Belediye mülkiyetindeki yemekhane, kafeterya ve irtibat bürosu olarak kullanılan 3 adet taşınmazın, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine göre pazarlık usulü ile belediye şirketlerine kiraya verildiği görülmüştür.

2886 sayılı Kanun'un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde; genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun'da yazılı hükümlere göre yürütüleceği, 36’ncı maddesinde ise, bu Kanun'un 1' inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulünün esas olduğu, ancak 44’üncü maddede gösterilen işlerin belli istekliler arasında kapalı teklif usulüyle, 45’inci maddede gösterilen işlerin açık teklif usulüyle, 51’inci maddede sayılan işlerin pazarlık, 52’nci maddede gösterilen işlerin de yarışma usulüyle, yaptırılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanun'un “Pazarlık usulüyle yapılacak işler” başlıklı 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde; kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlemlerinin bu bent kapsamında yapılabileceği belirtilmiştir.

Madde hükmünde belirtildiği üzere taşınmazların kiralanması hususunda bu bent kapsamında pazarlık usulünün uygulanabilmesi için iki şartın birlikte mevcudiyeti gerekmektedir:

1. Taşınmazın, Devletin özel mülkiyetindeki veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlardan olması,

2. İşin özelliği, idareye yararlı olması veya ivediliği gereği kapalı ya da açık teklif yöntemlerinin kullanılamıyor olması.

Dolayısıyla bu bent hükmüne göre pazarlık usulünün; Devlete ait taşınmazlar kavramının karşılığı olan, genel bütçeli kuruluşlara ait taşınmazlar yani tapuda Hazine adına kayıtlı taşınmazlar dışında uygulanmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Söz konusu

husus 2020 yılı Sayıştay Denetim Raporunda da bulgu konusu olarak yer almış ancak belediye tarafından düzeltici bir işlem yapılmamıştır.

Kamu idaresi cevabında kiraya verilen yerlerin kamusal nitelik taşıması ve 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesi hükmüne uyan nitelik ve özelliklerinin bulunması nedeniyle bu kapsamda ihale edilmelerinde isabetsizlik bulunmadığı ifade edilmektedir.

2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesinde, kiralanacak yerlerin kamusal nitelik taşıması ile ilgili bir belirleme yapılmamış, bu kapsamda kiralanacak yerlerin Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler olacağı hüküm altına alınmıştır. Belediye taşınmazlarının bu kapsamda düşünülmesi mümkün değildir. Bu durum Danıştay 13'üncü Dairesinin 21.10.2008 tarih ve E:2007/4476, K: 2008/6874 sayılı Kararı'nda da belirtilmiştir. Söz konusu kararda; “Belediyenin mülkiyetindeki taşınmazın, 2886 sayılı Kanun'un 51 inci maddesinin (g) bendi uyarınca, pazarlık usulü ile turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek üzere mülkiyetten gayri ayni hak tesis edilmek suretiyle, (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle) 30 yıllığına kiralanmasına ilişkin belediye encümeni kararını, belediyelere ait taşınmazların "devletin özel mülkü" ve "devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer" lerden olmadığı, bu nedenle 2886 sayılı Yasanın 51/g maddesi kapsamında kiralanmasının, trampasının ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin, olanaklı olmadığı gerekçesiyle, iptal eden mahkeme kararının hukuka uygun olduğu” hususu hüküm altına alınmıştır.

Sonuç olarak, Belediyenin mülkiyetlerinde bulunan taşınmazların kiralama işlemlerinin, 2886 sayılı Kanun'un 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde göre ihale edilmesi mümkün olmayıp mevzuata aykırı işlem tesis edildiği tespit edilmiştir.