Kültür AŞ ile İstanbul Büyükşehir Belediyesinin diğer iştirak şirketleri arasında Kültür AŞ’de çalışan personelin devrine yönelik olarak yapılan iş sözleşmesi devir protokollerinde; devreden işveren olarak Kültür AŞ’nin, devir konusu işçinin kıdem tazminatını ve birikmiş yıllık izin ücretlerini devir tarihi itibariyle hesaplayarak, devir tarihini izleyen 30 gün içinde devralan şirkete ödeyeceğine ilişkin yer alan düzenlemeler nedeniyle ilgili şirketlere toplam 210.794,45 TL ödemede bulunulmuştur.

İş sözleşmesinin devri hususu hali hazırda yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu’nda düzenlenmemiştir. Bu konudaki tek düzenleme 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 429’uncu maddesinde yer almaktadır. İlgili maddeye göre; sözleşmenin devri halinde devir tarihinden itibaren doğan hak ve borçların sahibi devralan işveren olmaktadır. İşçinin hizmet süresine ilişkin önceki işveren döneminde elde ettiği haklar (kıdem tazminatı ve/veya yıllık izin ücreti gibi) bakımından ise yeni işverenin sorumluluğu bulunmamakta, personelin işlemiş kıdem tazminatlarından ise 4857 sayılı İş Kanunu gereğince (mülga 1475 sayılı Kanun’un yürürlükte olan 14’üncü maddesi) her iki işveren birlikte sorumlu olmaktadır. Bununla birlikte, işçinin hizmet akdinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona ermesi durumunda hizmet süreleri kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmamaktadır. Bir başka deyişle işçiye kıdem tazminatı ödenmemesi gereken durumlar da söz konusu olabilmektedir.

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 54’üncü maddesinde işçinin her hizmet yılına karşılık yıllık iznini gelecek hizmet yılı içinde kullanacağı ve 59’uncu maddede ise iş sözleşmesinin, herhangi bir nedenle sona ermesi halinde işçinin hak kazanıp da kullanmadığı yıllık izin sürelerine ait ücretinin sözleşmenin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden kendisine veya hak sahiplerine ödeneceği hüküm altına alındığından, iş akdinin sona erdiği tarihe kadar yıllık izne ilişkin herhangi bir ödeme borcu söz konusu değildir. İşçinin yıllık izin ücreti alacağı ancak iş akdi sona erdiğinde doğacaktır. Dolayısıyla yıllık izin ücreti ödemesi hususunda devreden işveren açısından herhangi bir sorumluluk doğmamaktadır.

Kültür AŞ ile İstanbul Büyükşehir Belediyesinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu diğer şirketleri arasında personel devrine ilişkin imzalanan Protokolün kıdem tazminatı ve yıllık izin ücretlerine ilişkin maddelerinde;

• Devreden işverenin devir konusu işçinin kıdem tazminatını ve birikmiş yıllık izin ücretlerini devir tarihi itibariyle hesaplayarak, devir tarihini izleyen 30 gün içinde devralan işverene ödeyeceği,

• İşçinin iş sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazandıracak şekilde sona ermesi durumunda devralan işverenin işçinin kıdem tazminatını son ücreti üzerinden ve işçinin devreden işveren nezdinde çalıştığı süreyi de dikkate alarak tüm hizmet süresi üzerinden hesaplayarak işçiye ödeyeceği, kıdem tazminatına hak kazanmayacak şekilde sona ermesi durumunda ise devreden işveren tarafından devralan işverene o işçi için ödenmiş olan kıdem tazminatını iade edeceği düzenlenmiştir.

Şirketin hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde; Kültür AŞ ile diğer iştirak şirketler arasında yapılan personel devirlerinde Protokol hükümleri gereğince; iş akdi sona ermediği halde Kültür AŞ tarafından devredilen personelin kıdem tazminatının devralan işverene peşinen ödendiği, ayrıca işçinin iş akdi sona erdiğinde doğacak olan yıllık izin ücretlerine ilişkin alacaklarının da peşinen ödendiği; dolayısıyla şirketin gerek kıdem tazminatı açısından gerekse yıllık izin ücreti bakımından Kanunen sorumluluğu henüz doğmadığı halde yükümlülük altına girdiği anlaşılmaktadır. Zira, yukarıda bahsedildiği üzere işçinin iş akdi kıdem tazminatına hak kazanmayacak şekilde sona erebileceği gibi, yıllık izin ücretine ilişkin olarak ise iş akdinin sona erdiği tarihe kadar herhangi bir ödeme borcu da zaten söz konusu değildir.

Yukarıda yer alan denetim tespiti sonrasında, İdare tarafından: 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Sözleşmenin Devri” başlıklı 429’uncu maddesinde; “Hizmet sözleşmesi, ancak işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle, sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir. Devir işlemiyle, devralan, bütün hak ve borçları ile birlikte, hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur. Bu durumda, işçinin, hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır” hükmü gereğince, devir tarihinden itibaren doğan hak ve borçların sahibinin devralan işverene ait olacağı,

Bununla birlikte, Kültür AŞ ile İstanbul Büyükşehir Belediyesinin diğer iştirak şirketleri arasında imzalanan Devir Protokolünde ise;

“İşçinin iş sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazandıracak şekilde sona ermesi durumunda devralan işveren işçinin, kıdem tazminatını son ücreti üzerinden ve işçinin devreden işveren nezdinde çalıştığı süreyi de dikkate alarak tüm hizmet süresi üzerinden hesaplayarak işçiye ödeyecektir.”

“İşçinin iş sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazanmayacak şekilde sona ermesi durumunda devreden işveren tarafından, devralan işverene o işçi için ödenmiş olan kıdem tazminatı tutarını, devralan işveren, devreden işverene işçinin işten ayrılmasını takip eden 30 gün içerisinde iade edecektir.” şeklinde düzenlemelere yer verildiğini ve devir tarihi itibariyle kıdem tazminatının peşinen ödenmesi durumunda işçinin kıdem tazminatına hak kazandırmayacak şekilde iş sözleşmesinin sona ermesi halinde geri alınacağından ve diğer iştirak şirketlerinden alınacak bu meblağın tahsil kabiliyeti yönünden sıkıntı yaşanmayacağından personelini devreden şirketin (Kültür AŞ) devrolunan personelin kıdem tazminatı ve diğer haklarını peşinen ödenmesi durumunun şirketin menfaatlerine halel getirmeyeceği ifade edilmiştir.

Her ne kadar protokol ile personelini devreden şirket açısından kıdem tazminatı ve yıllık izin ücretlerinin peşin ödenmesinin ödeme yapılan şirketten geri alınabilmesi noktasında sorun olmayacağından bahisle şirket menfaatlerine zarar vermeyeceği ifade edilmiş olsa da, bu görüşe katılmak mümkün değildir. Zira, bulguda yer verildiği üzere, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Sözleşmenin devri” başlıklı 429’uncu maddesi gereğince iş sözleşmesinin devri durumunda devir tarihinden itibaren doğan hak ve borçlar devralan işverene geçmekte ve işçinin hizmet süresine ilişkin önceki işveren döneminde elde ettiği haklar (kıdem tazminatı ve/veya yıllık izin ücreti gibi) bakımından yeni işverenin sorumluluğu bulunmamakta, personelin işlemiş kıdem tazminatlarından ise 4857 sayıl İş Kanunu gereğince her iki işveren birlikte sorumlu olmaktadır. Bununla birlikte, işçinin hizmet akdinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona ermesi durumunda hizmet süreleri kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmamaktadır. Bir başka deyişle işçiye kıdem tazminatı ödenmemesi gereken durumlar da söz konusu olabilmektedir.

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 54’üncü maddesinde işçinin her hizmet yılına karşılık yıllık iznini gelecek hizmet yılı içinde kullanacağı ve 59’uncu maddede ise iş sözleşmesinin, herhangi bir nedenle sona ermesi halinde işçinin hak kazanıp da kullanmadığı yıllık izin sürelerine ait ücretinin sözleşmenin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden kendisine veya hak sahiplerine ödeneceği hüküm altına alındığından, iş akdinin sona erdiği tarihe kadar

yıllık izne ilişkin herhangi bir ödeme borcu söz konusu değildir. İşçinin yıllık izin ücreti alacağı ancak iş akdi sona erdiğinde doğacaktır. Dolayısıyla yıllık izin ücreti ödemesi hususunda devreden işveren açısından herhangi bir sorumluluk doğmamaktadır.

Sonuç olarak, belediye şirketlerinin kendi arasında veya diğer şirketler ile yaptıkları iş sözleşmesi devir protokollerinde sadece sorumlulukların belirlenmesinin yeterli olduğu; personeli devreden şirketten devralan şirkete kıdem tazminatı ve/veya yıllık izin ücretine ilişkin peşinen ödemede bulunulmasının İş Kanunu’nun ilgili maddeleri karşısında yersiz ve devreden şirketi önceden yükümlülük altına sokan bir uygulama olduğu ve devir protokollerinde bu tür hükümlere yer verilmemesi gerektiği değerlendirilmektedir.