2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 2’nci maddesinde;

“Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.

…”

36’ncı maddesinde;

“Bu Kanunun 1 inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır.

Ancak, 44 üncü maddede gösterilen işler belli istekliler arasında kapalı teklif usulüyle,

45 inci maddede gösterilen işler açık teklif usulüyle, 51 inci maddede sayılan işler pazarlık, 52 nci maddede gösterilen işler de yarışma usulüyle yaptırılabilir.”

51’inci maddesinde;

“Aşağıda yazılı işlerin ihalesi, pazarlık usulüyle yapılabilir;

…

g) Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,

…” hükümlerine yer vermiştir.

Yukarıda yer alan Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının, Kanun'un temel ilke ve prensiplerinden olduğu ve bu ilke ve prensibin gereği olarak, Kanun’un 36’ncı maddesi hükmünde yer alan kapalı teklif usulünün esas usul, diğer usullerin ise belirli şartlar dâhilinde uygulanacak istisnai usuller mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır.

2886 sayılı Kanun’un 51/g maddesi; Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisine izin vermekte ve dolayısıyla belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar için söz konusu hüküm doğrultusunda pazarlık ihalesi yapılmasına ise imkân vermemektedir.

Her ne kadar, 2886 sayılı Kanun'un “Kapsam” başlıklı 1’ inci maddesi; belediyelerin alım, satım, yapım, kira, hizmet trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun’daki yazılı hükümlere göre yürütüleceği belirtilmiş ise de, "Devletin özel mülkiyetindeki" ve "Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler" ifadelerinden; belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların değil, bilakis Hazineye ait olan taşınmazların tarif edildiği hususu aşikârdır.

Nitekim Danıştay 13' üncü Dairesinin 21.10.2008 tarih ve E:2007/4476, K: 2008/6874 sayılı Kararı’nda; “Belediyenin mülkiyetindeki taşınmazın, 2886 sayılı Kanun'un 51. maddesinin (g) bendi uyarınca, pazarlık usulü ile turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek

üzere mülkiyetten gayri ayni hak tesis edilmek suretiyle, (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle) 30 yıllığına kiralanmasına ilişkin belediye encümeni kararını, belediyelere ait taşınmazların "devletin özel mülkü" ve "devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer" lerden olmadığı, bu nedenle 2886 sayılı yasa'nın 51/g maddesi kapsamında kiralanmasının, trampasının ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin, olanaklı olmadığı gerekçesiyle, iptal eden mahkeme kararının hukuka uygun olduğu” hususu hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca taşınmaz bedel tespitleri ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak yapılmadığından, istenildiğinde taşınmazın kira bedeli her yıl Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nda gösterilecek tutarları aşmaması da sağlanabilmektedir. Şöyle ki 2886 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesinde tahmin edilen bedelin idarelerce tespit edileceği veya işin özelliğine göre gerektiğinde bu bedel veya bu bedelin hesabında kullanılacak fiyatlar belediye, ticaret odası, sanayi odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulacağı belirtilmektedir. Ayrıca maddenin devamında bu bedel, bunun dayanaklarının da eklendiği bir hesap tutanağında gösterilip asıl evrak arasında saklanacağı izah edilmektedir.

İdare 2018 yılı hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde; mülkiyeti Belediyeye ait olan Bağcılar ilçesi sınırları içerisinde bulunan park yerlerinin (27 adet) kiralanması işlerinin belediye encümen kararıyla 1 ila 3 yıllığına 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51/g maddesine göre pazarlık usulü yöntemi ile ihale edildiği tespit edilmiştir.

Tablo 9: 2886 Sayılı Kanunu’nun 51/g Maddesine Göre Kiraya Verilen Taşınmazlar

İdareye ait kiralama dosyalarının tamamına bakıldığında kiralamalara ilişkin bedellerin tespitinin kira takdir komisyonunca şifahi olarak belirlendiği, söz konusu bedele ilişkin oluşturulan tespitin herhangi bir dayanağının olmadığı görülmektedir. Yine kiralama işlerinin tamamı pazarlık usulüyle yapıldığından bu yerlerin sadece ihale dönemi ile sınırlı olmadan daha önceki yıllarda da mevcut kiracılar tarafından kullanıldığı anlaşılmıştır.

Ayrıca kiralama işlerinin tamamı pazarlık usulüyle yapıldığından ilan yapılıp yapılmaması 2886 sayılı Kanun gereği idarenin inisiyatifine bırakılmıştır. Dolayısıyla emsal kira bedellerinin oluşmasına da engel olunabilmektedir. Zira yapılan ihalelerde tekliflerin sadece tek bir kişi tarafından yapıldığı tespit edilmiştir.

Dolayısıyla taşınmaz kiralama işlemlerinin Devlet İhale Kanunu’nda belirtilen kapalı teklif veya açık teklif usulleriyle yapılması gerekmektedir.

Kamu idaresi cevabında; “A. 2886 Sayılı Devlet İhale Kanununun 51/g maddesine göre ihale yapılabilecek haller; Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması ve Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi işlemleri esasen 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre yürütülmektedir.

Kanunun 51/g bendine göre kiralamalarda;

1. Taşınmazın kullanılma özelliği nedeniyle bu şekilde ihaleyi gerektirmesi,

   
   

2. Daha çok İdare yararının bulunması,

   
   

3. İşin ivedilik göstermesi

Hususlarından en az birinin bulunması gerekmektedir. Turizm yatırımı yapılacak yerler, bediî değeri (eşsiz güzellikte-eşi benzeri olmayan) olan taşınmazlar ve ziraata elverişli olmayan yerler, kayalar, tepeler, dağlar ve onlardan çıkan kaynaklar gibi menfaati umuma ait malların işletilmesi kullanılması konulu taşınmazlar Kanunun 51/g maddesine göre pazarlıkla kiraya verilebilmektedir.

B. Belediye malları ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler hakkında

Kanunlardaki hükümler;

1. Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin ne olduğu Türk Medeni Kanunun 715. maddesinde; “sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait olan mallar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır” şeklinde açıklanmıştır.

2. 5393 Sayılı kanunun 15. Maddesinde “Belediyenin yetkileri ve imtiyazlarında “Belediye mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş sayılacağı hükmü bulunmaktadır.

3. 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75 inci maddesi hükümlerinin (ecrimisil ve tahliye) belediye taşınmazları hakkında da uygulanacağı” belirtilerek Belediye mallarına bir tür Devlet malı statüsü imtiyazı verilmiştir.

4. Kadastro Kanununun 16. maddesinde de “kamunun ortak kullanılmasına veya bir kamu hizmetinin görülmesine ayrılan yerlerle Devletin hüküm ve tasarrufunda bulunan sahipsiz yerler” kamu malları olarak belirtilmiştir.

Ayrıca; 21.03.2018 tarih ve 30373 sayılı 2.Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7103 sayılı Vergi Kanun’ları İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 26’ncı maddesi ile “ 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 75’inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesine “Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları” ibaresinden sonra gelmek üzere “özel bütçeli idarelerin mülkiyetinde bulunan taşınmaz mallar” ibaresi eklenmiş ve aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer alan “Hazinenin” ibaresi “idarelerin” şeklinde değiştirilmiştir.

Yukarıda yer verilen hükümler bir bütün olarak değerlendirildiğinde; Belediyenin mülkiyetinde bulunan taşınmazların da 2886 sayılı Kanunun 51/g maddesi hükümlerine göre kiraya verilebileceği anlaşılmaktadır.” denilmektedir.

Sonuç olarak Başkanlığımıza gönderilen kamu idaresi cevabında Belediyeye ait söz konusu taşınmazların 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 51/g maddesine istinaden pazarlık usulü ile kiralanmasının mümkün olabileceği ifade edilmiştir. Diğer yandan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51/g maddesinde bahsi geçen devlet mallarının kamu malları ve devletin özel malları olarak ikiye ayrıldığı, Belediyeyi kapsayan diğer kamu tüzel kişilerine ait taşınmazların devletin özel malları arasında değerlendirildiği ayrıca 5393 sayılı Belediye Kanununun 15'inci

maddesinde, “Belediye mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş sayılır.”

hükmü gereğince Belediye taşınmazlarının devlet malı statüsünde olduğu belirtilmiştir.

Öncelikle 5393 sayılı Belediye Kanununun 15'inci maddesinde, “Belediye mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş sayılır.” hükmü gereğince Belediye taşınmazlarının devlet malı statüsünde olduğu belirtilmiş olsa da 2886 sayılı Kanun’un 51 (g) maddesindeki “Devletin özel mülkiyetindeki” ve “Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler” ifadelerinden; Belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların değil, Hazineye ait olan taşınmazların anlaşılması gerekmektedir. 5393 sayılı Belediye Kanunu uyarınca Belediye; belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan, idarî ve malî özerkliğe sahip olan ve “Devlet” tüzel kişiliğinden ayrı bir kamu tüzel kişiliğini ifade etmektedir. Bu nedenle, belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların “Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malları” ile “Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler” kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde belediyelere ait taşınmazların 2886 sayılı Kanun'un 51’inci maddesinin (g) bendi kapsamında kiralanması mevzuata aykırıdır.

Bulgu konusu tespitin devam edip etmediği takip eden denetimlerde izlenecektir.