Şirketin, personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımlarını (temizlik hizmeti ve özel güvenlik hizmeti), İBB’nin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu diğer şirketlerden doğrudan hizmet alımı suretiyle gerçekleştirdiği ve mevzuata aykırı bu alımlar ile Şirkete KDV yükü getirildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre; belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; mahalli idare ve şirket bütçelerinden, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 20’nci maddesinin ilk fıkrasında, belediyeler ile bağlı kuruluşlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini; doğrudan hizmet alımı suretiyle, birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebileceği hüküm altına alınmıştır.

İlgili Kararname’nin Ek 20’nci maddesine ilişkin olarak çıkarılan “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Karar”ın 3’üncü maddesinde, şirket tanımı yapılmış, 6’ncı maddesinde ise; bu şirketlerden, aynı belediye veya bağlı kuruluşları tarafından da doğrudan hizmet alımı yapılmasının mümkün olduğu düzenlenmiştir.

Yukarıdaki düzenlemeler ile sadece kamu tüzel kişiliği bulunan mahalli idareler için 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesi ile getirilen kısıtlamaya yönelik esneklik sağlanmıştır. Bu düzenlemeler mahalli idarelere ait şirketleri kapsamamaktadır.

Buna göre, mahalli idarelerin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu şirketlerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini diğer belediye şirketlerinden doğrudan hizmet alımı yapılması suretiyle gördürmesi mümkün bulunmadığı gibi, bu mahiyette ihale ile veya ihalesiz bir şekilde alım yapılması da mümkün bulunmamaktadır. Doğrudan temin ile gördürülecek söz konusu hizmet alımları, sadece kamu tüzel kişiliği bulunan mahalli idareler için getirilmiş bir esneklik ve kolaylıktır. Özel hukuk tüzel kişisi olan şirketler söz konusu temizlik ve güvenlik gibi hizmet ihtiyaçlarını, ancak ilgili personeli doğrudan doğruya bünyelerinde istihdam ederek karşılamak durumundadırlar. Diğer bir ifadeyle, mahalli idarelerin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu şirketlerin; personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini, diğer belediye şirketlerinden doğrudan hizmet alımı yapılması suretiyle gördürmesi mümkün bulunmamaktadır.

Yapılan incelemede, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine aykırı olarak Şirketin; personel çalıştırmasına dayalı hizmetlerinden olan, özel güvenlik personelini İBB’nin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu diğer şirketlerden, doğrudan hizmet alımı suretiyle gerçekleştirdiği tespit edilmiştir.

Öte yandan, hizmet alımlarına ilişkin hakediş bedellerinin ödenmesi sırasında hesaplanan KDV tutarı da Şirkete ilave yük getirmektedir.

Yukarıda yer alan denetim tespiti üzerine, Şirket tarafından özetle; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62'nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi hükmünün, belediye şirketlerinin diğer belediye şirketlerinden söz konusu hizmetleri almayacağı ile ilgili bir hüküm olmadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62'nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 126'ncı maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen ek madde 20’nin ilk fıkrası birlikte değerlendirildiğinde kanun koyucunun belediye ile belediye şirketlerini aynı kategoride değerlendirdiği öne sürülmüştür.

Öte yandan; İçişleri Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinin 36155494-045.02-E.13856 sayılı ve ‘‘375 Sayılı KHK’nın Ek 20’nci Maddesinin Uygulanması’’ konulu görüş yazısı paylaşılmış, Anılan görüş yazısında; Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 24.06.2013 tarihli ve E.2011/16606, K.2013/19303 no.lu Kararında belirtilen, belediye şirketlerinin 3659 sayılı Kanun kapsamında oldukları ve bu nedenle belediye şirket personeline 6772 sayılı Kanun kapsamında ilave tediye ödenmesi gerektiği yönünde hükme yer verilmiştir. Bu hüküm, görüş yazısında belediye şirketlerinin “Devlete ve ona bağlı kuruluşlar” kapsamında olduğu açıklamasını güçlendirmek için kullanılmıştır.

Ayrıca Bakanlık yazısında, kamu hukuku doktrininde belediye şirketlerinin, sermayelerinin en az %51’inin belediyelere ait olması ve politika ve stratejilerinin belediye yönetimlerince biçimlendirilmesi gerekçeleriyle, belediyelerin bağlı idaresi sayılacağı yönünde görüş mevcut olduğu belirtilmiş ve doktrine dayanılarak belediye şirketlerinin, 375 sayılı KHK’nın Ek 20’nci maddesi kapsamında düzenlenen ve aynı belediye bünyesinde kurulmuş olan şirketlerden, doğrudan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapabilecekleri şeklinde görüş belirtilmiştir. Son olarak, 20.11.2017 tarihli ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve ekleri ile getirilen düzenlemenin amacının kamuda taşeronluk sistemine son verilmesi olduğu bu itibarla, belediye şirketlerinin de bu hizmeti diğer belediye şirketlerinden karşılamasının aynı amaca hizmet ettiği ve yasal uygulamanın ruhuna uygun olduğu ifade edilmiştir.

Bunlara ilave olarak; Şirket tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerin, diğer şirketlerden doğrudan hizmet alımı suretiyle gördürülmesi nedeniyle fazladan KDV yüküne katlanılması hususu ile ilgili olarak da ödemelerin düzenlenen hakedişlere istinaden kesilen hizmet faturası karşılığında yapıldığı belirtilmiştir.

Ancak, Yargıtay tarafından belediye şirket personeline ilave tediye ödemesi yapılabileceği yönünde karar verilmesi, bu şirketleri kamu idaresi statüsüne sokmadığı gibi belediyelerin bağlı idaresi de yapmamaktadır. Diğer taraftan Bakanlık görüşünde, belediye şirket personeline ilave tediye ödenebileceği yönünde Yargıtay kararına yer verilse de, Yargıtay yerleşik içtihatları belediye şirket personeline ilave tediye ödemesi yapılamayacağı yönündedir. Örneğin yine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05.02.2020 tarih ve E. 2017/13347, K. 2020/1420 No.lu Kararında yer alan; “Belediye Başkanlığı'nın ortak olduğu şirket bağlı kuruluş olmadığından 6772 sayılı kanun kapsamında kalmaz ve işçisi de ilave tediyeden yararlanmaz” hükmü ile hem personele ilave tediye yapılamayacağı belirtilmiş hem de açık şekilde bu şirketlerin bağlı idare olmadığı ifade edilmiştir. Diğer taraftan, Şirket tarafından paylaşılan Bakanlık yazısında, kamu hukuku doktrininde yer aldığı belirtilen; belediye şirketlerinin belediyelerin bağlı kuruluşu olduğu yönündeki görüşün mevcudiyeti yasal bir zemine oturmamaktadır. Zira, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nda yer alan “bağlı kuruluş” kavramı büyükşehir belediyeleri için düzenlenmiş olup, teknik bir anlam içermekte ve bağlı kamu idarelerini ifade etmek için kullanılmaktadır. Sermayeye sahip olma ve politika belirleme yönündeki bağlılık ise bu teknik anlamından uzak, yönetimsel bir ilişkiyi ifade etmektedir. Dolayısıyla belediye şirketlerinin yönetim ilişkisi olarak belediyelere bağlı olması durumu bu şirketleri, 375 sayılı KHK’nın ek 20’nci maddesinde yer “bağlı kuruluş” ifadesi kapsamına dâhil etmemektedir.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin (e) bendi ile belediye şirketlerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapmaları veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapmaları yasaklandığından ve bu şirketler 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek 20’nci madde ile getirilen istisna kapsamına da alınmadıklarından, diğer belediye şirketlerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet almaları mümkün olmayacaktır. Ayrıca belediye şirketleri ile diğer belediye şirketleri arasındaki ilişkinin, bu şirketlerin Türk Ticaret Kanunu’na tabi diğer şirketlerle olan ilişkilerinden hukuki olarak bir farkı bulunmamaktadır. Dolayısıyla diğer belediye şirketlerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alınması, bilakis mevzuatla yasaklanan taşeron sisteminin devam ettirilmesi anlamı taşımaktadır.

Sonuç olarak, Şirketin temizlik ve özel güvenlik hizmetlerini, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı suretiyle gerçekleştirmesi mümkün olmadığından, bu ihtiyaçlarını kendi istihdam edeceği personel eliyle yürütmesi ve ilave KDV yüküne katlanmaması gerekmektedir.