Gesi Belediyesi tarafından ihale edilen 12 hatta ilişkin işin şartnamesi ve sözleşmesinde sürenin 10 yıl olduğu belli olduğu halde, süre bittikten sonra Kanuna aykırı olarak Encümen kararıyla sürenin 49 yıl olarak belirlendiği görülmüştür.

1580, 5393, 3030 ve 5216 sayılı Kanunlarda toplu taşımaya ilişkin haklar belediyeye aittir. Belediyeye ait olan bu hakkın Kanun çerçevesinde ihale yoluyla rekabete uygun, saydamlığı sağlayarak sürenin belirli olması gibi hususları da içerecek şekilde verilmesi gerekir. Bu çerçevede toplu taşıma hizmetleri bakımından görevli ve yetkili olan Belediyenin ihale şartnamesini düzenleyerek şeffaf ve rekabete uygun şekilde ihalenin yapılması gerekir. Toplu taşıma hizmetlerinin imtiyaz, kiralama ve ruhsat usullerinden biri ile üçüncü kişilere gördürülebilmesi mümkün olmakla birlikte her üç yöntem bakımından da bu hizmetin üçüncü kişilere gördürülmesinde mutlak olarak belirli bir sürenin öngörülmüş olması zorunludur. Belediyenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmeti bizzat yerine getirmeyip, üçüncü kişilere gördürebilmesi mümkün olmakla birlikte bu husus söz konusu hizmetin bir kamu hizmeti olma niteliğini ortadan kaldırmadığı gibi, bu konuda belediyenin görevinin sona ermesine yol açmamakta ve bu hizmetin yerine getirilmesi yönünden sorumluluğu devam etmektedir.

Gerek 1580 ve gerekse de 5393 sayılı Kanun’da ulaşım hizmetleri Danıştayın görüşü ve Çevre ve Şehircilik (İçişleri) Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği hükmüne istinaden İçişleri Bakanlığının 01.06.2000 gün ve B050MAH0740001/ sayılı yazısı ile “…işlemlerinin açıklık ve rekabet ilkesi çerçevesinde 28886 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütülmesi kaydıyla 25 adet hat imtiyazının devredilmesine” olur verilmiştir. Sözleşmeleri 27.07.2000 (1 adet), 18.07.2000 (1 adet),

03.08.2000 (3 adet), 22.08.2000 (6 adet) ve 01.09.2000 (1 adet) tarihinde imzalanan ve ihale edilen 12 hatta ilişkin işin ihale şartnamesinin “Güvence ve Kesin Teminatın Geri Verilmesi” başlıklı 7’nci maddesinde, “A) Kesin teminat hattın son taksiti ödendikten sonra Belediyeye hiçbir borcu kalmaz ise iade edilir. GÜVENCE BEDELİ: 10 Yıllığına Belediyede tutulur, teminat mektubu verdi ise mektup her yıl bilet ücretinin artışı oranına göre artırılarak yenilenir.” ve 26’ncı maddesinde, “Bu şartnamede bulunmayan durumlarda 2886 sayılı Devlet İhale- Kanunu, Medeni Borçlar Kanunu ile yürürlükteki kanun hükümleri uygulanır.” denilmiş ve aynı hükümler sözleşmede de yer almıştır.

Şartnamede ve sözleşmede süreye ilişkin açık hüküm bulunmamakla birlikte, şartname ve gerekse sözleşmede yer alan “Bu şartnamede bulunmayan durumlarda 2886 sayılı Devlet İhale- Kanunu, Medeni Borçlar Kanunu ile yürürlükteki kanun hükümleri uygulanır.” hükmünün delaletiyle 2886 sayılı Kanun’un, “Kiralarda sözleşme süresi” başlıklı 64’üncü maddesinde yer alan, “Kiraya verilecek taşınır ve taşınmaz malların kira süresi, on yıldan çok olamaz…” hükmü gereği kiralamalarda sürenin 10 yıl ile sınırlı olduğu ve bu işte de sürenin 10 yıl olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim şartname ve sözleşmenin “Güvence ve Kesin Teminatın Geri Verilmesi” başlıklı 7’nci maddesinde yer alan, “ GÜVENCE BEDELİ: 10 Yıllığına Belediyede tutulur, teminat mektubu verdi ise mektup her yıl bilet ücretinin artışı oranına göre artırılarak yenilenir.” ifadesinden de sürenin 10 yıl olduğu anlaşılmaktadır.

İhaleyi alan 12 kişiden 11’i tarafından açılan taraflar arasında yapılan sözleşmenin hukuki niteliği ve sözleşmenin tespiti davasında Kayseri İkinci Asliye Hukuk Mahkemesinin E:2002/399, K:2003/551 sayılı kararıyla,

“…1580 sayılı kanunun 19/5 maddesine göre üçüncü şahıslara yaptırılmasındaki süre, 2886 sayılı yasanın 64. maddesinde getirilen azami 10 yıl olarak belirlendiği” görüşü ile taraflar arasındaki yapılan sözleşmenin 26. maddesinde bu doğrultuda bulunması nedeniyle taraflar arasında yapılan sözleşme süresinin 10 yıllık olduğunun tespitine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: açıklanan nedenlerle,

Davacılar ile davalı Gesi Belediyesi arasında düzenlenen Özel Halk Otobüsleri işletme sözleşmesi Belediye sınırları içerisindeki toplu taşımacılık hizmetlerinin 1580 sayılı kanunun 19/5 maddesine göre üçüncü şahıslara yaptırılmasındaki süre 2886 sayılı yasanın 64. maddesinde getirilen azami 10 yıl olarak belirlendiğinden 10 yıl olarak yapıldığının tespitine,”

denilmiş ve sözleşme süresinin 10 yıl olduğunun tespitine dair verilen kararın temyizi üzerine Yargıtay Onüçüncü Hukuk Dairesinin 13.10.2005 tarih 2005/10786-15119 sayılı kararı ile mahkeme kararının onanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir. Davacılar vekili karar düzeltme ve akabinde davadan feragat ettiklerine dair dilekçe vermişlerdir. Yargıtay Onüçüncü Hukuk Dairesi 05.05.2011 tarih ve 2011/6665-7297 sayılı kararı ile feragat nedeniyle işlem yapılmak üzere dosya bozulmuş ve yerel mahkemeye gönderilmiştir. Bunun üzerine Kayseri İkinci Asliye Hukuk Mahkemesinin 28.06.2011 günlü E:2011/311, K:2011/389 sayılı kararında,“…Dava, taraflar arasındaki yapılan sözleşmenin hukuki niteliğine göre süresinin

tespiti talebi olup, sonuçta sözleşme süresinin 10 yıl olduğunun tespitine dair mahkememizce daha önce verilen karar Yargıtayca onandığı, karar düzeltme aşamasında davacılar vekilince dava ve taleplerinden feragat edilmiş olup, bu nedenle bozulup mahkememize gönderildiği, Yargıtay bozma ilamına mahkememizce uyulduğu, bu aşamada davalı Melikgazi belediyesi yanında feri müdahil olduğunu belirten Halil İbrahim Özmen ve arkadaşları vekilince müdahillik talebinde bulunulduğu, öncelikle müdahale dilekçesinin harçsız olduğu, ayrıca feragat Hukuk Usulü Muhakemeleri kanununa göre davayı sonlandıran taraf işlem olmakla, ayrıca davacı davasından feragat ederek kendi aleyhine olarak bir daha dava açamayacak şekilde feragat ettiğinden davalı yanında feri müdahil olmak istemekle hukuki yararda olmadığından tüm deliller ile davacılar vekilinin feragate vekalette yetkisi bulunan vekaletnameye dayalı feragat beyanları dikkate alınarak davanın feragat nedeniyle reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M: Açıklanan nedenlerle;

I -Feragat nedeniyle davanın reddine”

denilmiştir.

Kayseri Büyükşehir Belediyesi Encümeninin 17.06.2011 tarih ve 25-468 sayı ve “Gesi İlk Kademe Belediyesinden gelen Özel Halk Otobüslerinden sözleşmesi biten ve çalışmaları durdurulan 12 adet otobüs hakkında bir karar verilmesi hususunda hazırlanan komisyon raporu” kararında,

“…

Hat sahipleri sözleşmenin hukuki niteliği ve olası süresiyle ilgili olarak İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Öğretim Üyesi Prof Dr. İl Han Özay'dan mütalaa talep etmişlerdir. Mütalaada imtiyaz sözleşmesinin normal sözleşmelerden daha uzun olması gerektiği belirtilmiştir.

Aynı dönemde Büyükşehir Belediyesi tarafından yapılan hat satışları ile Gesi belediyesince gerçekleştirilen hat satışları mukayese edildiğinde Gesi Belediyesi hat satış bedellerinin düşük olduğu gözlemlenmiştir.

Bu nedenle, aynı dönemde Büyükşehir Belediyesi tarafından yapılan hat satış bedellerinin TEFE oranlarıyla güncellenmesi neticesinde tüm otobüslerin katlandıkları maliyet ile sağlanan fayda arasında denge oluşturmak ve kendi aralarında iş barışını sağlamak

amacıyla Gesi Belediyesinden gelen 38 DF 542, 38 DE 584, 38 DA 829, 38 DE 821, 38 DE

196, 38 DE 583, 38 LP 756, 38 KC 960, 38 EU 705, 38 PF 600, 38 DF 805, 38 DE 723 plakalı

araçların ekte sunulan hesap tablosuna göre plaka başına Belediyeye 200.324,00TL ödenmesi halinde araçların çalışma sürelerinin 5393 Sayılı Kanunun 15. Maddesinde “Belediye, (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri Danıştayın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebilir; toplu taşıma hizmetlerini imtiyaz veya tekel oluşturmayacak şekilde ruhsat vermek suretiyle yerine getirebileceği gibi toplu taşıma hatlarnı kiraya verme veya 67’mci maddedeki esaslara göre hizmet satın alma yoluyla yerine getirebilir.” hükmü çerçevesinde ilk ihale tarihinden itibaren 49 yıl olarak tespit edilmesi hususunun uygun olacağı” belirtilmiştir.

Söz konusu araçlar ile ilgili hazırlanan komisyon raporunun ve hesap tablosunun kabulü İle yukarıda plakaları yazılı olan otobüslerden 01.07.2011 tarihinden 31.12.2011 tarihine kadar 200.324.00TL'yi 6 eşit taksitle ödeyenlerden faiz alınmamasına, bu tarihten sonra ödeme yapanların ise borç bakiyesi için birer ay arayla azami 24 eşit taksitte yasal faizi ile birlikte ödemelerine ayrıca araç sahiplerinin Encümen kararını kabul ettiklerine dair dilekçe vermeleri kaydıyla araçlarının çalışmalarına İzin verilmesine ve gereği İçin evrakın Makine Bakım Onarım Daire Başkanlığı-Mali Hizmetler Daire Başkanlığı'na tevdiine oy birliği ile karar verildi.”

denilmiştir.

İhale öncesi hazırlanan ve tüm katılımcılar için esas olan şartnamede işin süresinin belirtilmiş olması gerekir. Şartnamede sürenin belirli ve öngörülebilir olması asıldır. Söz konusu hatlar imtiyaz iznine ilişkin olarak kiraya verilmiş olsa da, yukarıda belirtildiği üzere şartname ve sözleşmedeki sürenin 10 yıl olduğu anlaşılmaktadır. Buna rağmen davacıların sürenin tespitine ilişkin açtıkları davanın sonucunda mahkemenin süreyi 10 yıl olarak kabul etmesi, bu kararın Yargıtay Onüçüncü Hukuk Dairesince oybirliğiyle onanması sürenin 10 yıl olduğunu göstermektedir. Davacıların karar düzeltme aşamasında feragat etmeleri nedeniyle daha sonra davanın reddine karar verilmesi bu gerçeği değiştirmemektedir.

Bu gerçekler ortada iken bağlayıcılığı olmayan bir görüşe dayanılarak 2011 yılında alınan Encümen kararıyla, hesaplama yapılarak ve ilave bedel alınarak sürenin 49 yıl olarak kabul edilmesi, işin ihale edildiği şartname, sözleşme ve Kanuna aykırıdır. Yapılması gereken 10 yıllık süresi bittiğinde hatları iptal etmek veya yeniden ihale ederek vermektir. Encümenin kendisine tanınmayan yetkiyle bu hatların süresini 49 yıla uzatması hukuken mümkün değildir.

Kişilerden alınan ilave bedelin bu hatların iptal edileceği süreye kadar olan kısmına isabet eden tutarı düşüldükten sonra kalan tutarın hat sahiplerine iadesi gerekir. İlave bedel alınarak da olsa ihale yapılmaksızın 2010 yılından itibaren bu hatların çalışılmasının yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Kamu idaresi cevabında Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 307 ve devamı maddelerinde davadan feragatın dava konusu istemin tüm hüküm ve sonuçlarını ortadan kaldırdığı ve feragatın imtiyaz süresinin 10 yıl olduğu gerçeğini değiştirmeyeceğine ilişkin tespitinin yerinde olmadığı, Anayasa Mahkemesinin 2018/20720 sayılı Bireysel Başvuru kararından bahsedilerek Gesi Belediyesi tarafından ihale edilen ve şartname ile sözleşmede açıkça süre belirtilmeyen hatlarla ilgili idarenin dengeli bir işlem tesis ederek hem kamu yararını hem de işletenlerin mülkiyet haklarını koruduğu ifade edilmiştir. Kamu idaresi cevabında ifade edilen hususların sürenin 2010 yılında bittiği ve kamu görevlilerinin Kanun ve ihale şartnamesi ile sözleşmesine aykırı hareket ettiği gerçeğini değiştirmemektedir.

04.05.2021 tarih ve 31474 sayılı Resmi Gazete’de Anayasa Mahkemesinin 2018/20720 sayılı Bireysel Başvuru kararı yayımlanmıştır. Söz konusu karardan anlaşılması gereken aşağıda açıklanmıştır.

Toplu taşıma işinin ihale ile verilmesi hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak Belediyenin “İyi yönetişim ilkesi”ne aykırı hareket etmesi kişilerde uygulamanın hukuka uygun olduğu izleniminin oluşmasına neden olmuştur. Bir başka ifadeyle, kamu otoritesinin (kamu görevlilerinin) hareketsizliği kişiler lehine uygulamanın uygun olduğu yolunda beklentinin oluşmasına yol açmıştır. İhalesiz olarak verilen yolcu taşıma hakkının iptal edilerek söz konusu işin ihale ile verilmesi gerektiği açıktır. Belediyenin uzun süre hukuka aykırı bir iş yapması kişilere sonsuza kadar bir hak verildiği anlamına gelmemektedir. Belediye bu hukuka aykırılığı her zaman için düzeltebilir. Hatta Belediyenin bunu düzeltmesi de gerekir. Ancak iptal işlemi yapılırken ölçülü hareket edilmesi gerekir. Bir idari işlem hukuka uygun tesis edilirken bazı durumlarda, kamu otoritelerine söz konusu işlemin muhatabına yüklediği külfetin hafifletilmesi yolunda tedbirler alması yükümlülüğü verebilir. Özellikle muhatabın kusurunun bulunmadığı veya en azından idareyle birlikte ortak kusurlu bulunduğu hâllerde işlemin tüm külfetinin muhataba yüklenmesi, idarenin kendi kusurundan kaynaklanan külfeti de muhataba tahmil etmesi anayasal hakların -özellikle mülkiyet hakkının- zedelenmesine yol açabilir. Kişilerin yolcu taşıma hakkının ihalesiz olarak verilmesini talep etmiş olmaları Belediyenin bu talebi karşılamasını gerektirmez. Belediyenin bu hakkı ihalesiz olarak verilmemesi gerektiğini bilmesi ve kişilerin talebini reddetmesi gerekirdi. Kişilerin bunu talep etmesi ahlaken eleştirilse

bile kişiler bunu zorla yapmadıklarına göre asıl kusur bu talebi yerine getiren Belediye görevlilerindedir. Şu hâlde iyi yönetişim ilkesi gereğince Belediyenin kendi kusurundan kaynaklanan bir durumda kişilere yüklenen külfeti hafifletecek çareler bulması gerekir. İhale için verilmede uygun geçiş dönemi öngörülmesi seçeneği kullanılmalıdır. Bu noktada mevzuat gereği en kısa kiralama süresi ne kadar ise o kadarlık bir geçiş dönemi öngörülmesi uygun bir çözüm olabilir. Bu bağlamda hatların ihale ile verileceği yönünde ilgililere tebligat yapılması ve bu bildirime istinaden ihalenin de makul süre sonunda yapılacağı bildirilerek kişilerin durumlarını ayarlamaları uygun bir çözüm yoludur.

Gesi Belediyesi tarafından 2000 yılında ihale edilen 5216 sayılı Yasa ile Büyükşehir Belediyesine geçen 12 adet hattın süresinin 10 yıl olduğu şartname ve sözleşmede belli olduğu, bu durumun yargı kararıyla da tespit edildiği açık olduğu halde 2010 yılından itibaren Kanuna aykırı olarak alınan Encümen kararıyla çalıştırılmasına son verilerek bu hatların iptal edilmesi, kişilerden alınan ilave bedelin bu hatların iptal edileceği süreye kadar olan kısmına isabet eden tutarı düşüldükten sonra kalan tutarın hat sahiplerine iadesi ve kişilere makul süre verilerek hatların ihaleye suretiyle verilmesi gerekir.