülen işletmelerden” de olmadığı anlaşılmıştır. AVM ve Belediye hizmet binasının altında yer alan ticari alanlar ile otelin herhangi bir bağlantısının olmadığı, bunların otelin yardımcı ve tamamlayıcı birimleri olmadığı da açıktır. Bu nedenle, AVM’nin ve Belediye hizmet binası altındaki bağımsız bölümlerin otelin yardımcı veya tamamlayıcı unsurları olarak görülerek turistik tesis istisnası altında kiraya verilmesi mümkün değildir.

İdare cevabında ihale dokumanı ve sözleşmenin tüm yönleri ile incelenerek mevzuat gereği gerekli tüm işlemlerin yapılacağı bildirilmiştir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri dolayısıyla ve 2886 sayılı Kanun’da belirtilen temel ilkeler gereğince, ihale dokümanlarında yapılan düzenlemelerde net ve anlaşılır olmayan ve belirsizlik içeren ifadelere yer verilmemesi gerekmektedir. İhale şartnamesi ve diğer dokümanlar tereddüt doğurmayacak netlikte hazırlanmalıdır. Ayrıca, İdare ile ihaleyi kazanan kişiler arasındaki hukuki ilişkinin, ilgili yasal düzenlemelere ve ihale dokümanlarında yer alan kurallara uygun olarak yürütülmesi gerekmektedir.