Kuruma ait taşınmazların incelenmesi sonucunda; kuruma ait taşınmazlardan bir kısmının mevzuata uygun düşmeyecek şekilde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51’inci maddesinin (a) bendi kapsamında pazarlık usulü ile kiralandığı tespit edilmiştir.

2886 sayılı Kanun’un 1’inci maddesinde belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun’a göre yapılacağı,

“Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde idarenin; ihaleyi yapan daire, kurum ve kuruluşları ifade ettiği,

“İhalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu” başlıklı 36’ncı maddesinde ise 1’inci maddede yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulünün esas olduğu, diğer usullerin ancak ilgili maddelerde yazılı şartların

gerçekleşmesi durumunda yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Pazarlık usulüyle yapılabilecek işler Kanun’un 51’inci maddesinde bentler halinde tek tek sayılmıştır. Bu maddenin (a) bendinde: “ Yer, özellik (askeri birliklerin kuruluş özellikleri dahil) ve nitelikleri itibariyle her yıl Genel Bütçe Kanununda gösterilecek belli tutarları aşmayan ve süreklilik göstermeyen, bu Kanunun 1 inci maddesinde gösterilen işlerin,” pazarlık usulü ile yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Yukarıdaki madde hükmünden anlaşılacağı üzere; yer, özellik ve nitelikleri itibariyle her yıl Genel Bütçe Kanununda gösterilen belli tutarları aşmayan (2018 yılı için bu tutar 74.500 TL olarak belirlenmiştir) ve süreklilik göstermeyen Kanun kapsamındaki işlerin Pazarlık usulüyle yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Yapılan incelemede, Sille Parsana Mah. Kaletaş Cad.(Yeni Stadyum içi) No: 8/7-E numaralı mağaza ile No:8/7-201 numaralı lokanta ve 31 adet büfenin, mevzuata uygun düşmeyecek şekilde 2886 sayılı Kanun’un 51/a maddesi hükümlerine göre ihale edildiği tespit edilmiştir. Söz konusu yerlere ait kiralama dosyalarının incelenmesinde, bu yerlere ait kiralama bedellerinin Genel Bütçe Kanununda gösterilen tutarları aşmadığı görülmekle beraber mevzuatın disipline ettiği “süreklilik göstermeme” prensibini taşımadığı görülmüştür. Şöyle ki, No: 8/7-E numaralı mağaza ile No:8/7-201 numaralı lokanta ve 31 adet büfenin ise 19.08.2014 tarihli encümen kararı ile Konyaspor Kulübü Derneği’ne kiraya verildiği, 2014 Eylül ayında bu yerlerin kira sözleşmelerinin akdedildiği ve 2018 içerisinde de kiralama sürelerinin devam ettiği görülmüştür. Bu bağlamda madde hükmünde yer alan “süreklilik göstermeme” şartını sağlamadığı tespit edilmiştir. Kaldı ki, söz konusu yerlerin 2019 yılı için de kira sözleşmeleri uzatılmıştır. Bu çerçevede, 4-5 yıllık bir dönem için kiralama süresi devam eden ve ilerleyen yıllarda devam etme ihtimali kuvvetli bulunan bu yerlerin 2886 sayılı Kanunun 51/a maddesine göre ihale edilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.

Nitekim Danıştay 13. Dairesi’nin 14.0.9.2009 tarih ve E:2008/3503, K:2009/8348 sayılı Kararında;

“167 sayılı Yeraltı Suları Hakkında Kanun'un 4’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, kuyu açan kimsenin, bulunan suyun ancak kendi faydalı ihtiyaçlarına yetecek miktarını kullanmaya yetkili olduğu, bu miktarı aşan sular ile sulama, kullanma ve işlenerek veya doğal haliyle içme suyu olarak satılmak üzere çıkarılan yeraltı sularının, Hazine’nin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdeki kaynak sularının

(mazbut vakıflara ait sular hariç) 2886 sayılı Kanun hükümlerine uyularak il özel idarelerince kiraya verileceği hükme bağlanmıştır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 17/5. maddesinde, pazarlık usulü ile yapılacak ihaleler için idarelerin ilan yapıp yapmamakta serbest olduğu belirtilmiş, Kanunun 50’inci maddesinde, pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde teklif alınmasının belli bir şekle bağlı olmadığı, ihalelerin komisyon tarafından işin nitelik ve gereğine göre bir veya daha fazla istekliden yazılı veya sözlü teklif almak ve bedel üzerinde anlaşmak suretiyle yapılacağı, pazarlığın ne suretle yapıldığı ve ne gibi tekliflerde bulunulduğu ve üzerine ihale yapılanların neden dolayı tercih edildiğinin pazarlık kararında gösterileceği hükme bağlanmış, 51. maddesinin (a) bendinde de yer, özellik (askeri birliklerin kuruluş özellikleri dâhil) ve nitelikleri itibariyle her yıl Genel Bütçe Kanununda gösterilecek belli tutarları aşmayan ve süreklilik göstermeyen, bu Kanunun 1’inci maddesinde gösterilen işlerin pazarlık usulüyle yapılabileceği hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan, ihale tarihinde yürürlükte olan Devlete Ait Taşınmaz Mal Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayrı Aynî Hak Tesis, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliği’nin 65’inci maddesinin 3. Fıkrasında, Kanunun 51’inci maddesinin (a) bendine göre her yıl genel bütçe kanununda gösterilecek belli tutar içinde kalsa dahi kiralama ihalesinin pazarlıkla yapılamayacağı belirtilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden Sakarya Başı Göletinde deniz bisikleti işletmek üzere 12.06.2007 tarihinde Eskişehir İl Özel İdaresi tarafından 2886 sayılı Kanunun 51’inci maddesinin (a) bendi uyarınca pazarlık usulüyle ilk yıl 4.000,00 TL muhammen bedel üzerinden 3 yıl süreli kiralama ihalesinin yapıldığı, ihaleye ilişkin duyuru metinlerinin Valilik, Devlet Su İşleri 3. Bölge Müdürlüğü, Tarım İl Müdürlüğü, Seyitgazi Kaymakamlığı, Çifteler Kaymakamlığı ve Musaözü Köyü Muhtarlığı’na gönderilerek ihalenin kamuya duyurulduğu, ihaleye katılan ... adlı şahısla 26.06.2007 tarihinde sözleşme imzalandığı, davacı Belediye tarafından ise kiralama yetkisinin kendilerinde olduğu ileri sürülerek ihalenin iptali istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, ihalenin İl Özel İdaresi tarafından yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamakta ve pazarlık usulünde önceki işletmecilerin haberdar edilerek tekliflerinin alınması zorunluluğu olmamakta ise de, 2886 sayılı Kanunun 51’inci maddesinin (a) bendinde süreklilik arz eden işlerin bu madde kapsamında ihale edilemeyeceğinin öngörüldüğü ve Devlete Ait Taşınmaz Mal Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayrı

Aynî Hak Tesis, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliği’nin 65’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında Kanunun 51’inci maddesinin (a) bendi uyarınca belirlenen tutarın altında kalsa dahi kiralama ihalesinin pazarlık usulüyle yapılamayacağının belirtildiği göz önünde bulundurulduğunda, ihalenin Kanunun 51. maddesinin (a) bendi uyarınca yapılmasında hukuka uyarlık bulunmadığından İdare Mahkemesi kararı sonucu itibariyle hukuka uygun bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyize konu Eskişehir 2. İdare Mahkemesi’nin 29.02.2008 tarih ve E:2007/622, K:2008/283 sayılı kararında 2577 sayılı Kanunun 49’uncu maddesindeki bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, davalı idarenin bozma istemi yerinde görülmeyerek anılan mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle onanmasına dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 14.09.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.” denilmek suretiyle süreklilik arz eden işler ile kiralama ihalelerinin 2886 sayılı Kanunun 51/a bendinde belirtilen parasal limitler dâhilinde kalsa dahi 51/a maddesine göre ihale edilemeyeceği, düzenlenmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, söz konusu yerlerin 2886 sayılı Kanuna uygun olarak yeniden ihale edilmesi gerekmektedir.

Kamu idaresi cevabında; 2886 Sayılı Yasanın 51. maddesi gereği “yer, özellik ve nitelikleri itibariyle her yıl Genel Bütçe Kanununda gösterilecek belli tutarları aşmayan ve süreklilik göstermeyen, bu Kanunun 1 inci maddesinde gösterilen işler, kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlerinin” ihalesinin pazarlık usulüyle yapılabileceği,

2886 sayılı Yasanın 1. maddesi gereği genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği, tanımlar başlıklı 4. maddesinde de “idare” ifadesinden kastın ihaleyi yapan daire, kurum ve kuruluşlar olarak düzenlendiği,

Anılan Yasanın 51/g maddesindeki düzenlemeden sadece devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması şeklinde anlaşılabileceği ancak Yasa’nın 1. maddesi

ve 4. maddesi birlikte değerlendirildiğinde kapsam itibariyle devleti ayrıca tanımlamadığı, idarelerden kastın ihaleyi yapan daire, kurum ve kuruluşlar olduğu açıkça belirtildiği, nitekim Sayıştay Temyiz Kurulu 27.06.2018 tarih ve 2018/44731 no.lu kararında Özel Bütçeli Bir kuruluş olan Üniversite tarafından 2886 sayılı yasanın 51/g maddesine göre ihale yapılmasında mevzuata aykırılık olmadığına karar verildiği,

Diğer taraftan ilgili gayrimenkullerin yeni stadyum binasında olduğu, ilgili stadyumda yılda 17 ila 20 maç oynandığı göz önüne alındığında yer ve hizmet süreleri itibariyle süreklilik arzeden bir durumun olmadığının açık olduğu,

Ayrıca emsal gösterilen Danıştay 13. Dairesinin kararına gerekçe gösterildiği Devlete Ait Taşınmaz Mal Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayri Ayni Hak Tesis, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmelik hükümlerinin belediyelere ait taşınmazların kiralanmasında uygulanmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması, süreklilik arz etmemesi gibi kriterlerin varlığı halinde pazarlık usulü ile kiraya verilebilmesinde Yasaya aykırı bir durum bulunmadığı, belediye tarafından yapılan uygulamanın yerinde olduğu, rapor aşamasında bu hususların da göz önüne alınarak değerlendirme yapılmasının uygun olacağı,

Değerlendirme sonuçlarının aksi yönde olması durumunda 2886 sayılı Yasanın 45’inci maddesine göre yeniden ihaleye çıkılarak işlem yapılacağı, ifade edilmiştir.

Sonuç olarak 2886 sayılı Kanun’un 1’inci maddesinde;

“Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür.”

Anılan Kanun’un 51/a maddesinde ise;

“Yer, özellik (askeri birliklerin kuruluş özellikleri dahil) ve nitelikleri itibariyle her yıl Genel Bütçe Kanununda gösterilecek belli tutarları aşmayan ve süreklilik göstermeyen, bu Kanunun 1 inci maddesinde gösterilen işler” hükümleri yer almaktadır.

Yukarıdaki mevzuat çerçevesinde, belediye taşınmazlarının 51/a maddesinde yer alan şartları taşıması kaydıyla kiralama ihalesinin yapılabileceği sonucuna ulaşılmaktadır. Ancak bulgu da belirtildiği üzere, Sille Parsana Mah. Kaletaş Cad.(Yeni Stadyum içi) No: 8/7-E

numaralı mağaza ile No:8/7-201 numaralı lokanta ve 31 adet büfenin, mevzuata uygun düşmeyecek şekilde 2886 sayılı Kanun’un 51/a maddesi hükümlerine göre ihale edildiği tespit edilmiştir. Söz konusu yerlere ait kiralama dosyalarının incelenmesinde, bu yerlere ait kiralama bedellerinin Genel Bütçe Kanununda gösterilen tutarları aşmadığı görülmekle birlikte mevzuatın disipline ettiği “süreklilik göstermeme” prensibini taşımadığı görülmüştür. Kamu idaresinin savunmasında söz konusu yerlerin yeni stadyum binasında olduğu, ilgili stadyumda yılda 17 ila 20 maç oynandığı göz önüne alındığında yer ve hizmet süreleri itibariyle süreklilik arzeden bir durumun olmadığı ifade edilse de kiralama faaliyetinin süreklilik arz ettiği, belli ve düzenli süreler halinde ticari faaliyetlere devam edildiği ve bu durumun periyodik olduğu değerlendirildiğinde Kanun öngördüğü süreklilik göstermeme durumunun gerçekleşmediği görülmektedir.

Ayrıca No: 8/7-E numaralı mağaza ile No:8/7-201 numaralı lokanta ve 31 adet büfenin ise 19.08.2014 tarihli encümen kararı ile Konyaspor Kulübü Derneği’ne kiraya verildiği, 2014 Eylül ayında bu yerlerin kira sözleşmelerinin akdedildiği ve 2018 içerisinde de kiralama sürelerinin devam ettiği görülmüştür. Bu bağlamda madde hükmünde yer alan “süreklilik göstermeme” şartını sağlamadığı görülmektedir. Kaldı ki, söz konusu yerlerin 2019 yılı için de kira sözleşmeleri uzatılmıştır. Bu çerçevede, 4-5 yıllık bir dönem için kiralama süresi devam eden ve ilerleyen yıllarda devam etme ihtimali kuvvetli bulunan bu yerlerin 2886 sayılı Kanun’un 51/a maddesine göre ihale edilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.

Diğer taraftan kamu idaresi savunmasında yer alan belediye taşınmazlarının 2886 sayılı Kanun’un 51/g maddesine göre yapılabileceğine ilişkin değerlendirmeler, bulgu konumuzu ilgilendirir mahiyette olmadığından değerlendirmeye alınmamıştır. Ayrıca emsal alınan Danıştay 13. Dairesinin kararına gerekçe gösterildiği Devlete Ait Taşınmaz Mal Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayri Ayni Hak Tesis, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmelik hükümlerinin belediyelere ait taşınmazların kiralanmasında uygulanmasının mümkün olmadığı iddiasının da geçerliliği bulunmamaktadır. Söz konusu Danıştay kararında, “…Bu durumda, ihalenin İl Özel İdaresi tarafından yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamakta ve pazarlık usulünde önceki işletmecilerin haberdar edilerek tekliflerinin alınması zorunluluğu olmamakta ise de, 2886 sayılı Kanunun 51’inci maddesinin (a) bendinde süreklilik arz eden işlerin bu madde kapsamında ihale edilemeyeceğinin öngörüldüğü,” denilmek suretiyle dava konusu olaydaki kiralama faaliyetinin süreklilik arz etmesi nedeniyle 2886 sayılı Kanun’un 51/a maddesine göre yapılamayacağı hükme bağlanmıştır. Söz konusu hükümde anılan yönetmeliğin lafzen

geçmesinin belirtilen Danıştay kararını ve bağlı olarak bulgu konusunu etkiler bir tarafı bulunmamaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, söz konusu yerlerin 2886 sayılı Kanuna uygun olarak yeniden ihale edilmesi gerekmektedir.