Belediye'ye ait 4 adet taşınmazın, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine aykırı olarak 51/g pazarlık usulüyle kiraya verildiği görülmüştür.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 2'nci maddesinde;

“Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.

Aynı Kanun’un 36' ncı maddesinde; “Bu Kanunun 1’inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır. ve 51’nci maddesinin (g) bendinde; “Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,…” hükümlerine yer verilmektedir.

Yukarıda yer verilen Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının, Kanun'un temel ilke ve prensiplerinden olduğu ve bu ilke ve prensibin gereği olarak, Kanun'un 36'ncı maddesinde yer alan "Kapalı Teklif Usulü" nün esas usul, diğer usullerin ise belirli şartlar dahilinde uygulanacak istisnai usuller olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, taşınmazların kiraya verilmesine ilişkin ihalelerin, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51/g maddesine istinaden pazarlıkla yapılması mümkün değildir. Zira mezkur madde; pazarlık usulünün kullanılabilmesi için, ilgili taşınmaz malın Devletin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında olmasını şart koşmaktadır. Dolayısıyla, Belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar için pazarlık ihalesi yapılması mümkün görünmemektedir.

Her ne kadar, 2886 sayılı Kanun'un “Kapsam” başlıklı 1'inci maddesinde; belediyelerin alım, satım, yapım, kira, hizmet trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanundaki yazılı hükümlere göre yürütüleceği belirtilmişse de, "Devletin özel mülkiyetindeki" ve "Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler" ifadelerinden; Belediyelerin özel

mülkiyetinde bulunan taşınmazların aksine Hazineye ait olan taşınmazların tarif edildiği hususu aşikârdır.

Nitekim Danıştay 13' üncü Dairesinin 21.10.2008 tarih ve E:2007/4476, K: 2008/6874 sayılı Kararında;

“Belediyenin mülkiyetindeki taşınmazın, 2886 sayılı Kanun'un 51 inci maddesinin (g) bendi uyarınca, pazarlık usulü ile turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek üzere mülkiyetten gayri ayni hak tesis edilmek suretiyle, (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle) 30 yıllığına kiralanmasına ilişkin belediye encümeni kararını, belediyelere ait taşınmazların "devletin özel mülkü" ve "devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer" lerden olmadığı, bu nedenle 2886 sayılı Yasanın 51/g maddesi kapsamında kiralanmasının, trampasının ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin, olanaklı olmadığı gerekçesiyle, iptal eden mahkeme kararının hukuka uygun olduğu” hususu hüküm altına alınmaktadır.

Yukarıda yer verilen hükümler birlikte değerlendirildiğinde; 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendinde belirtilen “Devletin özel mülkiyetindeki taşınmaz” kavramının, “Hazinenin özel mülkiyetinde olan taşınmazları” ifade ettiğini kabul etmek gerekmektedir. Buna göre; belediyelerin, söz konusu maddeden yararlanarak pazarlık usulü ile kendi mülkiyetinde yer alan taşınmazları kiraya vermeleri veya üzerlerinde gayri ayni hak tesis etmeleri hukuka aykırı olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, söz konusu meclis ve encümen kararlarının iptal edilerek söz konusu yerlerin doğru usullerle yeniden ihale edilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Tablo 13:Pazarlık Usulü (51/g) ile Kiraya Verilen Yerler

Kamu idaresi cevabında; Bulguda; Belediyeye ait 4 adet taşınmazın, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine aykırı olarak 51/g pazarlık usulü ile kiraya verildiği, taşınmazların

kiraya verilmesine ilişkin ihalelerin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51/g maddesine istinaden pazarlıkla yapılmasının mümkün bulunmadığı, pazarlık usulünün kullanılabilmesi için ilgili taşınmaz malın Devletin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında olması şartına bağlandığını, dolayısıyla Belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar için pazarlık ihalesi yapılmasının mümkün görülmediği, buna göre Belediyelerin söz konusu maddeden yararlanarak pazarlık usulü ile kendi mülkiyetinde yer alan taşınmazları kiraya vermeleri veya üzerlerinde gayri ayni hak tesis etmeleri hukuka aykırı olarak değerlendirilerek, söz konusu Meclis ve Encümen kararlarının iptal edilip, 51/g ile kiraya verilen yerlerin yeniden ihale edilmesi değerlendirilmiştir.

Yukarıda belirtilen ihalelerden; Hoşnudiye Otel Binası, Sarısungur Tıbbi Atık Bertaraf Tesisi, Hacıalibey Otopark ihaleleri 51/g maddesi yazmakla birlikte; 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 17. Maddesine göre ihale ilanları yayınlamış ve ihaleleri 36.maddesine göre kapalı teklif usulüne göre ihaleleri yapılmıştır. Ek-2 nolu dosyalarda ihale ilanları, ihale ilan tutanakları, idari şartname örnekleri olup, usul olarak 36. Maddesine göre yapıldığını kanıtlamaktadır.

Akarbaşı Mahallesi Sosyal Tesis, Lokanta, Konukevi 29.04.2009 tarih ve 124 sayılı Encümen Kararında da belirtildiği üzere; 27.02.2008 tarihinde yapılan ihaleyi alan firmanın sözleşmeyi imzalamadığı, 31.10.2008 tarihinde yapılan ihalede istekli çıkmadığı için ihalenin iptal olduğu binaların uzun süredir boş kaldığı, yıpranmaların olduğu, kamu zararı gibi sebeplerden işin ivediliği, ayrıca binaların tescilli binalar olmasından dolayı, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51/g maddesine ihaleyi çıkarılmıştır. Bu husus kanunun 49. Maddesinde de belirtilmektedir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15’inci maddesi 7’nci fıkrasında “Belediye mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş sayılır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun

75 inci maddesi hükümleri belediye taşınmazları hakkında da uygulanır.” hükmü bulunmaktadır.

Ayrıca; 21.03.2018 tarih ve 30373 sayılı 2.Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7103 sayılı Vergi Kanunları İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 26’ncı maddesi ile “ 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesine “Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları” ibaresinden sonra gelmek üzere “özel bütçeli idarelerin mülkiyetinde bulunan taşınmaz mallar” ibaresi eklenmiş ve aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer alan “Hazinenin” ibaresi “idarelerin” şeklinde” değiştirilmiştir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 1’nci maddesinde; genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu kanundaki yazılı hükümlere göre yürütüleceği belirtilmiş, aynı Kanunun ihale usullerinin sayıldığı 35’inci maddesinde ise, bu Kanunun 1’inci maddesinde yazılı işlerin ihalelerinde uygulanacak usuller arasında “pazarlık” usulü de sayılmış, pazarlık usulünde ihalenin usul ve esaslarının düzenlendiği 50’nci maddesinde de, bu usulün uygulanmasında 1’inci madde kapsamındaki idareler yönünden herhangi bir ayırıma yer verilmemiştir.

Anılan Kanunun “Pazarlık usulüyle yapılacak işler” başlıklı 51’inci maddesinde bu usulün uygulanacağı işler 17 bent halinde sayılmış olup, bu bentlerden (g) bendinde; “Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi” kuralına yer verilmiştir.

Yukarıdaki yer alan hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, 2886 sayılı Kanunun belediyeleri de kapsadığı, pazarlık usulünün ihale usulleri arasında sayıldığı ve bu usulün kullanılmasında, Kanun kapsamındaki idareler yönünden bir ayrım yapılmadığı, bunun yerine Kanun kapsamındaki işleri esas alan bir ayrımın tercih edildiği sonucuna varılmaktadır. Öte yandan, 2886 sayılı Kanunun 51’inci maddesinin (g) bendi bir bütün olarak irdelendiğinde anılan bentte yer alan “... idarelere ...” ibaresi ile bu Kanun kapsamına dahil tüm idarelerin kastedildiği, ancak, Kanun kapsamındaki idarelerin anılan bentte sayılan işlerin ihalesinde pazarlık usulünü kullanabilmelerinin; taşınır veya taşınmaz malların kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesinin

uygun görülmemesi ölçütlerinden birinin varlığı şartına bağlandığı, Devletin özel mülkiyetindeki veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi söz konusu ise bu koşulların aranmayacağı kuşkusuzdur.

Belediyemiz söz konusu yerleri ihaleye çıkartırken kapalı ve açık teklif usulünün uygulanamadığı durumlara ilişkin olarak istisnai olarak düzenlenen pazarlık usulünün uygulanması konusunda Belediyemiz takdir yetkisini kullanmış, taşınmazların pazarlık usulü ile ihalesi konusunda gayri ayni hak tesisi ve kiralanması işinin, 2886 sayılı Kanunun 51’inci maddesinde öngörülen şartlar yönünden değerlendirilerek ihaleler gerçekleşmiştir.

Ayrıca, bulguda yer alan 4 adet taşınmazdan bir tanesi olan Tıbbi Atık Bertaraf Tesisinin sözleşme süresi 15.06.2018 tarihinde sona ermiş olup; söz konusu yer tekrar 3 yıl süreli 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 45’inci maddesi gereği açık artırma usulüne göre ihale edilmiştir.

Belediyemizce bundan sonra kiralama ihalelerinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51/g Pazarlık Usulü yöntemi uygulanmayacak olup; bulgunuz doğrultusunda hareket edilecektir." denilmektedir.

Sonuç olarak Kamu idaresi cevabında; 2018 yılında 2886 sayılı Kanun’un 75’nci maddesinde yapılan değişikliğe atıfta bulunarak belediye mülkiyetinde bulunan malların devlet malları olduğunu ve 51/g ihale usulünün belediyece kullanılabileceğini belirtilmiştir. Ancak bahsi geçen mevzuat değişikliği “Ecrimisil ve Tahliye” başlığı altında olup 51/g ile ihale yapılmasına cevaz veren bir düzenleme olmadığı gibi devlet malı tasnifi de yapmamaktadır. Ayrıca bu madde kapsamında belediye taşınmazları ne “devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazlar” ifadesinin içine ne de “özel bütçeli idarelerin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar” ifadesinin içine girmektedir. Belediyeler 5018 sayılı Kanun’da Mahalli İdareler olarak tanımlanmıştır. Savunmada yer alan özel bütçeli idareler 5018 sayılı Kanun’un 2 sayılı cetvelinde yer alan kurumlardır. Bulgumuzda yer alan mevzuat hükümleri ve 51/g usulünün Belediyelerce kullanılamayacağına ilişkin kesinleşmiş yargı kararları göz önüne alınarak idarenin hukuka aykırı işlem tesis etmemesi gerekmektedir. Bu doğrultuda İdarenin bulgumuzda yer alan mevzuat hükümleri çerçevesinde 2886 sayılı Kanun’da belirtilen ihale usullerini kullanarak kiralama işlemlerini gerçekleştirmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.