%50’sinden Fazlasına Sahip Olduğu Diğer Şirketlerinden Doğrudan Hizmet Alımı Suretiyle Gördürmesi ve Bu Kapsamda Çalıştırılan İşçilerin Ücretleri İçin Katma Değer Vergisi Ödenmesi

Şirketin, personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımlarını (temizlik hizmeti ve özel güvenlik hizmeti) Belediyenin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu diğer şirketlerinden doğrudan hizmet alımı suretiyle gerçekleştirdiği ve mevzuata aykırı uygulama nedeni ile Şirkete KDV yükü getirildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde; belediye ve bağlı kuruluşları ile bunların birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketlerin; mahalli idare ve şirket bütçesinden, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamayacakları ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 20’nci maddesinin birinci fıkrasında; belediyeler ile bağlı kuruluşlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini; doğrudan hizmet alımı suretiyle, birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebileceği ifade edilmiştir.

Ek 20’nci maddenin uygulanmasına ilişkin olarak çıkarılan “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Karar’ın” 3’üncü maddesinde, şirket tanımı yapılmış, 6’ncı maddesinde ise; bu şirketlerden, aynı belediye veya bağlı kuruluşları tarafından da doğrudan hizmet alımı yapılmasının mümkün olduğu düzenlenmiştir.

Mezkûr mevzuatta yer alan düzenleme nedeniyle, kapsam dâhilinde sayılan idarelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapamayacaklardır. Ayrıca 375 sayılı KHK uyarınca, şirketlerinden doğrudan alım yapma yetkisi belediye ve bağlı idarelerine tanındığından, mahalli idarelerin %50’sinden fazlasına sahip olduğu şirketlerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini, doğrudan hizmet alımı suretiyle diğer belediye şirketlerinden temin etmesinde yasal dayanak bulunmamaktadır.

Yapılan incelemeler sonucunda, Şirketin mevzuat hükümlerine aykırı olarak, personel çalıştırmasına dayalı hizmetlerini, Belediyenin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu diğer Belediye şirketlerinden, doğrudan hizmet alımı suretiyle gerçekleştirdiği tespit edilmiştir. Yapılan işlem mevzuata uyarlı olmamakla birlikte Şirkete ilave Katma Değer Vergisi yükü de getirmektedir.

Yukarıda yer alan denetim tespiti üzerine, Şirket tarafından; İçişleri Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinin 36155494-045.02-E.13856 sayılı ve ‘‘375 Sayılı KHK’nın Ek 20’nci Maddesinin Uygulanması’’ konulu görüş yazısı uyarınca alımın mevzuata uygun olduğu ifade edilmiştir. Anılan görüş yazısında; Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 24.06.2013 tarihli ve E.2011/16606, K.2013/19303 No.lu Kararında belirtilen, belediye şirketlerinin 3659 sayılı Kanun kapsamında oldukları ve bu nedenle belediye şirket personeline 6772 sayılı Kanun kapsamında ilave tediye ödenmesi gerektiği yönündeki Kararına yer verilmiştir. Ayrıca Şirket tarafından, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin (e) bendi ile 375 sayılı KHK’nın Ek 20’nci maddesi birlikte değerlendirildiğinde, kanun koyucunun belediye ve belediye şirketlerini aynı kategoride değerlendirdiği sonucuna ulaşıldığını, konuya ilişkin olarak, belediye şirketleri açısından bir yasaktan söz etmenin mümkün olmadığını ve yorumla da böyle bir sonuca ulaşılamayacağı ifade edilmiştir.

Ancak, Yargıtay tarafından belediye şirket personeline ilave tediye ödemesi yapılabileceği yönünde karar verilmesi, bu şirketleri kamu idaresi statüsüne sokmadığı gibi belediye şirketlerine de belediyelerin bağlı idaresi hüviyeti kazandırmamaktadır.

Diğer taraftan, Şirket tarafından sunulan Bakanlık Yazısında, kamu hukuku doktrininde yer aldığı belirtilen; belediye şirketlerinin belediyelerin bağlı kuruluşu olduğu yönündeki görüşün mevcudiyeti yasal bir zemine oturmamaktadır. Zira, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nda yer alan “bağlı kuruluş” kavramı büyükşehir belediyeleri için düzenlenmiş olup, teknik bir anlam içermekte ve bağlı kamu idarelerini ifade etmek için kullanılmaktadır. Sermayeye sahip olma ve politika belirleme yönündeki bağlılık ise bu teknik anlamından uzak, yönetimsel bir ilişkiyi ifade etmektedir. Dolayısıyla belediye şirketlerinin yönetim ilişkisi olarak belediyelere bağlı olması durumu bu şirketleri, 375 sayılı KHK’nın ek 20’nci maddesinde yer “bağlı kuruluş” ifadesi kapsamına dâhil etmemektedir.

Şirket tarafından, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin (e) bendi ile 375 sayılı KHK’nın Ek 20’nci maddesi birlikte değerlendirildiğinde, konuya ilişkin olarak, belediye şirketleri açısından bir yasaktan söz etmenin mümkün olmadığı belirtilse de; bizzat 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin (e) bendi ile belediye şirketlerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapmaları veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapmaları yasaklanmış ve bu şirketler 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek 20’nci madde ile getirilen istisna kapsamına da alınmamışlardır.

Bu itibarla, Şirketin süreklilik arz eden temizlik hizmet alımını ve özel güvenlik hizmet alımını, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı suretiyle gerçekleştirmesi mümkün olmadığından hizmetin yürütümünü bünyesinde istihdam edeceği personel eliyle görmesi gerekmektedir. Ayrıca mevzuata aykırı uygulama nedeniyle Şirketin ilave Katma Değer Vergisine maruz kalmasının Şirket menfaatleriyle bağdaşmadığı değerlendirilmektedir.